Biuletyn luty 2016

BIULETYN
Luty 2016
SPIS TREŚCI
1.
Wybrane aspekty podatkowe pożyczki od wspólnika.
Str. 2-3.
2.
Konferencje jako narzędzie realizacji celów statutowych fundacji i stowarzyszeń.
Str. 4.
3.
Gminy obliczają pre-współczynnik na potrzeby uzyskania dotacji.
Str. 5-6.
4.
Sprzedaż nieruchomości nabytej na skutek odwołania darowizny.
Str. 7-8.
5.
Konwersja pożyczki na kapitał spółki z o.o.
Str. 9-10.
6.
Problemy ze zbyciem mieszkania spółdzielczego nabytego w wyniku przekształcenia spółdzielczego
prawa do lokalu.
Str. 11-12.
7.
Używanie mieszkania na potrzeby firmowe i zagadnienia związane z jego późniejszą sprzedażą.
Str. 13-15.
Niniejszy dokument nie stanowi opinii prawnej ani podatkowej. W konkretnych sprawach, nawet bardzo
podobnych do tutaj opisanych, zalecamy przeprowadzanie indywidualnej analizy faktycznej i prawnej. W tym
względzie zapraszamy do kontaktu z Kancelarią. Wszelkie dane teleadresowe znajdują się na ostatniej stronie.
1
1. Wybrane aspekty podatkowe pożyczki od wspólnika.
Spółka regularnie otrzymuje od swojego wspólnika pożyczki. Ten sam wspólnik jest
artykuł z dnia
20 stycznia 2016
jednocześnie udziałowcem w innych spółkach, z którymi Spółka prowadzi interesy (sprzedaje
i nabywa towary i usługi). Pieniądze z pożyczek (USD) wpływają na konto Spółki bez pisemnej
umowy i na nieustalonych warunkach (np. oprocentowanie). Na co Spółka powinna zwrócić
w tych okolicznościach uwagę?
Po pierwsze na to, że pożyczki udzielone przez wspólnika spółce kapitałowej są zwolnione z
PCC. Zatem dla sp. z o.o. lub s. a. podatek ten nie wystąpi. W przypadku natomiast spółek
osobowych, warto poszukać metody uniknięcia zapłaty PCC, np. poprzez wystąpienie stron w
roli podatników VAT albo skorzystanie z wyłączenia przewidzianego dla niektórych pożyczek
otrzymywanych zza granicy (denominacja pożyczki w USD potencjalnie wskazuje na taką
możliwość).
Z pewnością uwagę zwrócić należy na zagadnienie transfer pricingu (ceny transferowe).
Pożyczkodawca jest podmiotem powiązanym z pożyczkobiorcą, i to na różnych
płaszczyznach. Po pierwsze jest wspólnikiem Spółki, po drugie jest wspólnikiem w innych
spółkach, co czyni Spółkę tzw. spółką siostrą tych innych spółek, a więc podmiotem
powiązanym także względem nich. Jeśli łączna wartość transakcji, jakie Spółka ma z tymi
podmiotami, przekracza w ujęciu rocznym ustawowe limity (30, 50 lub 100 tys. Euro w
zależności od przypadku) to w konsekwencji Spółka zobowiązana jest do sporządzania tzw.
dokumentacji transfer pricing – specjalnej dokumentacji, przygotowywanej wg przepisów
ustaw podatkowych i wytycznych OECD.
Kolejną sprawą jest umowa. Zaciąganie takich pożyczek powinno być udokumentowane
pisemną umową pomiędzy Spółką i pożyczkodawcą, wskazującą przynajmniej podstawowe,
ramowe warunki (essentialia negotii) transakcji – stopę procentową, zakres kwotowy,
terminy spłat, etc.
Niniejszy dokument nie stanowi opinii prawnej ani podatkowej. W konkretnych sprawach, nawet bardzo
podobnych do tutaj opisanych, zalecamy przeprowadzanie indywidualnej analizy faktycznej i prawnej. W tym
względzie zapraszamy do kontaktu z Kancelarią. Wszelkie dane teleadresowe znajdują się na ostatniej stronie.
2
Inną kwestią jest kurs przeliczeniowy dla potrzeb księgowych. Pożyczka udzielana jest w
walucie obcej i w takowej wpływa na rachunek bankowy Spółki, ale zaksięgowana musi być
w walucie polskiej. Zakładając, że Spółka rozlicza różnice kursowe metodą podatkową, a nie
rachunkową, pożyczkę należy zaksięgować wg kursu średniego NBP obowiązującego w
ostatnim dniu poprzedzającym dzień faktycznego otrzymania pożyczki (wpływu pieniędzy na
konto). Należy zaznaczyć, że US niekiedy stają na stanowisku, że do przeliczenia pożyczki
walutowej na złote należy użyć bieżącego kursu wymiany walut banku, z którego usług
korzysta podatnik. Stanowisko to należy jednak uznać za pozbawione podstaw prawnych,
bazujące na pamięci dawnych przepisów (od wielu lat już nieobowiązujących) i wreszcie za
sprzeczne z jednolitą linią orzeczniczą sądów administracyjnych.
Na koniec wypada się także odnieść do kwestii oprocentowanie pożyczki. Co do zasady
należy je ustawić na poziomie rynkowym. Ponieważ pożyczkodawca jest powiązany, to przez
„poziom rynkowy” należy rozumieć takie oprocentowanie, jakie ustaliłyby między sobą
podmioty niezależne w podobnych okolicznościach dot. tej pożyczki. W praktyce, punktem
wyjścia do takich ustaleń jest zebranie na rynku ofert na udzielenie pożyczki na warunkach
takich, jaka jest planowana od faktycznego pożyczkodawcy. Od tak otrzymanej oferty można
potem odjąć lub dodać parę punktów procentowych na bazie argumentów dotyczących
konkretnej sytuacji Spółki – ale z dużym wyczuciem i umiarem. Słowem, nie jest możliwe
łatwe, ogólne wskazanie, jaka wysokość oprocentowania może być uznawana za rynkową,
gdyż wymaga to indywidualnej analizy, a być może nawet dokumentacji transfer pricing, o
której mowa kilka akapitów wyżej. Bardzo z grubsza można powiedzieć, że obecnie, za
rynkowe można uważać oprocentowanie w wysokości odpowiedni LIBOR USD + marża (ca
5%) – dla pożyczki w dolarach amerykańskich.
Niniejszy dokument nie stanowi opinii prawnej ani podatkowej. W konkretnych sprawach, nawet bardzo
podobnych do tutaj opisanych, zalecamy przeprowadzanie indywidualnej analizy faktycznej i prawnej. W tym
względzie zapraszamy do kontaktu z Kancelarią. Wszelkie dane teleadresowe znajdują się na ostatniej stronie.
3
2. Konferencje jako narzędzie realizacji celów statutowych fundacji i stowarzyszeń.
artykuł z dnia
27 stycznia 2016
Fundacje i stowarzyszenia do realizacji zadań statutowych coraz częściej wykorzystują konferencje.
Dlaczego? Jak to się odbywa? Najlepiej wyjaśnić na reprezentatywnym i z praktyki wziętym
przykładzie. Fundacja X z siedzibą w Zamościu działa na rzecz rozwoju szkolnictwa i postanawia dążyć
do tego, aby w lokalnych szkołach, dzieci i młodzież uzyskały dostęp, w ramach zajęć szkolnych, do
nauki i praktyki gry w szachy. W tym celu Fundacja X organizuje konferencję, na którą zaprasza
przedstawicieli władz samorządowych, dyrektorów szkół, dziennikarzy, etc. Od tej strony patrząc,
Fundacja uzyskuje podwójną korzyść: realnie działa na rzecz osiągnięcia swoich celów statutowych, a
dodatkowo promuje swoją markę wśród ważnych lokalnie osób.
Na tym jednak korzyści narzędzia jakim jest konferencja się nie kończą. Pozwala ono odnieść całkiem
wymierne korzyści ekonomiczne. Fundacja X zwraca się bowiem do producentów akcesoriów
szachowych lub oprogramowania szachowego z propozycją wystawienia swojego logo w czasie
konferencji, wymienienia ich z nazwy w raporcie pokonferencyjnym, który Fundacja X przygotuje i
roześle uczestnikom konferencji, a także możliwość wygłoszenia tematycznego referatu. Oczywiście,
za te wszystkie świadczenia, każda z zaproszonych firm będzie musiała zapłacić Fundacji X
wynagrodzenie. Tym samy, patrząc na konferencję od tej strony, Fundacja X zapewni sobie
finansowanie, a ponadto zyska darmowy materiał merytoryczny – wykłady o szachowej tematyce.
Od strony rozliczeń podatkowych, na szczególną uwagę zasługuje aspekt kwalifikacji usług
świadczonych przez Fundację X. Na pierwszy rzut oka mogłoby się wydawać, że mamy do czynienia z
usługą organizacji konferencji, usługą wstępu na konferencję. Jednak, biorąc pod uwagę wszystkie
okoliczności, taki wniosek jest jedynie połowicznie słuszny. Należy bowiem zauważyć, że działania
Fundacji X mają niejako dwa oblicza. Dla jej odbiorców merytorycznych (miejscowe władze,
dyrektorzy szkół, etc.) niewątpliwe mamy do czynienia ze świadczeniem konferencyjnym, z tym, że co
do zasady ci uczestnicy nie ponoszą za udział żadnej odpłatności. Jednakże dla firm szachowych,
istotą świadczenia Fundacji na ich rzecz nie jest usługa wstępu na konferencję, ani też usługa wstępu
na targi czy wystawy, ale usługa marketingowo/reklamowo/lobbingowa. Ta kwalifikacja ma ogromne
znacznie m.in. dla rozliczeń podatku VAT w przypadku, gdy na konferencji pojawią się także firmy
zagraniczne. Takim firmom, Fundacja X powinna bowiem wystawić faktury bez podatku VAT, w
systemie „reverse charge”, podczas gdy faktury dla polskich usługobiorców zawierać będą VAT wg
stawki 23%. Gdyby natomiast Fundacja X uznała swoje świadczenia za usługi wstępu na konferencję,
wówczas stawkę VAT 23% zastosowałaby wobec wszystkich odbiorców.
Niniejszy dokument nie stanowi opinii prawnej ani podatkowej. W konkretnych sprawach, nawet bardzo
podobnych do tutaj opisanych, zalecamy przeprowadzanie indywidualnej analizy faktycznej i prawnej. W tym
względzie zapraszamy do kontaktu z Kancelarią. Wszelkie dane teleadresowe znajdują się na ostatniej stronie.
4
3. Gminy obliczają pre-współczynnik na potrzeby uzyskania dotacji.
Pytanie Gminy: Urzędy Marszałkowskie sugerują Jednostkom Samorządu Terytorialnego, że VAT
jest kosztem kwalifikowanym tylko do wysokości wynikającej z zastosowania tzw. prewspółczynnika obliczonego wyłącznie wg metod przewidzianych w Rozporządzeniu Ministra
Finansów z 17.12.2015 r. Czy mają rację?
Odpowiedź Kancelarii: Obowiązek obliczania tzw. pre-współczynnika, czyli proporcji rozdzielającej
VAT naliczony związany z działalnością gospodarczą podatnika od niezwiązanego z takową, wynika z
art. 86 ust. 2a-2h Ustawy o VAT. Przepisy te nie definiują jednoznacznie sposobu jej obliczania, ale
zaznaczają, iż ostatecznie obrany, musi najbardziej odpowiadać specyfice wykonywanej działalności
dokonywanych nabyć. Jednocześnie, art. 86 ust. 22 w/w ustawy daje Ministrowi Finansów prawo
wydania rozporządzenia określającego sposób określenia proporcji uznany za najbardziej
odpowiadający specyfice wykonywanej działalności przez wybranych podatników. Jednocześnie, w
art. 86 ust. 2h zastrzeżono, że wytyczne takiego rozporządzenia nie mają dla podatników charakteru
wiążącego – mogą oni ustalić proporcję wg samodzielnie wybranych kryteriów, o ile uzna je za
bardziej adekwatne.
Z tej delegacji ustawowej MF skorzystał wydając właśnie Rozporządzenie z 17.12.2015 r., w którym
określił sposób stosowania proporcji pre-współczynikowej m.in. dla jednostek samorządu
terytorialnego. Należy jednak zaznaczyć, że wyżej omówione przepisy weszły w życie z dniem 1
stycznia 2016 roku i nie mają zastosowania do stanów faktycznych sprzed tej daty.
Bezwzględne wymaganie przez urzędy marszałkowskie stosowania przepisów Rozporządzenia
Ministra Finansów z 17.12.2015 r. należy zatem uznać za niesłuszne.
Czy coś stoi na przeszkodzie, aby postąpić zgodnie z wytycznymi UM, np. w przypadku, gdy sprawa
dotyczy budynku szkolnego wybudowanego 3 lata temu?
Szkoła prowadzona przez gminę z pewnością jest gminną jednostką budżetową; tak stanowi wprost
art. 79 ust. 1 Ustawy o systemie oświaty. Jednocześnie, zaspakajanie potrzeb ludności m.in. w
zakresie edukacji należy do zadań własnych gminy (zgodnie z art. 7 ust. pkt. 8 Ustawy o samorządzie
gminnym) i ma ono charakter obowiązkowy (art. 104 ust. 1 i art. 105 Ustawy o systemie oświaty).
Okoliczności te powodują, że budując budynek, który następnie był użytkowany zarówno dla potrzeb
szkoły, jak i na cele odpłatnego wynajmu (zazwyczaj), gmina przeznaczała ten obiekt do działalności
opodatkowanej (wynajem), jak i działalności w ogóle nie podlegającej opodatkowaniu (prowadzenie
szkoły), a to są właśnie przesłanki zastosowania pre-współczynnika, objęte także w szczególnością
instrukcjami jego obliczania zawartymi w Rozporządzeniu MF.
Niniejszy dokument nie stanowi opinii prawnej ani podatkowej. W konkretnych sprawach, nawet bardzo
podobnych do tutaj opisanych, zalecamy przeprowadzanie indywidualnej analizy faktycznej i prawnej. W tym
względzie zapraszamy do kontaktu z Kancelarią. Wszelkie dane teleadresowe znajdują się na ostatniej stronie.
5
Dla przypadku takiego jak ten, instrukcja (konkretny wzór) zawarta została w par. 3 ust. 3
Rozporządzenia MF. Chociaż należy mieć na względzie szczegółowe wytyczne obliczania wskazanego
tam ilorazu, to z grubsza rzecz biorąc jest to stosunek rocznego obrotu opodatkowanego VAT
(wynajem budynku) uzyskanego przez szkołę (współczynniki oblicza się odrębnie dla każdej jednostki
organizacyjnej gminy) do całkowitego budżetu, jakim szkoła w danym roku dysponowała (dokładniej
rzecz biorąc chodzi o dochody wykonane jednostki budżetowej).
Można zatem uznać, że zastosowania Rozporządzenia MF da się bronić. Zastosowanie się do niego
może być zresztą – zależnie od przypadku – łatwiejsze i korzystniejsze od szukania własnych metod
obliczania proporcji. W przeciwnym wypadku można rozważyć podjęcie prób przekonywania UM do
akceptacji innej, adekwatniejszej metody.
Za jaki okres obliczać proporcje w sytuacji, gdy inwestycja została już zrealizowana w 2012 roku?
Niezależnie od tego, która z metod obliczania proporcji zostanie zastosowana, należy mieć na uwadze
fakt, że proporcję sprzedaży w VAT oblicza się dla danych z roku poprzedzającego rok podatkowy, a
po zakończeniu danego roku podatkowego koryguje się tak obliczoną proporcję do wysokości
wynikającej z danych tego roku podatkowego (które po jego zakończeniu są już dostępne). Oznacza
to, że w chwili obecnej (początek 2016 roku) można policzyć współczynnik dla lat 2012-2015 wg
danych rzeczywistych, tj. danych z tego roku podatkowego, którego dany współczynnik dotyczy, a dla
roku 2016 wg danych za rok 2015 z koniecznością dokonania korekty na początku roku 2017, itd. w
latach następnych.
Kolejną kwestią jest tzw. „VAT-owska amortyzacja” nieruchomości (i innych środków trwałych). W
myśl przepisów Ustawy o VAT, VAT odliczony od inwestycji nieruchomościowej podlega korekcie
przez 10 kolejnych lat licząc od roku, w którym inwestycję przyjęto do użytkowania. Po zakończeniu
każdego kolejnego roku, 1/10 VAT-u naliczonego należy skorygować wg proporcji obliczonej dla tego
właśnie zakończonego roku podatkowego. Kwestie te są bardzo złożone. Zostały uregulowane w art.
90-91 Ustawy o VAT.
Chcąc precyzyjnie określić jaki procent VAT-u naliczonego od budowy budynku można faktycznie
odliczyć, należałoby policzyć współczynniki za lata już minione i zastosować je do 1/10 VAT-u
naliczonego na każdy z tych lat, a następnie, w oparciu o tak uzyskane wyniki, zrobić prognozę dla lat
następnych.
Niniejszy dokument nie stanowi opinii prawnej ani podatkowej. W konkretnych sprawach, nawet bardzo
podobnych do tutaj opisanych, zalecamy przeprowadzanie indywidualnej analizy faktycznej i prawnej. W tym
względzie zapraszamy do kontaktu z Kancelarią. Wszelkie dane teleadresowe znajdują się na ostatniej stronie.
6
4. Sprzedaż nieruchomości nabytej na skutek odwołania darowizny.
artykuł z dnia
3 luty 2016
Niestety, zdarzają się sytuacje, gdy uczynione darowizny są następnie odwoływane z powodu rażącej
niewdzięczności obdarowanego. Typowo chodzi o darowizny nieruchomości czynione przez ludzi
starszych na rzecz swoich zstępnych. Formalnie, darczyńcy dokonują darowizny, tj. przekazują
nieodpłatnie (bez żadnej zwrotnej gratyfikacji) swoje mienie wybranym osobom. W praktyce jednak,
na poziomie psychicznym, czy choćby podświadomym, oczekują określonych spłat, np. opieki
pielęgnacyjnej lub finansowej a nawet określonych czynności takich jak prowadzenie gospodarstwa.
Jeśli takie sprawy nie zostały jasno ustalone wcześniej, a obdarowany – poinformowany o nich post
factum – odmawia wykonywania oczekiwań darczyńcy, wówczas ten ostatni czuje się skrzywdzony i
próbuje odwołać darowiznę powołując się na tzw. rażącą niewdzięczność obdarowanego.
Kluczowym aspektem podatkowym (PIT) skutecznego cofnięcia darowizny nieruchomości jest jej
ponowne nabycie przez darczyńcę. Choćby był jej właścicielem przez 50 lat, to po uczynieniu zeń
darowizny, a następnie cofnięciu jej i ponownym przejęciu własności, nabywa nieruchomość jeszcze
raz w dniu zwrotnego przeniesienia własności nieruchomości przez obdarowanego. Jeśli darczyńca
postanowi nieruchomość sprzedać, to łatwo może się okazać, że od uzyskanego ze sprzedaży
przychodu (dochodu) musi zapłacić 19% podatku dochodowego, jeśli od końca roku, w którym
nastąpił zwrot darowizny nie upłynęło pięć lat. Taka jest też praktyka Urzędów Skarbowych w kraju i
trzeba się niestety zgodzić, że formalnie rzecz biorąc fiskus postępuje zgodnie z prawem.
Cofnięcie darowizny nie następuje bowiem wstecz, tj. stosunek prawny pomiędzy stronami umowy
darowizny nie gaśnie ze skutkiem wstecznym (ex tunc), czyli tak jakby darowizna w ogóle nie została
zawarta, ale ze skutkiem tylko na przyszłość (ex nunc), tj. darczyńca ponownie nabywa własność,
której się wyzbył. Samo odwołanie darowizny nie przenosi bowiem automatycznie przedmiotu
darowizny z powrotem na darczyńcę. Taki skutek (rzeczowy) następuje dopiero w wyniku zawarcia
umowy zwrotnie przenoszącej własność na darczyńcę – co niewdzięczny obdarowany zobowiązany
jest uczynić na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. W tym względzie praktyka
podatkowa i sądowa wykazuje zresztą jednolitość. Na przykład, Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15
lutego 2012 r., syng. Akt II CSK 284/11 postawił następującą tezę: „Odwołanie darowizny
nieruchomości nie stwarza skutków rzeczowych, a więc przejścia własności ex lege na darczyńcę, lecz
kreuje obowiązek obdarowanego do przeniesienia własności nieruchomości z powrotem na
darczyńcę”. Nie ma więc wątpliwości, że w wyniku odwołania darowizny, darczyńca nabywa własność
nieruchomości z dniem, w którym obdarowany zwrotnie przenosi nań jej własność (por. także wyrok
WSA z 08.07.2013, sygn. akt. III SA/Wa 426/13.
Niniejszy dokument nie stanowi opinii prawnej ani podatkowej. W konkretnych sprawach, nawet bardzo
podobnych do tutaj opisanych, zalecamy przeprowadzanie indywidualnej analizy faktycznej i prawnej. W tym
względzie zapraszamy do kontaktu z Kancelarią. Wszelkie dane teleadresowe znajdują się na ostatniej stronie.
7
Powyższa praktyka z pewnością może godzić w proste, ludzkie poczucie sprawiedliwości. Darczyńca
był właścicielem nieruchomości wiele lat, więc nabył prawo do sprzedaży bez PIT; darowizna została
cofnięta, jakby jej nie było, został po prostu przywrócony stan poprzedni, a nie żadne nowe nabycie –
takie jest odczucie zwykłego człowieka i na prostym ludzkim poziomie postrzegania spraw nie można
mu odmówić słuszności. Niestety, w sądach administracyjnych dominuje obecnie podejście
techniczno-literalne, argumentacja sprawiedliwościowa rzadko przekonuje składy orzekające, a o
klasycznej definicji prawa, jako sztuki stosowania tego co dobre i sprawiedliwe, mało kto w praktyce
pamięta.
Przedmiotowy problem może zostać skutecznie załatwiony wyłącznie na poziomie prawodawczym, tj.
poprzez stosowną zmianę Ustawy o PIT lub wymuszenie takowej zmiany przez Trybunał
Konstytucyjny na skutek wniesienia tej sprawy przed jego oblicze. Na ile TK będzie w stanie narzucać
cokolwiek Sejmowi, w każdym razie przez najbliższe cztery lata, to już odrębna kwestia.
Niniejszy dokument nie stanowi opinii prawnej ani podatkowej. W konkretnych sprawach, nawet bardzo
podobnych do tutaj opisanych, zalecamy przeprowadzanie indywidualnej analizy faktycznej i prawnej. W tym
względzie zapraszamy do kontaktu z Kancelarią. Wszelkie dane teleadresowe znajdują się na ostatniej stronie.
8
5. Konwersja pożyczki na kapitał spółki z o.o.
Klient Kancelarii: Spółka z o.o., w której jestem jednym z udziałowców, pożyczyła ode mnie znaczną
kwotę pieniędzy. Teraz stara się o kredyt w banku, który zasugerował, że łatwiej będzie uzyskać
finansowanie, jeśli moja pożyczka zostanie zmieniona w kapitał Spółki. Chętnie tak zrobię, jeśli bank
sobie tego życzy, ale chciałbym, żeby Spółka jednak oddała mi te pieniądze, np. robiąc comiesięczne
wypłaty z kapitału zapasowego poprzez jego obniżanie. Czy to się da przeprowadzić?
Kancelaria: konwersja pożyczki na kapitał Spółki jest możliwa. Spółka może podwyższyć kapitał
zakładowy, a Pan może objąć te nowe udziały w zamian za pożyczkę. W wyniku tej transakcji Pan
stanie się właścicielem kolejnych udziałów w Spółce, Spółka zaś nie będzie już miała zobowiązania
pożyczkowego wobec Pana. Bank powinien być zadowolony, gdyż w wyniku tej operacji zmniejszą się
zobowiązania Spółki, wzrosną za to jej kapitały własne. Operację te można także przeprowadzić z
użyciem tzw. agio, tj. objąć nowe udziały w Spółce powyżej ich wartości nominalnej, co z kolei
spowoduje konieczność przelania powstałej nadwyżki na kapitał zapasowy Spółki. Nie istnieje
natomiast możliwość konwersji pożyczki bezpośrednio na kapitał zapasowy.
Konwersja z pewnością będzie się wiązała z koniecznością zapłaty 0,5% PCC. W przypadku użycia
struktury z agio, podatek ten można zminimalizować, gdyż jest należny tylko od kwoty podwyższenia
kapitału zakładowego Spółki, a od zapasowego, już nie.
Nieco problematyczna pozostaje natomiast kwestia PIT-u. Jeśli bowiem taka konwersja zostanie
uznana za objęcie udziałów w Spółce, w zamian za wkład pieniężny to skutki w PIT nie wystąpią, ale
jeśli w zamian za aport, to od nominalnej wartości objętych udziałów, zapłaci Pan 19% PIT.
Odpowiednie sformułowanie uchwały podwyższającej kapitał Spółki może dać podstawy do uznania,
że mamy do czynienia z objęciem udziałów w zamian za wkład pieniężny. Rzecz sprowadza się do
tego, aby udziały podlegały objęciu za gotówkę, ale realizacja tego zobowiązania nastąpi poprzez
kompensatę wzajemnych zobowiązań Spółki i Pana (pożyczka vs objęcie udziałów). Ot, taka sztuczka
formalna, ale zasadniczo akceptowana w praktyce (Por. m.in. Interpretację indywidualną Dyrektora IS
w Łodzi z dnia 8 maja 2014 r., sygn. IPTPB3/423-50/14-2/PM, dostępną m.in. na stronie
http://sip.mf.gov.pl/sip/index.php), choć pewne ryzyko pozostaje, gdyż to pozytywne podejście nie
opiera się wprost na przepisach, lecz na ich interpretacjach, a te mogą łatwo ulec zmianie.
Dodatkowym zabezpieczeniem tej kwestii znowu może się okazać opcja z agio. Gdy będzie wysokie,
wartość nominalna objętych udziałów okaże się niewielka, a tym samym znikomy będzie należny od
niej PIT, z tym, że ta sprawa także jest od lat przedmiotem sporów sądowym między fiskusem i
podatnikami, rozstrzygniętym na korzyść tych ostatnich m.in. przez NSA w wyroku w składzie 7
sędziów z dnia 20.07.2015 r. sygn. akt II FSK 1772/13.
Niniejszy dokument nie stanowi opinii prawnej ani podatkowej. W konkretnych sprawach, nawet bardzo
podobnych do tutaj opisanych, zalecamy przeprowadzanie indywidualnej analizy faktycznej i prawnej. W tym
względzie zapraszamy do kontaktu z Kancelarią. Wszelkie dane teleadresowe znajdują się na ostatniej stronie.
9
Znacznie gorzej wygląda natomiast kwestia postulowanych przez Pana wypłat na swoją rzecz z
kapitału zapasowego Spółki. Trzeba bowiem wskazać tytułu prawny takich wypłat; pieniędzy nie
może Pan sobie tak po prostu ze Spółki pobrać. Można pobrać pieniądze ze Spółki tytułem obniżenia
kapitału zakładowego, ale wiąże się to z całą pracochłonną i kosztowną procedurą przewidzianą w
KSH (notariusz, KRS, etc.). Czasami można jej użyć, ale z pewnością nie ma to sensu dla wypłat
comiesięcznych. Z kapitału zapasowego można wypłacić dywidendę (udział w zysku skumulowanym),
albo zaliczki na poczet spodziewanej dywidendy, ale pod warunkiem, że są ku temu warunki w
postaci przede wszystkim zysków Spółki. Jednak od wypłat z takiego tytułu należny jest 19% PIT a
jednocześnie Spółka nie ma kosztu uzyskania przychodu (wystąpi podwójne opodatkowanie). Ani KSH
ani Ustawa o PIT nie przewidują możliwości „obniżenia kapitału zapasowego”, czy też swobodnych
wypłat z tego kapitału bez bliżej określonego tytułu prawnego. Dokonanie takich wypłat albo
skutkowałoby uznaniem ich bezprawności i w efekcie konieczność zwrotu pieniędzy Spółce albo też
skłoniłoby organy podatkowe do szukania właściwej ich kwalifikacji podatkowej (inne źródła
przychodów, kapitały pieniężne, darowizna) – w każdym przypadku naliczyłyby podatek nie mniejszy
niż 18% i nie większy niż 32%, przy jednoczesnym braku możliwości zaliczenia tych wypłat do
kosztów Spółki. Znacznie lepszym sposobem comiesięcznego pobierania pieniędzy ze Spółki byłoby
członkostwo w zarządzie, świadczenie usług z innej spółki lub Pana działalności gospodarczej, za
usługi najmu na rzecz spółki (np. nieruchomości).
Na zakończenie warto zauważyć, że znakomitym dla Pana rozwiązaniem mogłyby okazać się tzw.
dopłaty do kapitału, z konwersją pożyczki na zobowiązanie z tytułu dopłaty (z użyciem konstrukcji
kompensaty analogicznej jak opisana wyżej). Podatkowo byłaby to konstrukcja znakomita: występuje
wprawdzie 0,5% PCC, ale zwroty dopłat ze spółki na Pana rzecz jest wolny od PIT, a wpłata dopłat
przez Pana na rzecz Spółki pozostaje wolna od CIT po stronie tej ostatniej.
Niniejszy dokument nie stanowi opinii prawnej ani podatkowej. W konkretnych sprawach, nawet bardzo
podobnych do tutaj opisanych, zalecamy przeprowadzanie indywidualnej analizy faktycznej i prawnej. W tym
względzie zapraszamy do kontaktu z Kancelarią. Wszelkie dane teleadresowe znajdują się na ostatniej stronie.
10
6. Problemy ze zbyciem mieszkania spółdzielczego nabytego w wyniku przekształcenia
spółdzielczego prawa do lokalu.
Pytanie Klientki: W 2008 roku przekształciłam spółdzielcze lokatorskie prawo do lokalu mieszkalnego
w odrębną własność, a w roku 2012 sprzedałam je. Byłam zameldowana w lokalu przez cały czas jego
posiadania, ale oświadczenia o chęci skorzystania z tzw. ulgi meldunkowej nie złożyłam. US twierdzi,
że powinnam zapłacić 19% PIT od dochodu ze sprzedaży mieszkania, przy czym nie chce mi
uwzględnić kwoty wkładu mieszkaniowego jako kosztu uzyskania przychodu. Czy mam podstawy, aby
się urzędowi sprzeciwić?
Odpowiedź Kancelarii. Jeśli chodzi o moment nabycia mieszkania, to niestety nie widzę możliwości
przyjęcia innej daty niż daty przekształcenia lokatorskiego prawa do lokalu w prawo odrębnej
własności. Tym samym nie można pójść w stronę pokazania, że sprzedaż mieszkania nie podlegała
opodatkowaniu ze względu na upływ pięciu lat licząc od końca roku, w którym nastąpiło nabycie
(nawet jeśli umowy o ustanowieniu lokatorskiego prawa do lokalu zawarta była wiele lat wcześniej).
Orzecznictwo sądowe i podatkowe są w tym względzie zgodne i sprowadzają się do tez postawionych
przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 28.05.2010 r. sygn. akt. II FSK 192/09, zgodnie z
którymi skutkiem przekształcenia spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu w spółdzielcze prawo
własnościowe jest nabycie (pochodne) przez stronę prawa o nowej treści, tj. spółdzielczego
własnościowego prawa do lokalu mieszkalnego, zgodnie z zasadą nemo plus iuris ad alium transferre
potest, quam ipse haberet. Skoro zaś stronie nie przysługiwało własnościowe prawo do lokalu
mieszkalnego i związane z tym prawem uprawnienia, to objęcie zakresem terminu "nabycie" także
okresu dysponowania lokatorskim prawem do lokalu mieszkalnego, oznaczałoby nieuprawnione
wykroczenie poza wyraźną dyspozycję ustawodawcy wyrażoną w przepisach podatkowych.
Inaczej wyglądałaby sytuacja, gdyby zamiast lokatorskiego prawa do mieszkania przysługiwało Pani
prawo spółdzielcze własnościowe, przekształcone następnie we własność odrębną. W takim
przypadku, za datę nabycia można byłoby uznać datę nabycia tej pierwszej własności (spółdzielcze
własnościowe), gdyż jego przekształcenie byłoby już tylko zmianą formy własności, czego nie można
powiedzieć o przekształceniu lokatorskiego prawa do lokalu we własność, jako że to pierwsze w ogóle
nie jest własnością. Por. m.in. interpretacje indywidualne Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy z 8
października 2013 r., nr ITPB2/415-699/13/KK oraz w Katowicach z 3 października 2013 r.,
nr IBPBII/2/415-708/13/ŁCz.
Niniejszy dokument nie stanowi opinii prawnej ani podatkowej. W konkretnych sprawach, nawet bardzo
podobnych do tutaj opisanych, zalecamy przeprowadzanie indywidualnej analizy faktycznej i prawnej. W tym
względzie zapraszamy do kontaktu z Kancelarią. Wszelkie dane teleadresowe znajdują się na ostatniej stronie.
11
Jeśli chodzi o ulgę meldunkową, to rację ma US wskazując na brak możliwości skorzystania z niej.
Wobec niezłożenia w stosownym terminie stosownego oświadczenia, prawo to bezpowrotnie
przepadło, o ile oczywiście ta okoliczność jest faktem.
W zakresie kosztów uzyskania przychodów, zdaniem Kancelarii, w kosztach tych powinna zostać
uwzględniona kwota wkładu mieszkaniowego; jest to bowiem koszt nabycia mieszkania. Co więcej,
wysokość tej kwoty powinna zostać przez US zwaloryzowana wskaźnikiem inflacji na dzień dokonania
sprzedaży mieszkania. Tylko w tym aspekcie widzimy możliwość podjęcia skutecznej walki z Urzędem
Skarbowym.
Niniejszy dokument nie stanowi opinii prawnej ani podatkowej. W konkretnych sprawach, nawet bardzo
podobnych do tutaj opisanych, zalecamy przeprowadzanie indywidualnej analizy faktycznej i prawnej. W tym
względzie zapraszamy do kontaktu z Kancelarią. Wszelkie dane teleadresowe znajdują się na ostatniej stronie.
12
7. Używanie mieszkania na potrzeby firmowe i zagadnienia związane z jego późniejszą
sprzedażą.
Pytanie Klienta Kancelarii: Od 20 lat jestem współwłaścicielem (wraz z małżonką) mieszkania w
bloku. Tyle samo czasu prowadzę działalność gospodarczą, która jest tam formalnie zarejestrowana,
ale faktycznie prowadzę ją zupełnie gdzie indziej. Jestem czynnym podatnikiem VAT. Noszę się jednak
z zamiarem wyremontowania mieszkania i rzeczywistego zajęcia go w całości na potrzeby firmy. Mam
kilka pytań.
Czy koszty remontu i inne koszty związane z mieszkaniem będą stanowiły koszt uzyskania
przychodów?
Odpowiedź Kancelarii: Tak, jeśli mieszkanie służyć będzie w 100% jako miejsce wykonywania
działalności, to wszelkie koszty z tym mieszkaniem związane będą stanowiły koszt uzyskania
przychodów. Dotyczy to zarówno wydatków na remont, jak i wszelkich kosztów bieżących (media,
konserwacje, wymiana żarówki czy skrzynki pocztowej, itd.), a także wyposażenie (meble i urządzenia
biurowe, inne) byleby tylko jasny był ich związek z potrzebami firmy.
Do zaliczenia w/w wydatków w koszty nie jest konieczne wprowadzanie mieszkania do Ewidencji
Środków Trwałych firmy.
Klient: Co z amortyzacją i wprowadzaniem do ewidencji środków trwałych?
Kancelaria: Ustawodawca podatkowy przyjął za zasadę, iż mieszkania nie podlegają amortyzacji,
nawet jeśli są używane do prowadzenia działalności gospodarczej (art. 22c Ustawy o PIT).
Jednocześnie, podatnikom zostawiono prawo podjęcia decyzji o amortyzacji. Zatem, może Pan
wprowadzić mieszkanie do Ewidencji Środków Trwałych i rozpocząć amortyzację i to
prawdopodobnie (biorąc pod uwagę wiek mieszkania) wg stawki przyśpieszonej, tj. 10% wartości
początkowej mieszkania rocznie.
Zastrzeżenia:
1. W przypadku, gdyby wydatki na mieszkanie nie stanowiły remontu, lecz ulepszenie, wówczas
do uznania ich za koszt firmy, konieczne może być wprowadzenie mieszkania do EŚT. Na
potrzeby tej opinii przyjąłem jednak za fakt Pańskie stwierdzenie, że to na pewno będzie
tylko remont.
Niniejszy dokument nie stanowi opinii prawnej ani podatkowej. W konkretnych sprawach, nawet bardzo
podobnych do tutaj opisanych, zalecamy przeprowadzanie indywidualnej analizy faktycznej i prawnej. W tym
względzie zapraszamy do kontaktu z Kancelarią. Wszelkie dane teleadresowe znajdują się na ostatniej stronie.
13
2. Jeśli chodzi o wydatki z rodzaju remontowych, to proszę pamiętać, że granica między
remontem a ulepszeniem (także adaptacją, rozbudową, modernizacją) jest często niejasna, a
tymczasem pierwszy stanowi koszt uzyskania przychodów bezpośrednio w dacie poniesienia,
podczas gdy ten drugi podlega amortyzacji. Najogólniej rzecz biorąc, remont to odtworzenie
stanu poprzedniego, przy czym w orzecznictwie podatkowym dominuje pogląd, iż może mu
towarzyszyć podwyższenie standardów do obecnego poziomu, np. jeśli wymienia Pan okna
mające 30 lat, to nie musi Pan szukać takich samych okien, ale może Pan wstawić
odpowiadające dzisiejszym standardom.
Klient: Jakie są skutki wprowadzenia lokalu mieszkalnego do EŚT w przypadku, gdy będę chciał ten
lokal potem sprzedać – PIT?
Kancelaria: Jeśli chodzi o PIT, to w art. 14 ust. 2c Ustawy o PIT, wprost stwierdzono, że do
przychodów z działalności nie uważa się sprzedaży mieszkań, nawet jeśli były wykorzystywane do
prowadzenie firmy, niezależnie od tego czy figurowały w EŚT czy też nie. Sprzedaż takiego mieszkania
będzie podlegać PIT na zasadach ogólnych, co w Pana przypadku oznacza brak opodatkowania ze
względu na to, że od końca roku, w którym nastąpiło nabycie przedmiotowego mieszkania upłynęło
ponad 5 lat (art. 10 ust. 1 pkt. 8 oraz art. 10 ust. 3 Ustawy o PIT).
Klient: Jakie są skutki wprowadzenia lokalu mieszkalnego do EŚT w przypadku, gdy będę chciał ten
lokal potem sprzedać – VAT?
Kancelaria: Pojawienie się zagadnień VAT-owskich nie zależy od tego, czy mieszkanie zostanie
wprowadzone do EŚT (jest to istotna okoliczność, ale tylko jedna z wielu branych pod uwagę),
ale od tego, czy faktycznie będzie używane dla potrzeb firmowych.
W kwestii VAT-u przy sprzedaży mieszkania sprawa nie jest na 100% jasna. Zgodnie bowiem z art. 43
ust. 1 pkt. 10 Ustawy o VAT, zwalnia się z tego podatku sprzedaż mieszkań, o ile nie następuje ona w
ramach tzw. pierwszego zasiedlenia lub w ciągu 2 lat od pierwszego zasiedlenia. W przypadku
mieszkania posiadanego od 20 lat sprawa wydaje się na pierwszy rzut oka oczywista. Jednakże,
pierwszym zasiedleniem w rozumieniu VAT-u, jest oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności
podlegającej opodatkowaniu (np. sprzedaży), pierwszemu nabywcy budynku/lokalu po jego
wybudowaniu. Sprawa byłaby jasna, gdyby przedmiotowe mieszkanie miało powiedzmy 10 lat – 10
lat temu nastąpiło pierwsze zasiedlenie, więc teraz jego sprzedaż podlega zwolnieniu. W przypadku
natomiast mieszkania sprzed 20 lat napotykamy taki kłopot, że wówczas jego sprzedaż na Pana rzecz
spełnia dzisiejsze przesłanki uznania jej za czynność opodatkowaną, ale problem w tym, że wówczas
Niniejszy dokument nie stanowi opinii prawnej ani podatkowej. W konkretnych sprawach, nawet bardzo
podobnych do tutaj opisanych, zalecamy przeprowadzanie indywidualnej analizy faktycznej i prawnej. W tym
względzie zapraszamy do kontaktu z Kancelarią. Wszelkie dane teleadresowe znajdują się na ostatniej stronie.
14
VAT regulowany był w Polsce inną ustawą, której obecna nie jest prawną kontynuatorką (gdyby
mieszkanie miało 30 lat, to sprawa byłaby jeszcze bardziej problematyczna, gdyż w 1986 r. VAT-u w
Polsce nie było w ogóle). Organy podatkowe lubią używać argumentu, że wszystkie ulgi (zwolnienia)
podatkowe powinny być interpretowane bardzo ściśle (literalnie), więc choć brzmi to niedorzecznie,
nie można wykluczyć ze strony US odmowy zastosowania zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt. 10 Ustawy o
VAT dla mieszkania nabytego przed rokiem 2004, tj. rokiem, w którym weszła w życie obecna Ustawa
o VAT. Niemniej, uważamy, że to zwolnienie się Panu należy, i w razie sporu z US z przyjemnością
podjęlibyśmy się prowadzenia postępowania podatkowego, także sądowoadministracyjnego.
Kolejne zwolnienie znajduje się w art. 43 ust. 1 pkt. 10a) Ustawy o VAT. Zgodnie z tym przepisem,
sprzedaż mieszkań, nieobjęta zwolnieniem omawianym w poprzednim akapicie, korzysta jednak ze
zwolnienia, o ile przy ich budowie lub nabyciu podatnik nie miał prawa do odliczenia VAT-u
naliczonego lub nie ponosił wydatków na jego ulepszenie (w kwocie równej lub wyższej 30% wartości
początkowej mieszkania), w stosunku do których miał prawo odliczyć VAT. Podane przez Pana
informacje nie wystarczają do rozstrzygnięcia kwestii możliwości skorzystania z tego
zwolnienia. Warto jednak nadmienić, że w przypadku poniesienia w/w wydatków na ulepszenie,
zwolnienie i tak można zastosować, o ile sprzedaż nastąpi nie wcześniej niż po upływie pięciu lat i
przez ten czas mieszkanie będzie wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych
(prowadzenia firmy).
Ostatnią drogą uniknięcia podatku przy sprzedaży jest wycofanie mieszkania z majątku firmowego
przed jego sprzedażą i dokonanie sprzedaży z majątku prywatnego, czyli z definicji bez VAT. Takie
wycofanie nie podlega VAT, o ile podatnik nie miał prawa do odliczenia VAT-u naliczonego
związanego z jego nabyciem lub ulepszeniem. Zatem warunki bez VAT-owego skorzystania z tej
możliwości są bardzo zbliżone do tych związanych ze zwolnieniem z art. 43 ust. 1 pkt. 10a) Ustawy o
VAT.
Sprawę interpretacji dodatkowo utrudnia fakt, że użyte przez ustawodawcę pojęcie „ulepszenia” nie
zostało jasno zdefiniowane, co skutkuje niepewnością co do tego, czy do takiego „ulepszenia” należy
także remont czy też nie.
Niniejszy dokument nie stanowi opinii prawnej ani podatkowej. W konkretnych sprawach, nawet bardzo
podobnych do tutaj opisanych, zalecamy przeprowadzanie indywidualnej analizy faktycznej i prawnej. W tym
względzie zapraszamy do kontaktu z Kancelarią. Wszelkie dane teleadresowe znajdują się na ostatniej stronie.
15
Oferujemy:
• Pełną obsługę księgową,
• Kompleksowe doradztwo w obszarze prawa podatkowego,
• Uzyskiwanie od Ministra Finansów interpretacji prawa podatkowego w
indywidualnych sprawach Klientów,
• Doradztwo i pomoc we wdrożeniu rozwiązań z zakresu optymalizacji
obciążeń podatkowych i ZUS-owych oraz minimalizacji ryzyk,
• Reprezentowanie Klienta we wszelkich kontaktach z organami podatkowymi
oraz przed sądami administracyjnymi, w tym obrona rozwiązań wdrożonych
w wyniku optymalizacji i minimalizacji ryzyk,
• Pomoc w pozyskaniu dofinansowania działalności Klienta, w tym dotacji UE.
Mamy bardzo duże doświadczenie w obsłudze zarówno Klientów indywidualnych,
jak i korporacyjnych, prowadzących poważne interesy, w tym transgraniczne,
należących do międzynarodowych struktur kapitałowych lub posiadających
zagraniczne oddziały i przedstawicielstwa. Nie mamy ograniczeń terytorialnych.
Obsługujemy Klientów m.in. z Zamościa, Lublina, Rzeszowa, Warszawy, Poznania,
Gdyni, Białegostoku, a także Nowego Yorku, Berlina, Zurychu, Borris (Irlandia),
Vaduz (Liechtenstein) czy Tel-Awiwiu.
We współpracy z partnerami zapewniamy także opiekę prawną.
Kontakt: [email protected], tel. 606 936 036 lub (84) 307 22 60. Zobacz także
www.kpf.company lub poproś o przesłanie Ci naszych drukowanych materiałów
informacyjnych.”