prezentacja - Urząd Zamówień Publicznych

Transkrypt

Ochrona konkurencji w przetargach
publicznych z perspektywy Prezesa UOKiK
(ze szczególnym uwzględnieniem problemu
zmów przetargowych)
Warszawa, 21 października 2014 r.
PLAN WYSTĄPIENIA
1. Zarys kompetencji Prezesa UOKiK: rodzaje aktywności
przedsiębiorców poddawane ocenie Prezesa UOKiK:
1. Zmowa przetargowa jako kategoria zakazanych praktyk
ograniczających konkurencję
2. Zwalczania zmów przetargowych – działania UOKiK
3. Obszary współpracy UOKiK z innymi organami
i instytucjami w zakresie zwalczania
zmów przetargowych
Zarys kompetencji Prezesa UOKiK: rodzaje
aktywności przedsiębiorców poddawane ocenie
Prezesa UOKiK
Zarys kompetencji Prezesa UOKiK
„Prezes Urzędu jest centralnym organem administracji
rządowej właściwym w sprawach ochrony konkurencji
i konsumentów”
(art. 29 ust. 1 ustawy z 16.02.2007r. o ochronie
konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331
ze zm.)
organ ochrony konkurencji i konsumentów
1990
powstanie organu antymonopolowego
[początkowo jako Urząd Antymonopolowy]
1996
kompetencje z zakresu ochrony konsumentów
2000
monitorowanie pomocy publicznej
2004
kompetencje do bezpośredniego stosowania przepisów
antymonopolowych prawa UE
2007
wejście w życie obecnej ustawy antymonopolowej, ustawy
z 16.02.2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów
(Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zm.)
a.
b.
c.
d.
zniekształcanie konkurencji przez przedsiębiorców
a.przeciwdziałanie praktykom ograniczającym konkurencję
b.kontrola koncentracji przedsiębiorców
prawa i interesy konsumentów
a.ochrona zbiorowych interesów konsumentów
b.kontrola wzorców umów w obrocie konsumenckim
ingerencja państwa w mechanizmy konkurencji
a.monitorowanie pomocy publicznej
prowadzenie badań rynku i zachowań przedsiębiorców
e. …
Postępowanie przed Prezesem UOKiK
1.
postępowania wyjaśniające („wstępne”),
•
•
2.
mające na celu wstępne ustalenie, czy nastąpiło naruszenie
przepisów uzasadniające postawienie zarzutów w postępowaniu
„właściwym”
mające na celu badanie rynku, w tym określenie jego struktury
i stopnia koncentracji
postępowanie „właściwe”:
•
•
•
•
antymonopolowe w sprawach praktyk ograniczających konkurencję
antymonopolowe w sprawach koncentracji
w sprawach nakładania kar pieniężnych
w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów
Instrumenty pozyskiwania informacji
•
•
•
•
•
żądanie wyjaśnień i dokumentów /art. 50 uokk/
przesłuchiwanie świadków, uzyskiwanie opinii biegłych /art. 52
i 54 uokk/
kontrola przedsiębiorców: prawo wstępu do budynków, lokali,
środków transportu, uzyskiwanie kopii dokumentów, pobieranie
wyjaśnień /art. 105 b uokk/
za zgodą SOKiK: przeszukanie pomieszczeń i rzeczy[w ramach
kontroli] . Prawo wykonywania kopii elektronicznych nośników
informacji /art. 105 c uokk/
przeszukanie przez Policję prywatnych pomieszczeń i środków
transportu /art. 91 uokk/
Sankcje z tytułu naruszenia zakazów z uokk


sankcje administracyjne
 środki tymczasowe dla zapobieżenia skutkom
uprawdopodobnionej praktyki
 nakaz zaniechania przez przedsiębiorcę stwierdzonej praktyki
 możliwość przyjęcia zobowiązania przedsiębiorcy
sankcje administracyjno-karne
 (fakultatywna) kara pieniężna do 10% rocznego przychodu
przedsiębiorcy – uczestnika porozumienia
W Wyjaśnieniach Prezesa UOKiK w sprawie ustalania wysokości
kar pieniężnych zmowy przetargowe uznano za najcięższe
naruszenia konkurencji…
Przykładowe kary pieniężne za zakazane porozumienia:
a.
b.
c.
kartel cementowy [Lafarge; Górażdże; Ożarów;
Cemex; Dyckerhoff; Cem. Warta; Cem. Odra /łączne
kary w wysokości ponad 411 mln zł]
porozumienia na rynku farb i lakierów [Tikkurila
+ Castorama + Praktiker /łączne kary w wysokości
ok. 50 mln zł]
zmowa przetargowa na rynku produktów chemicznych dla
górnictwa: [Minova Ekochem, A. Weber, Schaum-Chemie
Mikołów /łączne kary w wysokości ponad 18 mln zł]
Komórki organizacyjne w centrali UOKiK właściwe w sprawach
zwalczania zmów przetargowych
Departament Ochrony Konkurencji /DOK/
- przeciwdziałanie praktykom ograniczającym konkurencję
Departament Analiz Rynku /DAR/
- badania rynku
- koordynacja monitorowania przetargów w ramach wydatkowania
środków unijnych
Komórki UOKiK właściwe w sprawach ochrony konkurencji
i konsumentów
•
9 terenowych delegatur [zasadniczo: rynki lokalne i regionalne]
- ochrona interesów konsumentów
- ochrona konkurencji
- monitorowanie przetargów w ramach
wydatkowania środków unijnych
Zmowa przetargowa jako kategoria zakazanych
praktyk ograniczających konkurencję
Praktyki ograniczające konkurencję
Przeciwdziałanie praktykom ograniczającym konkurencję
a. funkcja ochronna organu antymonopolowego przed praktykami
przedsiębiorców
b. Przeciwdziała praktykom (i) ograniczającym swobodę
działalności gospodarczej innych przedsiębiorców,
(ii) zmniejszającym korzyści dla konsumenta płynące
z konkurencji
c. ochronie podlega konkurencja jako zjawisko
o charakterze instytucjonalnym, charakteryzujące
funkcjonowanie gospodarki. Dobrem objętym ochroną jest
samo istnienie konkurencji jako atmosfery, w jakiej
prowadzona jest działalność gospodarcza
Przedsiębiorca – adresat zakazu praktyk ograniczających
konkurencję
a. na podstawie przepisów prawa antymonopolowego
zakazane są praktyki ograniczające konkurencję
stosowane przez przedsiębiorców
b. zastosowanie zakazu wymaga wykazania stosowania
praktyki przez przedsiębiorców
…i choć zawsze wiąże się ona z konkretnymi
działaniami konkretnych osób fizycznych (np.
członków zarządu, kierowników, handlowców etc.),
to nie jest konieczne przypisanie praktyki tym
osobom oraz wykazanie ich winy
konkurencję
w prawie antymonopolowym stosowana jest szeroka definicja
przedsiębiorcy obejmująca podmioty faktycznie uczestniczące
w obrocie gospodarczym i mogące (negatywnie)
oddziaływać na rynek:
> przedsiębiorcy w rozumieniu usdg
> podmioty świadczące / organizujące usługi
o charakterze użyteczności publicznej
> os. fizyczne wykonujące wolne zawody
> związki przedsiębiorców
konkurencję
Szeroka definicja przedsiębiorcy istotna m.in. w sprawach
zmów między uczestnikiem postępowania o zamówienie
publiczne a jego organizatorem:
• jednostki samorządu terytorialnego, gdy świadczą usługi
użyteczności publicznej lub gdy je organizują (wyrok SN
z 20.11.2008 r., III SK 12/08, Glosa 2009/3/102
• NFZ (decyzja z 10.07.2009 r. nr RWA-9/2009;
wyrok SA z 23.05.2012 r., VI ACa 1142/11, niepubl.)
• Skarb Państwa - Lasy Państwowe (wyrok SN z 5.11.2008 r.,
III SK 5/08, OSNP 2010/11-12/152).
Nie tylko przedsiębiorca – zmiany 18.01.2015r.
Odpowiedzialność osób zarządzających: kierujących
przedsiębiorstwem, w tym osób pełniących funkcje kierownicze
lub wchodzących w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy.
Odpowiedzialność za umyślnie dopuszczenie się przez swoje
działanie lub zaniechanie - w ramach sprawowania swojej funkcji
- do naruszenia przez przedsiębiorcę zakazów z art. 6 ust. 1
pkt 1-6 ustawy lub art. 101 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu
Unii Europejskiej.
Możliwość nałożenia na osobę zarządzającą kary pieniężnej
w wysokości do 2.000.000 zł.
Kompetencje Prezesa UOKiK w zakresie przeciwdziałania
praktykom ograniczającym konkurencję
– praktyki grupowe: porozumienia ograniczające
konkurencję, zawierane przez przedsiębiorców lub
ich związki (art. 6 u.o.k.k.)
– praktyki indywidualne: nadużywanie pozycji
dominującej przez przedsiębiorców dysponujących
taką pozycją na rynku właściwym (art. 9 u.o.k.k.)
POROZUMIENIA OGRANICZAJĄCE KONKURENCJĘ
Ustawa antymonopolowa zakazuje „porozumień, których celem lub
skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny
sposób konkurencji na rynku właściwym…” (art. 6 ust. 1 u.o.k.k.)
Jakie działania mogą stanowić „porozumienie”?
a. szeroki zakres przedmiotowy zakazu porozumień:
pojęcie porozumienia obejmuje wszelkiego rodzaju relacje
między przedsiębiorcami będące wyrazem wspólnych
zamierzeń odnośnie do podejmowanych zachowań
rynkowych
„Definicja przyjęta przez ustawodawcę odbiega od
cywilistycznego rozumienia pojęcia porozumienia
w tym sensie, że została zakreślona szeroko pozwalając
przyjąć za porozumienia uzgodnienia, a zatem wszelkie
formy skoordynowanych działań, które zmierzają do
naruszenia konkurencji” (wyr. SA w W-wie, sygn. VI Aca
809/10)
Formy koordynacji działań przedsiębiorców podlegające
ocenie antymonopolowej:



umowy pomiędzy niezależnymi przedsiębiorcami,
pomiędzy związkami przedsiębiorców
oraz pomiędzy przedsiębiorcami i ich związkami
uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie pomiędzy
niezależnymi przedsiębiorcami lub ich związkami
uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców
lub ich organów statutowych
Przykładowe formy zawarcia porozumienia:
 pisemna umowa (np. producenta z dystrybutorem
określająca warunki udziału w sieci dystrybucji)
 umowa dżentelmeńska (gentlemen’s agreement), którą
strony w praktyce traktują jako wiążącą
 korespondencyjne (e-mail) uzgodnienie przez prezesów
konkurencyjnych spółek podwyżki cen
 kodeks etyki zawodowej samorządu zawodowego
 NIEKIEDY: sama wymiana informacji między
konkurentami redukująca poziom niepewności co do
przyszłego zachowania przedsiębiorców
Przykładowy katalog zakazanych porozumień
ustalanie cen i innych warunków zakupu / sprzedaży
ograniczanie lub kontrolowanie produkcji lub zbytu
podział rynków zbytu lub zakupu
dyskryminowanie kontrahentów / konkurentów
porozumienia dotyczące transakcji wiązanych
ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu
z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem
• porozumienia przetargowe [omówienie – dalej]
•
•
•
•
•
•
ZMOWY PRZETARGOWE
W świetle przepisów prawa antymonopolowego (art. 6 ust. 1 pkt 7
u.o.k.k.) zmowy przetargowe to:
(i) uzgodnienia
(ii) między:
- przedsiębiorcami przystępującymi
do przetargu
- lub między tymi przedsiębiorcami
i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu
(iii) dotyczące warunków składanych ofert,
w szczególności zakresu prac lub ceny”
Mechanizmy zmów przetargowych
ZMOWY PRZETARGOWE - pionowe
•
•
•
•
•
przedmiotem uzgodnienia jest faworyzowanie, przyznanie
szczególnie korzystnych warunków jednemu, lub grupie
uczestników przetargu;
może polegać np. na wcześniejszym ujawnieniu treści SIWZ, lub
tworzeniu SIWZ „pod” konkretnego wykonawcę;
najczęściej występuje element korupcyjny, ale jego wystąpienie
nie jest konieczne do stwierdzenia naruszenia prawa
antymonopolowego;
jeśli zamawiający posiada pozycję dominującą na rynku i nie ma
dowodów na dokonywanie uzgodnień między zamawiającym a
wykonawcą/wykonawcami, jego działanie można uznać za
nadużycie pozycji dominującej (por. decyzja Prezesa UOKiK nr RWA-9/2009)
mogą występować obok zmów horyzontalnych
ZMOWY PRZETARGOWE - horyzontalne
•
Zmowy horyzontalne mogą funkcjonować jak kartele (obejmować
cały rynek i być długotrwałe) ale mogą też obejmować pojedynczy
lub kilka przetargów
Mechanizmy funkcjonowania - metody działania
•
•
•
•
•
•
Oferty podkładowe
Ograniczanie ofert
Rozstawianie ofert
Antykonkurencyjne konsorcjum
Mechanizmy dzielenia zysków
•
•
•
•
•
Podział rynku: geograficzny, podmiotowy, przedmiotowy
Rotacja ofert
Aukcje przedwstępne
Podwykonawstwo
Fikcyjne transakcje
Zwalczania zmów przetargowych
– działania UOKiK
Zwalczanie zmów przetargowych
Wysoka szkodliwość zmów przetargowych dostrzeżona przez
polskiego ustawodawcę:
- zakaz zawierania porozumień na szkodę osób lub instytucji,
na rzecz których przetarg jest dokonywany (art. 305 § 1 kk)
- nałożony na zamawiającego w ustawie - Prawo Zamówień
Publicznych obowiązek odrzucenia oferty, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp)
- egzekwowany przez Prezesa UOKiK zakaz uzgadniania przez
przedsiębiorców warunków ofert składanych w przetargu,
w tym zakresu prac lub ceny (art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z
16.02.2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów, Dz.U.
Nr 50, poz. 331 ze zm.)
Uzasadnienie stosowania prawa antymonopolowego
w sprawach zmów przetargowych
- system zamówień publicznych: system regulacji, w oparciu o które
odbywają się zakupy ze środków publicznych oparciu m.in. o zasadę
uczciwej konkurencji
- optymalny system powinien gwarantować wyłonienie w oparciu o
przejrzyste kryteria oferty taniej i zapewniającej odpowiednią jakość
realizacji zamówienia
- zmowy przetargowe godzą w mechanizm konkurencji:
podstawowy mechanizmem rynkowy niezbędny do prawidłowego
funkcjonowania rynku
.
Uzasadnienie zwalczania zmów przetargowych
zarówno na podstawie uokk jak i KK
•
•
•
Efekt odstraszający: większy wachlarz podmiotów zagrożonych
sankcjami (nie tylko osoby fizyczne, ale również przedsiębiorcy)
Dolegliwość sankcji: możliwość nie tylko ukarania osób
fizycznych, ale również odebrania korzyści przedsiębiorcom
– głównym beneficjentom zmów
Skuteczność interwencji: zaangażowanie wielu organów
o różnych metodach działania (administracyjne, kontrolne,
operacyjne) zwiększa możliwość wykrycia zmów przetargowych
mających co do zasady charakter tajny (konspiracyjny)
Zwalczanie zmów przetargowych jednym z priorytetów
działania Prezesa UOKiK:
- działalność edukacyjno-informacyjna
- działalność orzecznicza
- monitorowanie przetargów organizowanych
w ramach wydatkowania środków unijnych
- rozwijanie współpracy z właściwymi instytucjami,
organami i innymi podmiotami
-
wzorzec zawiadomienia o
podejrzeniu niedozwolonego
porozumienia, wrzesień 2013
www.uokik.gov.pl
Działalność orzecznicza Prezesa UOKiK
dot. zmów przetargowych
kilkanaście postępowań antymonopolowych
- dostawy odzieży dla wojska
dostawy szczepionek dla lisów
wolno żyjących
- dostawy sprzętu i oprogramowania
dla Policji
- dostawy systemów automatyki
kolejowej
…
…
+ kilkadziesiąt postępowań wyjaśniających
…
Wybrane decyzje Prezesa UOKiK dot. zmów przetargowych [1.]
decyzja nr RKT-46/2013 z 16.12.2013r.
- ustalanie cen i podział rynku przez co najmniej 5 lat organizowanych przez kopalnie i
spółki węglowe przetargach na dostawy klejów poliuretanowych oraz pian fenolowych i
mocznikowych
-kary pieniężne w łącznej wysokości ponad 18 mln zł nałożone na trzech uczestników
porozumienia (Minova Ekochem, A. Weber, Schaum-Chemie Mikołów)
-współpraca z ABW i Prokuraturą
decyzja nr RWR-31/2013 z 25.10.2013r.
-uzgadnianie warunków ofert w przetargu na dostawę sprzętu komputerowego dla szkół
i bibliotek organizowanym przez Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego
-kary pieniężne w łącznej wysokości ok. 2 mln zł nałożone na pięciu uczestników
porozumienia (Itsumi, KEN Solutions, Integrit, Incom, Dreamtec)
-współpraca z CBA
decyzje nr RLO-58, 59, 60, 61 i 62/2013 z 30.12.2013 r.
- ustalanie warunków ofert w organizowanych przez GDDKiA w woj. Łódzkim przetargów
na utrzymanie zieleni przydrożnej i czystości pasów drogowych
-zmowa przykładem „ustawiania przetargów” przez spokrewnionych przedsiębiorców
(pięciu spośród sześciu uczestników zmowy)
- przedsiębiorcy składali najkorzystniejsze cenowo oferty niekompletne, a następnie ich
nie uzupełniali. Skutek: wygrywał (realizował zamówienie) uczestnik zmowy, który
zaoferował wyższą cenę
Obszary współpracy UOKiK z innymi
organami i instytucjami w zakresie
zwalczania zmów przetargowych
Współpraca UOKiK z innymi podmiotami
Współpraca - ochrona przed zmowami
przetargowymi
Skuteczne zwalczanie zmów przetargowych jest możliwe przy:
(a) współpracy właściwych służb i organów,
(b) aktywności podmiotów mających bezpośrednią wiedzę
o przetargu (organizatorów, podmiotów nadzorujących etc.) :
i/
ii/
iii/
iv)
unikalna wiedza o rynku i jego uczestnikach; wiedza
historyczna o zachowaniach oferentów (a+b);
dostęp do dokumentacji przetargowej (a+b);
wiedza fachowa pozwalająca na pozyskanie i interpretację
informacji (a+b);
komplementarność systemów administracyjnoprawnego
i karnoprawnego ścigania zmów przetargowych (a).
przetargowymi
Prokuratura
CBA
ABW
Zamawiający
ZMOWY
PRZETARGOWE
UZP/KIO
POLICJA
UOKiK
NIK
RIO
przetargowymi


Prezes UOKiK może korzystać z przekazanych przez inne
organy, instytucje i podmioty dowodów i informacji,
jak i w określonych wypadkach jest obowiązany przekazywać
informacje:
organy administracji publicznej są obowiązane
do udostępniania Prezesowi Urzędu znajdujących się
w ich posiadaniu akt oraz informacji istotnych dla postępowania
toczącego się przed Prezesem Urzędu (art. 72 uokk);
każdy może zgłosić Prezesowi UOKiK na piśmie zawiadomienie
dotyczące podejrzenia stosowania praktyk ograniczających
konkurencję wraz z uzasadnieniem (art. 86 ust. 1 uokk).
przetargowymi
Dane i informacje istotne dla oceny sprawy przez
Prezesa UOKiK [1]
- każdy może zgłosić Prezesowi UOKiK na piśmie
zawiadomienie dotyczące podejrzenia stosowania praktyk
ograniczających konkurencję wraz z uzasadnieniem
(art. 86 ust. 1 uokk);
- zawiadamiający nie musi przedstawić dowodów zmowy
(ich zebranie jest rolą UOKiK);
- by ocena sprawy była możliwa przekazane informacje
nie mogą jednak być zdawkowe;
przetargowymi
Dane i informacje istotne dla oceny sprawy przez
Prezesa UOKiK [2]
Ocena sprawy w UOKiK jest możliwą, jeśli zawiadamiający:
- wskaże przedsiębiorców, którym jest zarzucana zmowa;
- zidentyfikuje przetarg (przetargi), których sprawa dotyczy;
- opisze stan faktyczny, na podstawie którego domniemywa
istnienie zmowy;
- przekaże dokumenty, które uważa za dowody zmowy
(art. 86 ust. 2 i 3 uokk).
przetargowymi
UWAGA! Każdy, kto podejrzewa zmowę powinien
przedsięwziąć środki ostrożności, tj.:
•
nieprzedstawiać wątpliwości uczestnikom przetargu,
lub uczestnikom przetargu i organizatorowi przetargu,
w stosunku do których istnieje podejrzenie zmowy;
•
zachować wszelkie, nawet mniej znaczące informacje,
które mogą stanowić ww. pośrednie dowody zmowy;
•
już na wczesnym etapie podejrzenia zmowy podjąć
kontakt z UOKiK;
•
ograniczyć kręgu osób wiedzących o kontaktach
z UOKiK również w ramach własnej organizacji.
przetargowymi
Wzór zawiadomienia o podejrzeniu zmowy przetargowej
dostępny jest na stronach UOKiK:
http://www.uokik.gov.pl
Dziękuję za uwagę!
[email protected]
www.uokik.gov.pl

prezentacja - Urząd Zamówień Publicznych

Transkrypt

Podobne dokumenty

Ochrona konkurencji przez Prezesa UOKiK, ze szczególnym

Ochrona konkurencji przez Prezesa UOKiK ze szczególnym

Pytania i odpowiedzi