Uwagi do projektu nowelizacji - Polska Izba informatyki i

Transkrypt

Opinia Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji [PIIT]
do projektu nowelizacji
ustawy Prawo Telekomunikacyjne
oraz niektórych innych ustaw
(wersja z dnia 25 listopada 2008 r.)
Uwagi ogólne
W związku z podjęciem przez Ministerstwo Infrastruktury prac nad kolejną
nowelizacją ustawy – Prawo Telekomunikacyjne (projekt oznaczony datą 25
listopada 2008 - umieszczony na stronie BIP Ministerstwa Infrastruktury), PIIT
pragnie uprzejmie przedstawić w załączeniu swoje szczegółowe uwagi do
przedstawionych propozycji.
Wstępnie pragniemy podkreślić kilka podstawowych uwag PIIT
przedstawionego projektu nowelizacji ustawy – Prawo telekomunikacyjne.
do
§
Prawo Wspólnotowe - z uwagi na propozycje zmian w przepisach, w
stosunku, do których toczą się postępowania w sprawie naruszenia
Prawa Wspólnotowego pragniemy ponownie wskazać na konieczność
analizy proponowanych zmian w kontekście zgodności tych regulacji z
prawem. Analiza wskazuje, iż w przedstawionym projekcie ustawy nie
zostały podjęte działania mające na celu pełne dostosowanie
obowiązującego prawa do Prawa Wspólnotowego, w tym
obowiązujących orzeczeń ETS.
§
Regulacja rynku usług Premium - naszym zdaniem całkowicie
nieuzasadnione jest wprowadzanie utrudnień na dobrze rozwiniętym
rynku usług Premium. Całkowicie niezrozumiałe jest na obecnym
etapie rozwoju rynku wprowadzanie tak drastycznych regulacji
praktycznie hamujących rozwój rynku, a w wielu przypadkach
powodujących znaczący spadek przychodów dla przedsiębiorców
telekomunikacyjnych
oraz
spadek
przychodów
podmiotów
udostępniających treści.
§
Zwalczanie spamu - Przepisy w brzmieniu zaproponowanym w
projekcie stanowią poważne zagrożenie dla komunikacji za pomocą
środków porozumiewania się na odległość. Ograniczenie swobodnej
komunikacji elektronicznej wyłącznie do wymiany informacji pomiędzy
osobami fizycznymi i to tylko w zakresie, w jakim informacje te, nie
dotyczą, choćby pośrednio, prowadzonej przez te osoby działalności
zarobkowej, ich zawodu lub pełnionej służby, jest sprzeczne z ideą
społeczeństwa informacyjnego. Brak jest w projekcie przepisów, które
regulowałyby zasady współpracy pomiędzy przedsiębiorcami
telekomunikacyjnymi w zakresie identyfikacji źródła spamu. Należy,
bowiem wskazać, iż identyfikacja źródła spamu jest możliwa tylko przy
współpracy operatora, do którego sieci spam trafił oraz operatora z
którego sieci spam pochodzi. Zdaniem Izby najlepszym rozwiązaniem
byłoby wyłączenie przepisów dotyczących zwalczania spamu z
obecnej nowelizacji i przygotowanie ich w zespole problemowym do
© 2008, Opinia PIIT w sprawie nowelizacji Prawa Telekomunikacyjnego z dnia 11 listopada 2008 roku
1
włączenia do aktualnie nowelizowanej
świadczonych drogą elektroniczną.
§
ustawy
o
usługach
Asymetria regulacji – projekt ustawy będący przedmiotem
niniejszego pisma zawiera szereg propozycji mających zastosowanie
wyłącznie w stosunku do abonentów. Pragniemy również zwrócić
uwagę na sposób uzasadniania poszczególnych propozycji zawartych
w projekcie ustawy nowelizującej. Projektodawca w zakresie
wszystkich propozycji zawartych w częściach ustawy dotyczących
ochrony użytkowników telekomunikacji oraz ich praw i obowiązków
posługuje się następującymi stereotypami, jak:
a) „proponowany przepis zwiększa ochronę konsumentów (…)”’;
b) „proponowana zmiana ma na celu zwiększenie ochrony abonenta
(…)”;
c) „projektowana zmiana jest korzystna dla abonentów (…)”;
Natomiast w uzasadnieniu do projektu ani razu nie pojawiają się
przykładowe stwierdzenia:
a) „proponowane zmiana ma na celu ochronę inwestycji (…)”;
b) „proponowana zmiana ma na celu ochronę przedsiębiorców
telekomunikacyjnych (…);
c) „proponowana zmiana ma na celu ochronę przedsiębiorców
telekomunikacyjnych przed nieuczciwymi użytkownikami (…);
Naszym zdaniem powyższe wskazuje, iż w trakcie prac nad projektem
ustawy zapomniano o tym, iż ustawa – Prawo telekomunikacyjne
dotyczy również przedsiębiorców telekomunikacyjnych a jej
nadrzędnym celem jest również wspieranie rozwoju rynku oraz
wykorzystywania nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej.
§
Brak uzasadnienia oraz oceny skutków regulacji - Pragniemy
również podkreślić, iż uzasadnienie nie zawiera oceny skutków
regulacji (OSR) w zakresie proponowanych zmian. PIIT pragnie
podkreślić, iż na obecnym etapie prac prowadzonych przez
Ministerstwo Infrastruktury nie została przedstawiona środowisku
telekomunikacyjnemu ewentualna ocena skutków regulacji, która jest
fundamentalnym elementem każdego projektu ustawy czy
rozporządzenia. Wydaje się, iż tak ogólne uzasadnienie ponad 100
propozycji zmian w ustawie - Prawo telekomunikacyjne oraz
przepisach obowiązujących dowodzi braku szczegółowej analizy
poruszanych kwestii. Każda proponowana zmiana pociąga za sobą
określone koszty, które w żaden sposób nie zostały ocenione.
Biorąc powyższe pod uwagę pragniemy zadeklarować wolę konstruktywnej
współpracy dotyczącej projektowanych zmian w ustawie – Prawo
telekomunikacyjne. Jednocześnie proponujemy, w celu usprawnienia prac na
projektem ustawy, równoległe robocze przedyskutowanie poszczególnych
propozycji zmian przedstawionych w projekcie w grupach tematycznych, co
naszym zdaniem umożliwi bardziej szczegółowe przedstawienie stanowiska
przedsiębiorców telekomunikacyjnych.
2
Uwagi szczegółowe
Art. 2 punkt 1) lit. a)
Proponujemy nadanie temu punktowi brzmienia:
1) w art. 4:
a) w pkt 2 dodaje się lit. c w brzmieniu:
„c) wprowadzenie programu do multipleksu naziemnego albo satelitarnego;”
Nowelizacja uzupełnia definicję rozpowszechniania programów
o rozpowszechnianie poprzez wprowadzenie programu do multipleksu.
W przypadku multipleksu satelitarnego w nowelizacji wprowadzono
zastrzeżenie:
„[...] jeżeli programy umieszczone w tym multipleksie objęte są,
udzieloną jednemu podmiotowi, koncesją na rozprowadzanie
programów drogą rozsiewczą satelitarną.”
Proponujemy wykreślenie tego zastrzeżenia i nadanie nowelizacji
tekstu jak wyżej gdyż:
i) Zgodnie z Ustawą o Radiofonii i Telewizji (URT) koncesje udzielane
są na rozpowszechnianie programów. URT nie przewiduje koncesji na
rozprowadzanie programów.
ii) Zapis ten
interpretacjom.
jest
niejednoznaczny
i
może
podlegać
różnym
W szczególności może być rozumiany w ten sposób, że obowiązek
uzyskania koncesji na program rozpowszechniany za pośrednictwem
satelitarnej platformy cyfrowej spoczywa na operatorze platformy, co
może znacząco utrudnić nadawcom wprowadzanie programów do
oferty platform cyfrowych.
Art. 2 punkt 1) lit. b)
Proponujemy usunięcie tego przepisu z nowelizacji URT.
Proponowana w nowelizacji redakcja definicji rozprowadzania, która
mówi
o przejmowaniu programu i jego emisji, może budzić wątpliwości w
zakresie sieci kablowych oraz multipleksów. URT posługuje się
pojęciem „wprowadzanie do sieci kablowej” nie zaś „emisja w sieciach
kablowych”. Podobnie w nowelizacji używa się terminu „wprowadzanie
do multipleksu”, a nie „emisja w multipleksie”.
Nowelizacja powinna precyzyjnie stwierdzać, że wprowadzanie do sieci
kablowych lub multipleksów naziemnych, lub platform satelitarnych
programów, dla których nadawca uzyskał koncesję na analogowe
rozpowszechnianie naziemne lub rozpowszechnianie analogowe
3
satelitarne lub cyfrowe satelitarne poza multipleksem, nie wymaga
uzyskania lub rozszerzenia koncesji.
Użycie w komentowanym przepisie pojęcia „emisja” nie poprawi jakości
prawnej definicji rozprowadzania, a wręcz przeciwnie. Należy w tym
miejscu zaznaczyć, że projektowana nowelizacja URT, choć niezbyt
obszerna, ma ogromny ciężar gatunkowy. Tymczasem uzasadnienie do
projektu nowelizacji nie z uwagi na lakoniczność i powierzchowność nie
spełnia swojej podstawowej roli. Taki stan rzeczy dodatkowo utrudnia
zrozumienie ratio legis proponowanych zmian.
Art. 2. punkt 2) lit b)
Proponujemy nadanie temu punktowi brzmienia:
„3. Koncesja, w zakresie określonym w ust. 1 pkt 3, jest udzielana oraz
zmieniana w porozumieniu z Prezesem Urzędu Komunikacji Elektronicznej, który
zajmuje stanowisko mając na względzie spełnienie warunków określonych w art.
114 ust. 3 ustawy – Prawo telekomunikacyjne.”,
Aktualna redakcja nowelizacji powoduje, że uzgodnienie z Prezesem
UKE wymagane jest w zakresie udzielenia koncesji, ale nie jest już
wymagane w przypadku zmiany koncesji. Jednak Prezes UKE jest
zobowiązany dokonać zmiany rezerwacji częstotliwości wynikającej ze
zmiany koncesji niezwłocznie.
Taki zapis wprowadza niepewność po stronie nadawców odnośnie
faktycznej możliwości wykonywania praw przyznanych zmienioną
koncesją, a nadto rozmywa odpowiedzialności za efektywne
wykorzystanie częstotliwości zarezerwowanych na cele radiodyfuzji
analogowej.
Art. 2 pkt 20a (art. 1 pkt 2 lit c) projektu ustawy nowelizującej)
Proponujemy nowe brzmienie definicji łącza dzierżawionego tj.
„15) łącze dzierżawione – pojemność lub pasmo udostępniane przez
przedsiębiorcę telekomunikacyjnego innemu przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu
lub abonentowi, zapewniającą mu możliwość transmisji sygnałów pomiędzy
określonymi punktami sieci telekomunikacyjnej lub bez komutacji wykonywanej na
żądanie tego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego lub użytkownika lub przez
niego nadzorowanej i z zachowaniem tej samej postaci sygnałów: wejściowego i
wyjściowego;”
Wydaje się, iż definicja łącza dzierżawionego powinna wprost
wskazywać na hurtowy oraz detaliczny charakter usług świadczonych
przy pomocy łączy dzierżawionych. Obecnie przepisy ustawy – Prawo
telekomunikacyjne zawierają regulacje dotyczące detalicznej usługi
4
łączy dzierżawionych. Regulacje hurtowe są uregulowane na gruncie
odpowiedniej oferty ramowej oraz decyzji regulacyjnych na
odpowiednich rynkach hurtowych. Doprecyzowanie definicji ma na celu
wyeliminowanie wątpliwości na temat charakteru usługi łączy
dzierżawionych.
Używane w definicji kolokacji słowo „udostępnienie” w praktyce
powoduje wiele niejednoznaczności interpretacyjnych, szczególnie
podczas negocjacji umów kolokacji pomiędzy przedsiębiorcami
telekomunikacyjnymi. Z prawnego punktu widzenia w odniesieniu do
kolokacji mamy bowiem do czynienia zwykle z dzierżawą powierzchni w
budynkach albo dzierżawą części szaf telekomunikacyjnych. Pojęcie
dzierżawy jest rozumiane w sposób jednoznaczny, podczas gdy
udostępnienie może być różnie rozumiane i wywołać rozbieżności w
stanowiskach stron oraz ewentualnie w orzecznictwie sądów.
Również niejednoznaczne jest pojęcie „sprzęt” w komentowanej
definicji. Prawo telekomunikacyjne w art. 2 pkt 46 zawiera definicję
„urządzenia telekomunikacyjnego”, do której należy odnieść się w
definicji kolokacji w miejsce pojęcia „sprzęt”.
Z definicji kolokacji nie wynika z czyjego punktu widzenia sprzęt
używany w kolokacji jest „niezbędny” – wydzierżawiającego czy
dzierżawcy. W przypadku kolokacji świadczonej przez większego
przedsiębiorcę telekomunikacyjnego dla mniejszego, zapis taki
prowadzi do sytuacji, gdy to większy przedsiębiorca określa jaki sprzęt
jest niezbędny przedsiębiorcy mniejszemu do świadczenia usług
telekomunikacyjnych, co może stanowić ingerencję w swobodę
świadczenia usług przez tego przedsiębiorcę. W praktyce może to
oznaczać konieczność korzystania przez mniejszego przedsiębiorcę
telekomunikacyjnego z rozwiązań technologicznych przestarzałych i
nieekonomicznych, narzuconych przez przedsiębiorcę większego, a w
rezultacie świadczone przez niego usługi są droższe niż mogłyby być,
gdyby zastosował rozwiązania bardziej nowoczesne. W rezultacie treść
komentowanego punktu pozostaje w kolizji z treścią nowego art.1 pkt.1.
Biorąc pod uwagę powyższe komentarze, definicja kolokacji powinna
otrzymać następujące brzmienie: „kolokacja – dzierżawa powierzchni
w budynkach lub urządzeniach technicznych w celu umieszczenia
i podłączenia urządzeń telekomunikacyjnych operatora”.
Art. 16 ust 2 projektu ustawy nowelizującej
Proponujemy wyniki postępowania konsultacyjnego rozszerzyć również o
stanowisko Prezesa UKE do zgłoszonych stanowisk uczestników postępowania
konsultacyjnego.
O ile Prezes UKE nie ustali dłuższego terminu, postępowanie konsultacyjne trwa
30 dni od dnia ogłoszenia jego rozpoczęcia. Wyniki tego postępowania w postaci
5
niezastrzeżonych stanowisk uczestników postępowania konsultacyjnego oraz
stanowisko Prezesa UKE są ogłaszane w siedzibie Urzędu Komunikacji
Elektronicznej, zwanego dalej „UKE”, oraz na stronie BIP UKE.”
Poniżej przedstawiamy propozycje uwzględniające Wyrok ETS, który zgodnie
z deklaracją przedstawicieli Ministerstwa Infrastruktury miał stanowić
podstawę do podjęcia decyzji w zakresie nowelizacji przepisów o dostępie
telekomunikacyjnym.
Poniżej proponujemy odpowiednie zmiany w przepisach dotyczących dostępu
telekomunikacyjnego
Art. 26 ust. 1 oraz ust. 4 (art. 1 pkt 9) projektu ustawy nowelizującej)
Proponujemy następujące brzmienie przedmiotowego przepisu
„Operator publicznej sieci telekomunikacyjnej jest obowiązany do prowadzenia
negocjacji w sprawie zawarcia umowy o połączeniu sieci na wniosek innego
przedsiębiorcy telekomunikacyjnego lub podmiotów, o których mowa w art. 4 pkt
1, 2, 4, 5, 7 i 8, w celu świadczenia publicznie dostępnych usług
telekomunikacyjnych oraz zapewnienia interoperacyjności usług.”
Art. 27 ust. 1 (dodatkowa propozycja)
Proponuje się dodanie zdania o następującej treści:
"Określając termin zakończenia negocjacji Prezes UKE bierze pod uwagę
dotychczasowy status negocjacji oraz obowiązki nałożone na przedsiębiorców
telekomunikacyjnych."
Uzasadnienie:
Zgodnie z przepisem art.. 26 ust. 2 przedsiębiorcy telekomunikacyjni
w trakcie negocjacji biorą pod uwagę obowiązki na nich nałożone, w
związku z tym niemożliwe jest prowadzenie skutecznych negocjacji w
sprawie, która nie jest przedmiotem obowiązku danego przedsiębiorcy.
W związku z tym Prezes UKE nie powinien wyznaczać terminu
zakończenia negocjacji w sprawach, w których jedna ze stron nie ma
określonego obowiązku regulacyjnego.
Dodatkowo warto zauważyć, iż dotychczasowa praktyka Prezesa UKE
w zakresie rozstrzygania sporów pomiędzy przedsiębiorcami
telekomunikacyjnymi jasno wskazuje, iż stanowi ona podstawowy
instrument polityki regulacyjnej Regulatora.
6
Postępowania
administracyjne
wszczynane
na
wniosek
przedsiębiorców telekomunikacyjnych na podstawie art. 27 ust PT mają
na celu administracyjne rozstrzyganie kwestii biznesowych w
najszybszym możliwym terminie, w wielu przypadkach bez
uwzględniania elementu negocjacji pomiędzy przedsiębiorcami
telekomunikacyjnymi, a co powinno być wzięte pod uwagę przez
Prezesa UKE. Proponowany „status negocjacji” powinien zostać
wnikliwie przeanalizowana przez Prezesa UKE, aby uniknąć sytuacji, w
której operatorzy ograniczają się do jednego spotkania, o czysto
formalnym charakterze mającego na celu potwierdzenie, iż negocjacje
zostały rozpoczęte.
Bardzo częstą praktyką jest składanie wniosków o skrócenie terminu
zakończenia negocjacji do Prezesa UKE przed ich formalnym
rozpoczęciem tj. przedsiębiorcy telekomunikacyjni w momencie
rozpoczęcia negocjacji informują drugą stronę, iż w UKE został złożony
wniosek o skrócenie terminu negocjacji i w przypadku braku zgody po
drugiej stronie na warunki współpracy proponowane przez nich zostanie
złożony wniosek o administracyjne ustalenie warunków współpracy
w zakresie dostępu telekomunikacyjnego.
Generalnie można powiedzieć, iż w obecnym otoczeniu regulacyjnym
regułą jest administracyjne ustalanie warunków współpracy pomiędzy
przedsiębiorcami
telekomunikacyjnymi
przez
Prezesa
UKE.
Alternatywni przedsiębiorcy telekomunikacyjni jako regułę stosują
składanie wniosków do UKE, aby równolegle z negocjacjami toczyło się
postępowanie administracyjne.
Proponujemy następujące brzmienie przepisu art. 27 ust. 2:
„2. W przypadku niepodjęcia negocjacji, odmowy połączenia sieci przez podmiot
do tego zobowiązany, niezawarci umowy w terminie, o którym mowa w ust. 1, lub
niezawarcia umowy w terminie 90 dni licząc od dnia rozpoczęcia negocjacji,
każda ze stron może zwrócić się do Prezesa UKE z wnioskiem o wydanie decyzji
w sprawie rozstrzygnięcia kwestii spornych lub określenia warunków współpracy.”
Uzasadnienie:
Przedmiotowa propozycja jest konsekwencją propozycji zapisu art. 26
ust. 1 projektu i wynika z niezgodności obowiązującej ustawy z
przepisami prawa wspólnotowego.
7
Proponujemy następujące brzmienie przepisu art. 27 ust. 3:
„3. Wniosek, o którym mowa w ust. 2, powinien zawierać projekt umowy
o połączeniu sieci, zawierający stanowiska stron w zakresie określonym ustawą,
z zaznaczeniem tych części umowy, co, do, których strony nie doszły do
porozumienia..”
Uzasadnienie:
Przedmiotowa propozycja jest konsekwencją propozycji zapisu art. 26
ust. 1 projektu i wynika z niezgodności obowiązującej ustawy z
przepisami prawa wspólnotowego.
Art. 28 (dodatkowa propozycja)
Proponuje się dodanie do art. 28 ust. 1a o treści
"Prezes UKE umarza postępowanie w sprawie rozstrzygnięcia kwestii spornych
lub określenia warunków współpracy w przypadku stwierdzenia, iż sprawa,
w której zostało wszczęte postępowanie nie jest przedmiotem obowiązków
regulacyjnych nałożonych na przedsiębiorców telekomunikacyjnych”
Uzasadnienie:
Tylko w przypadku istnienia określonych obowiązków regulacyjnych
nałożonych na danego przedsiębiorcę możliwe jest administracyjne
ustalenie warunków współpracy. W obecnym stanie prawnym Prezes
UKE prowadzi postępowania administracyjne bez względu na istnienie
obowiązków
regulacyjnych
po
stronie
przedsiębiorców
telekomunikacyjnych, co jest niezgodne z podstawowymi zasadami
prawa wspólnotowego. Regulacja określona w obecnym art. 28 ust. 1
jest przedmiotem postępowania przed KE z uwagi na możliwość
rozstrzygania sporów bez względu na istniejące obowiązki.
Art. 39 (art. 1 pkt 15 projektu ustawy nowelizującej)
Proponujemy następujące brzmienie projektowanego przepisu.
„Art. 39.1. Prezes UKE może, zgodnie z przesłankami, o których mowa w art. 25
ust. 4, w drodze decyzji nałożyć na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego
o znaczącej pozycji rynkowej obowiązek regulacyjny kontroli wysokości opłat
z tytułu dostępu telekomunikacyjnego.
2. Prezes UKE w decyzji, o której mowa w ust. 1 może ustalić sposób
prowadzenia kalkulacji kosztu świadczenia usług w ramach dostępu
telekomunikacyjnego, jaki przedsiębiorca telekomunikacyjny powinien stosować
na podstawie przepisów rozporządzania, o którym mowa w art. 51.
8
3. Przedsiębiorca telekomunikacyjny prowadzi kalkulację kosztu usług w ramach
dostępu telekomunikacyjnego zgodnie ze sposobem prowadzenia kalkulacji
kosztu ustalonym w decyzji, o której mowa w ust. 2 oraz zgodnie z zatwierdzonym
przez Prezesa UKE opisem kalkulacji kosztów.
4. Prezes UKE przeprowadza badanie, o którym mowa w art. 53 ust. 5, zgodności
wyników kalkulacji kosztu z przepisami prawa oraz zatwierdzonymi przez Prezesa
UKE opisem kalkulacji kosztów.
5. Przedsiębiorca telekomunikacyjny, na którego został nałożony obowiązek
regulacyjny, o którym mowa w ust. 1, przedstawia Prezesowi UKE uzasadnienie
wysokości stosowanych opłat.
6. Prezes UKE w drodze decyzji może ustalić wysokość opłat z tytułu dostępu
telekomunikacyjnego, na podstawie wyników kalkulacji kosztu ustalonych zgodnie
z ust. 3 - 4, uwzględniającą przy tym zwrot z inwestycji przedsiębiorstwa,
ponoszone ryzyko przez przedsiębiorcę, promocję efektywności świadczenia
usług i rozwój zrównoważonej konkurencji na rynku, zapewnienie maksymalnej
korzyści dla użytkowników końcowych oraz wysokość takich opłat stosowanych
na porównywalnych rynkach, wybranych w oparciu o obiektywne i przejrzyste
kryteria.”
Uzasadnienie.
Na wstępie pragniemy zaznaczyć, że analizę art. 39 należy rozpocząć
od oceny obecnie obowiązującego przepisu. Dotychczasowe
doświadczenie pokazało, iż art. 39 jest niejasny oraz wieloznaczny, co
powoduje, iż jeden z najbardziej istotnych obowiązków regulacyjnych,
jakim jest kontrola opłat nie jest w pełni realizowany lub też jest
realizowany w sposób błędny.
Praktyką UKE jest prowadzenie kontroli opłat w oparciu o
przeprowadzane analizy porównawcze opłat stosowanych w innych
krajach, co oznacza stałe odrzucanie wyników kalkulacji kosztów
opracowywanych przez operatorów. W ten sposób podważa się
sensowność utrzymywania modeli kalkulacji kosztów oraz sensowność
ponoszenie znacznych kosztów związanych z realizacja tego
obowiązku.
Ponadto, racjonalność zastosowania przez UKE innych metod ustalania
opłat (czy to w przypadku metody „retail minus”, czy też modelu bottomup) budzi znaczne wątpliwości w zakresie podstawy prawnej.
Jednocześnie proponowany w projekcie nowelizacji zapis art. 39
powoduje, iż realizacja tego obowiązku, w coraz większym stopniu staje
się mniej przejrzysta, a co za tym idzie jest bardziej podatna dowolną
interpretacje,
9
Dodatkowo, przedstawiona propozycja zmian przepisu art. 39 wymaga
w pierwszej kolejności podkreślenia znaczenia roli inwestycji podczas
prowadzenia kontroli cen przez Regulatora.
Obowiązek regulacyjny – kontrola cen jest odpowiedzią na problem
regulacyjny związany ze stosowaniem, przez przedsiębiorcę
zajmującego znaczącą pozycję rynkową, zawyżonych opłat, których
poziom w sposób szkodliwy wpływa na użytkowników końcowych. W
związku z tym kontrola cen, ma za zadanie ustalenie optymalnego
poziomu
opłat,
który
zniwelują
problem
zdefiniowany
w ramach analizy rynkowej.
Należy jednak mieć na uwadze, iż regulacja poziomu cen powinna być
prowadzona w sposób bardzo rozważny, ponieważ poziom cen wpływa
bezpośrednio na opłacalność inwestycji prowadzonych przez
przedsiębiorców telekomunikacyjnych, jak również wpływa na
działalność innych przedsiębiorców, nie koniecznie działających na tym
samym rynku. Przykładowo odpowiednia regulacja cenowa na rynku
dotyczącej świadczenia usługi „Bitstream Access” może rozwinąć lub
zahamować inwestycje przedsiębiorstw na rynku dostępu do pętli
lokalnej (tzw. LLU).
Znaczenia inwestycji oraz kosztów ponoszonych przez operatora w
proponowanej regulacji jest wyraźnie marginalizowane, co jest
sprzeczne z art. 13 pkt. 1 Dyrektywy dostępowej:
„…Krajowe organy regulacyjne będą miały na uwadze dokonane przez
operatora inwestycje oraz umożliwią mu uzyskanie zwrotu
stosowanej części użytego kapitału, uwzględniając poniesione
ryzyko.”
To właśnie inwestycje determinują dalszy rozwój sektora i powinny być
uwzględniane przez organy regulacyjne podczas prowadzenia kontroli
opłat stosowanych przez operatora. W związku z tym, kryterium
inwestycji ponoszonych przez operatorów powinno być wyraźnie
wskazany w art. 39.
Poniżej przedstawiamy szczegółowe uzasadnienie do poszczególnych propozycji
zapisów.
1. Prezes UKE może, zgodnie z przesłankami, o których mowa w art. 25 ust. 4,
w drodze decyzji nałożyć na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej
pozycji rynkowej obowiązek regulacyjny kontroli wysokości opłat z tytułu
dostępu telekomunikacyjnego.
Uzasadnienie:
Obowiązek regulacyjny, który ma zostać nałożony na operatora (który
jest odpowiednikiem obowiązku regulacyjnego opisanego przede
wszystkim w art. 13 Dyrektywy dostępowej), nie polega na stosowaniu
10
opłat ustalonych w oparciu o koszty (niezależnie jaką definicje kosztu tu
zostanie przyjęta: uzasadnione/ponoszone) lecz na prowadzeniu
kontroli opłat przedsiębiorstwa zajmującego znaczącą pozycję rynkową
przez Regulatora. To właśnie mechanizm kontroli opłat przez
Regulatora jest istotą tego obowiązku regulacyjnego, nie zaś
stosowanie opłat w oparciu o koszty. Kontrola opłat niekoniecznie musi
sprowadzać do stosowania opłat równych kosztom ich świadczenia,
ponieważ Regulator może uznać, iż inne elementy rozwoju rynku (np.
ponoszone inwestycje) uzasadniają ustalenie opłat powyżej kosztów.
2. Prezes UKE w decyzji, o której mowa w ust. 1 może ustalić sposób
prowadzenia kalkulacji koszt świadczenia usług w ramach dostępu
telekomunikacyjnego, jaki przedsiębiorca telekomunikacyjny powinien
stosować na podstawie przepisów rozporządzania, o którym mowa w art. 51.
Uzasadnienie:
Propozycja zgodna merytorycznie propozycja MI zapisu ust. 1 pkt. 1.
3. Przedsiębiorca telekomunikacyjny prowadzi kalkulację kosztu usług w ramach
dostępu telekomunikacyjnego zgodnie ze sposobem prowadzenia kalkulacji
kosztu ustalonym w decyzji, o której mowa w ust. 2 oraz zgodnie z
zatwierdzonym przez Prezesa UKE opisem kalkulacji kosztów.
Uzasadnienie:
Propozycja zgodna merytorycznie propozycja MI zapisu ust. 1 pkt. 1.
4. Prezes UKE przeprowadza badanie, o którym mowa w art. 53 ust. 5,
zgodności wyników kalkulacji kosztu z przepisami prawa oraz zatwierdzonymi
przez Prezesa UKE opisem kalkulacji kosztów.
Uzasadnienie:
Propozycja zgodna merytorycznie z propozycją MI zapisu ust. 3
5. Przedsiębiorca telekomunikacyjny, na którego został nałożony obowiązek
regulacyjny, o którym mowa w ust. 1, przedstawia Prezesowi UKE
uzasadnienie wysokości stosowanych opłat.
Uzasadnienie:
Propozycja zgodna merytorycznie propozycja MI zapisu ust. 2
6. Prezes UKE w drodze decyzji może ustalić wysokość opłat z tytułu dostępu
telekomunikacyjnego, na podstawie wyników kalkulacji kosztu ustalonych
zgodnie z ust. 3 - 5, uwzględniającą przy tym zwrot z inwestycji
przedsiębiorstwa, ponoszone ryzyko przez przedsiębiorcę, promocję
efektywności świadczenia usług i rozwój zrównoważonej konkurencji na rynku,
zapewnienie maksymalnej korzyści dla użytkowników końcowych oraz
wysokość takich opłat stosowanych na porównywalnych rynkach, wybranych
w oparciu o obiektywne i przejrzyste kryteria.”
11
Uzasadnienie:
Celem tej regulacji jest pełna implementacja zapisów art.13 Dyrektywy
dostępowej. Obowiązek regulacyjny związany z prowadzeniem kontroli
opłat ostatecznie przybiera formę decyzji regulacyjnej, która ureguluje
wysokości opłaty.
Obowiązkiem Regulatora jest, aby podczas przeprowadzenia regulacji
opłat uwzględnić i wyważyć opisane w Dyrektywie dostępowej kryteria.
Dopiero tak przeprowadzona regulacja opłat zapewni skuteczność
regulacji w długim okresie. Wskazanie tych kryterium jest niezbędne,
ponieważ, w chwili obecnej Prezes UKE stosuje analizy porównawcze
w oderwaniu od jakichkolwiek kryteriów. Przykładowo, Prezes UKE
ustalił porównywalne kraje w oparciu o wysokość opłat stosowanych w
tych krajach, co spowodowało, iż porównywalnym krajem dla rynku
polskiego jest Cypr, którego obszar jest równa województwu
opolskiemu.
W przypadku nieuwzględnienia powyższych propozycji w całości, proponujemy
wprowadzenie następujących zmian w projektowanym art. 39.
·
ust. 5 - Prezes UKE może w drodze decyzji ustalić wysokość opłat
z tytułu dostępu telekomunikacyjnego i nałożyć obowiązek ich
stosowania w przypadku wyrażenia przez podmiot uprawniony do
przeprowadzenia badania, o którym mowa w art. 53 ust. 5 opinii
negatywnej albo opinii z zastrzeżeniami, mającymi istotny
wpływ na wyniki kalkulacji kosztów. Jest to sformułowanie
bardzo niejasne, pozostawiające zbyt duże pole do interpretacji
(nie wiadomo przez kogo, ale wydaje się że ostatecznie będzie
to Prezes UKE) kiedy zastrzeżenia mają „istotny wpływ na
wyniki kalkulacji kosztów”. Wydanie opinii z zastrzeżeniem nie
powinno powodować automatycznego odrzucenia wyników.
Zastrzeżenie zwraca uwagę na stwierdzone odstępstwo od
zatwierdzonych opisów kalkulacji i instrukcji i może się zdarzyć, że
zastrzeżenie w opinii ma marginalny wpływ na wyniki kalkulacji
kosztów. Proponujemy usunąć proponowany zapis od słów:
albo… Uprawnienie do ustalenia opłat przez Prezesa UKE powinno
być dopuszczalne jedynie w przypadku wydania opinii negatywnej
przez uprawniony do badania kosztów podmiot.
·
ust. 6 - zapis po słowach „biorąc pod uwagę…” w rzeczywistości
zmierza do nadania Prezesowi UKE uprawnienia do takich korekt
przy ustalaniu opłat, żeby cel jakim jest „promocja efektywności i
zrównoważonej konkurencji oraz zapewnienie korzyści
dla
użytkowników końcowych , a także uwzględniając zwrot z
inwestycji przedsiębiorstwa oraz ponoszone przez niego ryzyko”
był tak naprawdę ostateczną podstawą do dokonywania dowolnych
12
korekt uzasadnionych kosztów. Proponujemy dodanie przed
słowami „biorąc pod uwagę” sformułowania po dokonaniu
niezbędnych
korekt
dotyczących
specyfiki
rynku
telekomunikacyjnego w Polsce” i wykreślenie kwestionowanej
części zapisu. Wprowadzenie ust.6 w proponowanym kształcie
oznaczałoby, że Prezes UKE może przy zastosowaniu innych metod
(bliżej nie sprecyzowanych) w drodze decyzji określić wysokość
opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego poniżej uzasadnionych
kosztów. Proponujemy również zobowiązać Prezesa UKE do
stosowania, przy ustalaniu opłat, wskazanego przez siebie
modelu kosztowego.
13
Art. 43 projektu ustawy nowelizującej
Z proponowanych przepisów wynika (w przeciwieństwie do tego co
twierdzi się w uzasadnieniu), że uprawnienie Prezesa UKE do
zatwierdzenia, zmiany lub odrzucenia w całości lub w części projektu
oferty ramowej będzie związane z przesłankami (alternatywnie )
„odpowiadania przepisom prawa, potrzebom rynku oraz obowiązkom
regulacyjnym”. Jednakże wskazanie tych przesłanek po przecinku
oznacza, że wszystkie trzy będą musiały wystąpić łącznie.
·
ust. 2 a - termin o którym mowa w art. 40 ust. 2 a „nie krótszy
niż 30 dni” jest zbyt krótki na przygotowanie oferty –
proponujemy zamianę na 60 dni (co pokrywa się z obecną
praktyką, tj. obowiązkami w decyzjach SMP).
·
ust. 3 – proponowany zapis prowadzi w rezultacie do tego, że na
przedsiębiorcy na którego został nałożony obowiązek
przygotowania oferty ramowej ustawowo zostaje nałożony
obowiązek wykazania, że projekt odpowiada przepisom prawa,
obowiązkom regulacyjnym oraz potrzebom rynku wskazanym w
decyzji. Proponujemy jego wykreślenie. Zapis jest niejasny,
gdyż potrzeby rynku to sformułowanie wysoce nieprecyzyjne i
może pojawiać się w różnych kontekstach w decyzjach SMP.
Ponadto, zastosowanie przecinków po przesłankach oraz
spójnika oraz oznacza konieczność spełnienia wszystkich 3
przesłanek (łącznie). W sytuacji gdy jedno kryterium jest
nieprecyzyjne (potrzeby rynku) może to doprowadzić do
częstego zarzutu ze strony UKE, że oferta przedstawiona przez
operatora SMP nie spełnia określonych w ustawie wymagań i w
całości powinna być odrzucona.
Art. 44 a projektu ustawy nowelizującej
Uwaga ogólna: wprowadzenie do Pt tego obowiązku zanim został on
zaimplementowany w dyrektywach UE, powoduje nierówność
regulacyjną polskich przedsiębiorców wobec przedsiębiorców
zagranicznych, regulowanych jedynie w zakresie określonym przez
Dyrektywy.
· Określenie „na co najmniej 2 rynkach właściwych” powinno być
bardziej sprecyzowane, gdyż może doprowadzić do sytuacji że
zakłócenia na zupełnie różnych, nie powiązanych ze sobą
rynkach właściwych staną się pretekstem do zastosowania tego
obowiązku. Proponujemy dodanie: „powiązanych ze sobą
wertykalnie lub horyzontalnie rynkach właściwych”.
·
ust. 3 - wynika z niego, że warunkiem koniecznym do nałożenia
tego obowiązku jest analiza wszystkich rynków właściwych
związanych z dostępem telekomunikacyjnym i wykazanie że
14
problemy z konkurencją i zakłócenia rynku występują na
wszystkich tych rynkach.
·
ust. 4 - słowo „może” w odniesieniu do przedsiębiorcy SMP
i obowiązków regulacyjnych które zostały na niego nałożone
oznacza, że w praktyce Prezes UKE, pomimo zastosowania
„najcięższego „ obowiązku jakim jest funkcjonalna separacja”
Prezes UKE będzie mógł jednocześnie nakładać na niego inne
obowiązki określone art. 34-40 i 42 i 44.
·
ust. 5 pkt 1) proponujemy zmiany analogicznie jak w ust. 1
odnośnie rynków właściwych.
Art. 47 projektu ustawy nowelizującej
W art. 47 proponujemy pozostawienie delegacji do wydawania
rozporządzenia w sprawie minimalnego zestawu łączy dzierżawionych
Uchylenie delegacji do wydania Rozporządzenia w sprawie zakresu
usługi zapewnienia minimalnego zestawu łączy dzierżawionych,
spowoduje możliwość dowolnego kształtowania poziomu opłat za
świadczenie usługi dzierżawy łączy przez przedsiębiorców
telekomunikacyjnych o znaczącej pozycji. Wysokość tych opłat zostanie
bowiem zrównana dla użytkowników detalicznych i hurtowych (innych
przedsiębiorców telekomunikacyjnych), a w konsekwencji konkurowanie
z przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi o znaczącej pozycji będzie
nieopłacalne. Rynek hurtowy usług dzierżawy łączy powinien pozostać
rynkiem
regulowanym,
uchylenie
delegacji
ustawowej
do
Rozporządzenia w sprawie zakresu usługi zapewnienia minimalnego
zestawu łączy dzierżawionych znacznie utrudni taką regulację i wpłynie
na znaczne obniżenie konkurencji na rynku a zwiększenie wysokości
opłat. Propozycja: pozostawić delegację ustawową oraz wydane na
jej podstawie rozporządzenie, przystosowując je ewentualnie do
odpowiedniego rynku dzierżawy łączy, po jego dokładnym
zdefiniowaniu, zważywszy w szczególności, iż Urząd Komunikacji
Elektronicznej prowadził prace zmierzające do jednoznacznego
zdefiniowania rynków dzierżawy łączy.
Art. 49 ust. 1 (art. 1 pkt 22 projektu ustawy nowelizującej)
„Art. 49. 1. Prowadzenie rachunkowości regulacyjnej, której celem jest
zapobieganie dyskryminacji oraz stosowanie sprawiedliwych, obiektywnych
i przejrzystych kryteriów przy przydzielaniu kosztów usługom oraz zapewnienie
wyższego poziomu szczegółowości informacji niż uzyskiwany z ustawowych
sprawozdań finansowych, polega na wyodrębnieniu i przypisaniu aktywów,
pasywów, przychodów i kosztów przedsiębiorcy telekomunikacyjnego do
działalności w zakresie dostępu telekomunikacyjnego lub działalności w zakresie
15
usług na rynku detalicznym w podziale na poszczególne usługi detaliczne, tak
jakby każdy rodzaj działalności był świadczony przez innego przedsiębiorcę
telekomunikacyjnego, a także na ustaleniu przychodów i związanych z nimi
kosztów odrębnie dla każdej z usług objętych kalkulacja kosztów.”
Obecne sformułowanie jest wyrwane z kontekstu, które uniemożliwia
określenie celu jego zastosowania. Ponadto brak jest w projekcie zmian
ustawy definicji subsydiowania skrośnego, co w praktyce może dawać
nieograniczoną swobodę interpretowaniu tego pojęcia przez
Regulatora. Ma to o tyle istotne znaczenie, iż regulacja w zakresie
dostępu telekomunikacyjnego może wpływać na rynki, które
charakteryzują się skuteczną konkurencją. Przykładowo, czy realizacja
bezpłatnych połączeń alarmowych, to przejaw subsydiowania
skrośnego? Czy realizacja bezpłatnych połączeń z Biurem Obsługi
Abonenta to przejaw subsydiowania skrośnego? Czy pakiet
bezpłatnych
minut
oferowanych
użytkownikowi,
to
przejaw
subsydiowania skrośnego? Czy połączenia nielimitowane do wybranych
numerów połączeń to przejaw subsydiowania skrośnego?
Regulacje wspólnotowe stwierdzają, że celem kalkulacji kosztów jest,
„aby sprawiedliwe, obiektywne i jawne kryteria były stosowane przez
notyfikowanych operatorów przy przydzielaniu ich kosztów usługom w
sytuacjach, gdy podlegają one obowiązkom kontroli cen lub stosowania
cen zorientowanych kosztowo” natomiast Celem nałożenia obowiązku
dotyczącego rozdzielności księgowej jest zapewnienie wyższego
poziomu szczegółowości informacji niż uzyskiwany z ustawowych
sprawozdań finansowych notyfikowanego operatora, możliwie jak
najdokładniejsze odzwierciedlenie wyników części działalności
gospodarczej notyfikowanego operatora, jak gdyby były one
prowadzone jako oddzielne przedsiębiorstwa, a w przypadku
przedsiębiorstw
zintegrowanych
wertykalnie
–
zapobieżenie
dyskryminacji na korzyść ich własnych działań oraz zapobieżenie
niesprawiedliwej subwencji krzyżowej.
Proponujemy wykreślenie przedmiotowego przepisu.
Uzasadnienie
Dodatkowy podział rodzajów działalności na poszczególne usługi
detaliczne, bez określenia ich związku z przedmiotem regulacji, jest
nadmiernym obowiązkiem nakładanym na operatora. W przypadku
prowadzenia rachunkowości regulacyjnej istotniejsze znaczenie ma
identyfikowanie transferów zewnętrznych, czyli usług wewnętrznych w
działalności sieciowej przedsiębiorstwa.
Ponadto, dodanie powyższego zapisu oznacza, iż operator będzie
zobligowany przedstawić szczegółowe informacje dla rynków (w
16
podziale na usługi), na których nie posiada znaczącej pozycji. Może to
oznaczać konieczność przeprowadzenia kalkulacji setek usług (z
których tylko kilka może być objętych regulacją). Spowoduje to zatem
obciążenie operatora dodatkowym obowiązkiem niewspółmiernym do
zakresu regulacji. Rachunkowości regulacyjna jest narzędziem do
analizy zagadnień regulowanych, a nie całej działalności operatora (bez
uwzględnienia istotności związku z przedmiotem regulacji).
Art. 53 ust. 3a (art. 1 pkt 23 lit b) projektu ustawy nowelizującej)
„3a. Przedsiębiorca telekomunikacyjny przedkłada Prezesowi UKE zatwierdzoną
instrukcje lub opis kalkulacji kosztów, o których mowa w ust. 3, w terminie nie
krótszym niż 21 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 2.”,
Uzasadnienie
Wyznaczony termin powinien być wystarczający, aby operator mógł
zapoznać się ze zmianami wprowadzonymi przez Prezesa UKE oraz
uwzględnić je w instrukcji lub w opisie kalkulacji kosztów.
Art. 53 ust. 6 projektu ustawy nowelizującej
Proponujemy dodać zwrot „na wniosek przedsiębiorcy telekomunikacyjnego”;
Uzasadnienie
Proponowany zapis tego ustępu:
·
nie określa trybu powołania podmiotu uprawnionego do
przeprowadzenia badania ani też nie określa wzajemnych relacji
występujących między Prezesem UKE a podmiotem
uprawnionym do badania oraz między podmiotem uprawnionym
do badania a przedsiębiorcą telekomunikacyjnym;
·
nie reguluje kwestii ustalenia wysokości wynagrodzenia;
·
budzi wątpliwość, czy wszystkie podmioty uprawnione do
badania sprawozdań finansowych posiadają odpowiednią wiedzę
i doświadczenie pozwalające na przeprowadzenie badania
zgodnie z rachunkowością regulacyjną;
Proponowane uzupełnienie pozwoli choć w części wyeliminować ryzyka
związane z powyższymi niejasnościami.
17
Art. 53 ust. 6a i 6b (art. 1 pkt 23 lit d) projektu ustawy nowelizującej)
„6a. Przedsiębiorca telekomunikacyjny jest obowiązany przekazać Prezesowi
UKE roczne sprawozdanie z prowadzonej rachunkowości regulacyjnej lub wyniki
kalkulacji kosztów wraz z opinią i raportem podmiotu określonego w ust. 6, w
terminie, o którym mowa w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 51 pkt 5.
6b. W raporcie, o którym mowa w ust. 6a, zamieszcza się w szczególności:
1) ogólna charakterystykę jednostki (dane identyfikujące jednostkę);
2) stwierdzenie uzyskania od jednostki żądanych informacji, wyjaśnień i
oświadczeń;
3) wnioski z przeprowadzonego badania;
4) informacje o stwierdzonych nieprawidłowościach;
5) zalecenia wraz z opisem skutków ich wprowadzenia;
6) opis zastosowanej podczas badania metody weryfikacji;
7) zbiorcze dane finansowe i księgowe”
Uzasadnienie
Zakres raportu powinien być zróżnicowany w zależności od zakresu
rachunkowości regulacyjnej i przyjętych metod kalkulacji kosztów.
Powinien odzwierciedlać główne elementy z zatwierdzonej instrukcji
kosztowej. Zamknięty katalog może nie odzwierciedlać przyjętej metody
kosztowej (np. informacja nt. aktualizacji wyceny w kontekście kosztów
historycznych).
Art. 58 a projektu ustawy nowelizującej
Po wyrazie „integralności” proponuje się dodać wyraz „stacjonarnej”.
Konieczne jest doprecyzowanie zapisu. W dotychczasowym
brzmieniu brak jest wskazania, że dotyczy on wyłącznie sieci
stacjonarnej, potencjalnie może dotyczyć również sieci ruchomej.
Stwierdzenie „naruszenia integralności sieci telekomunikacyjnej w tej
części infrastruktury, która pozostaje poza pomieszczeniem, w której
znajduje się zakończenie sieci” nie dotyczy sieci ruchomej. Jednakże
nie da się wykluczyć, że również do sieci ruchomej ten przepis będzie
miał zastosowanie. Tymczasem naruszenie integralności sieci mobilnej
na linii abonent-stacja bazowa następuje głównie z winy abonenta
(lekkomyślne zezwolenie na skopiowanie karty SIM).
Art. 60 pkt 7 projektu ustawy nowelizującej
Określenie „szczegółowych warunków” działań podejmowanych przez
operatora. Z uwagi na fakt, iż zagadnienie jest nowe, należy zwrócić
18
uwagę na precyzyjne i prawidłowe określenie tych działań w
regulaminie. Z jednej strony bowiem postanowienia te muszą być
„szczegółowe”, z drugiej jednak muszą być na tyle uniwersalne, by nie
było potrzeby dostosowywania ich co jakiś czas do nowych warunków.
Na chwilę obecną możliwe jest jedynie takie określenie tych warunków,
jak zostało to określone w art. 175g. Nie ma bowiem żadnych
dodatkowych regulacji w tym zakresie.
Art. 64 ust. 1 i 2 (art. 1 pkt 28 projektu ustawy nowelizującej)
Poniżej przedstawiamy uwagi dotyczące regulacji przewidzianej
w przedmiotowym przepisie. Jednocześnie informujemy, iż poniższe
uwagi mają również zastosowanie w przypadku art. 14 pkt 2) projektu
ustawy w wersji z dnia 11 stycznia 2008 r. dotyczący wejścia w życie
projektowanej ustawy oraz vacatio legis w stosunku do poszczególnych
projektowanych regulacji.
Zmiany w tym zakresie wymagają dodatkowych zmian, modyfikacji
w oprogramowaniu i systemach bilingowych (wprowadzenie informacji 5
sekundowej), co spowoduje wzrost kosztów, również kosztów Usługi,
w szczególności w zakresie przepisu ust. 2.
Informacja w trakcie połączenia o zmianie opłaty w obecnej technologii
wymaga znacznej rozbudowy zasobów sprzętowych i programowych.
Ze względu na synchroniczną informację przekazywaną jednocześnie
dla wszystkich trwających w tym czasie połączeń istnieje duże
prawdopodobieństwo braku dostępnych zasobów w dużym ruchu.
Należy spodziewać się wysokich kosztów wprowadzenia w obecnych
systemach komutacyjnych. Należy ponadto zbadać, czy istnieje
techniczna możliwość zmiany komunikatu o wysokości opłat w czasie
trwania połączenia.
W związku z powyższym naszym zdaniem minimalny okres na
wdrożenie powinien być określony na 12 miesięcy od momentu
ogłoszenia ustawy nowelizującej.
W dalszej części przedstawimy odpowiednie propozycje w tym
zakresie. Jednakże naszym zdaniem wprowadzenie na obecnym etapie
rozwoju rynku tak daleko idących zmian wydaje się nieuzasadnione.
Tak drastyczne regulacje praktycznie mogą zahamować rozwój rynku a
w wielu przypadkach spowodują znaczący spadek przychodów
przedsiębiorców telekomunikacyjnych oraz spadek przychodów
podmiotów udostępniających treści.
Art. 64 ust. 2a (art. 1 pkt 28 projektu ustawy nowelizującej)
Proponujemy wykreślenie przedstawionej propozycji.
19
Ustawodawca nie wskazał również żadnych danych uzasadniających
podjęcie tak drastycznych kroków na rynku usług Premium. Pragniemy
również podkreślić, iż w roku 2007 przedsiębiorcy telekomunikacyjni
byli kontrolowani w zakresie usług SMS/MMS Premium. Kontrole nie
wykazały żadnych nieprawidłowości w zakresie obowiązujących
procedur oraz obowiązków przedsiębiorców telekomunikacyjnych.
Zarówno projekt jak i uzasadnienie nie zawierają żadnych danych
wskazujących na potrzebę regulacji. Dodatkowo projekt nie uwzględnia
konsekwencji. Nie wskazano również czy projektowana zmiana dotyczy
również klientów już korzystających z przedmiotowych usług.
Projektowana regulacja powoduje naszym zdaniem:
§
odbieranie usług o podwyższonej opłacie jako „usług gorszej
kategorii” stwarzając tym samym wrażenie istnienia problemu,
nadużyć, braku kontroli usług, ich negatywnego odbioru.
§
ograniczanie dostępu abonenta miedzy innymi do takich usług
jak: informacja (LOT, PKP, PPKS, Linie wizowe, Kursy walut,
serwisy informacyjne typu hot – news, informacje giełdowe, etc.).
§
blokowanie dostępu do takich usług wykorzystujących usługi o
podwyższonej płatności jak : międzynarodowe połączenia
poprzez numery 0-708, 0-700, 0-300, około 5-7 % ruchu
międzynarodowego z Polski ze stałą tendencją wzrostową z
uwagi na rosnącą falę emigracji.
§
blokowanie dostępu do możliwości uczestniczenia w
spontanicznych akcjach w mediach elektronicznych typu
sondaże społeczne (głównie w programach publicystycznych
TVP, TVN, POLSAT ).
Naszym zdaniem projektowany przepis spowoduje praktycznie
zamknięcie rynku usług Premium odbędzie się to ze szkodą nie tylko
dla operatorów, ale także dla kilkudziesięciu podmiotów działających na
tym rynku i świadczących usługi realizacji różnego rodzaju serwisów
bazujących na numeracji Premium. Numery o podwyższonej wartości
są często wykorzystywane do interaktywnej komunikacji z klientami, po
wprowadzeniu tego zapisu byłoby to niemożliwe.
Art. 71 ust. 3 - Proponujemy, aby otrzymał on następujące brzmienie:
Dodatkowa propozycja P4, Cyfrowy Polsat, NASK
„3. Za przeniesienie przydzielonego numeru przy zmianie operatora może być
pobrana przez nowego dostawcę usług jednorazowa opłata określona w jego
cenniku, której wysokość nie powinna zniechęcać abonenta do korzystania z tego
20
uprawnienia. Prezes UKE może określić maksymalne opłaty pobierane przez
nowych dostawców za przenoszenie numerów w ramach stacjonarnych i
ruchomych publicznych sieci telefonicznych na podstawie opłat stosowanych na
porównywalnych rynkach państw członkowskich.”
Uzasadnienie
W Pt w art. 71 ust. 3 wskazano, że opłata pobierana jest przez
dotychczasowego dostawcę usług.
Trudno jednak znaleźć uzasadnienie takiego rozwiązania. Jakie
bowiem rodzaju koszty są generowane po stronie Operatora Dawcy
(dotychczasowego dostawcę; ang. `donor operator`)?
Jeśli można mówić w tym zakresie o kosztach, to powstają one raczej
po stronie Operatora Biorcy (ang. `recipient operator`). Przeniesienie
opłaty na poziom rozliczeń międzyoperatorskich jest rozwiązaniem prokonsumenckim oraz wyeliminuje dotychczasowe problemy związane z
określaniem wysokości tychże opłat.
Art. 71a (art. 1 pkt 35 projektu ustawy nowelizującej)
Proponujemy wykreślenie proponowanego przepisu.
Uzasadnienie
Przedstawione przez MI pomija zupełnie kwestię, iż obecne Dyrektywy
(a konkretnie Dyrektywa o usłudze powszechnej) nie przewidują
uprawnień abonentów/użytkowników końcowych do zachowania
przydzielonego numeru w sytuacjach
innych niż zmiana
dotychczasowego dostawcy usług lub zmiana miejsca zamieszkania ( w
zakresie telefonii stacjonarnej).
Art. 80 ust. 6
Proponujemy wykreślenie proponowanego zapisu.
Uzasadnienie
Nie widzimy powodów dla wydłużenia z obecnych 12 do 24 miesięcy
okresu, za jaki należy dostarczać na żądanie abonenta szczegółowy
wykaz usług telekomunikacyjnych. Okres retencji danych nie powinien
być tożsamy z okresem umożliwiającym wystąpienie przez Abonenta z
wnioskiem o wydanie szczegółowego wykazu usług.
Uwagi do propozycji przepisów art. 81 – 103 projektu ustawy nowelizującej.
Art. 95 ust. 1(dodatkowa propozycja do projektu ustawy nowelizującej)
Uzasadnienie poniżej (usługa powszechna)
21
Art. 95 ust. 4 (art. 1 pkt 46 lit b) projektu ustawy nowelizującej)
Uzasadnienie powyżej (usługa powszechna)
Art. 96 ust. 2 i 3 (art. 1 pkt 49 lit a) projektu ustawy nowelizującej)
Art. 96 ust. 3a (art. 1 pkt 49 lit b) projektu ustawy nowelizującej)
Art. 97 (dodatkowa propozycja do projektu ustawy nowelizującej)
Jednocześnie alternatywnie proponujemy następujące brzmienie przepisu art. 97
ustawy – Prawo telekomunikacyjne.
„Art.97. Dopłata do kosztu netto usługi powszechnej następuje ze środków
uzyskanych z opłat, o których mowa w art. 184 oraz 185.”
Naszym zdaniem usługa powszechna może być finansowana z budżetu
państwa z uwagi na fakt, iż organy administracji państwowej uznały, iż
regulowanie
oraz
finansowanie
tej
formy
działalności
telekomunikacyjnej jest uzasadnione oraz powinno nadal być
przedmiotem regulacji.
Uzasadnienie powyżej (usługa powszechna).
Art. 108a (art. 1 pkt 54 projektu ustawy nowelizującej)
Proponujemy wykreślenie tego zapisu albo alternatywne jego brzmienie:
„Art.108a. W przypadku zawisłego sporu sądowego pomiędzy konsumentem
a przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, co do zasadności lub wysokości
22
wierzytelności wynikającej z umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych,
przeniesienie przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego tej wierzytelności na
osoby trzecie albo zlecenie dochodzenia tej wierzytelności przedsiębiorcy
zajmującemu się w ramach prowadzonej działalności gospodarczej windykacją
nie może nastąpić przed prawomocnym zakończeniem tego sporu.”
Uzasadnienie propozycji:
Pragniemy w pierwszej kolejności podkreślić, że nie jest zasadne
twierdzenie, że niejasne jest orzecznictwo w zakresie sprzedaży
wierzytelności. W zakresie postępowań cywilnych nie ma żadnych
wątpliwości, że istnieje możliwość sprzedaży wierzytelności także
wobec konsumentów, o czym mogą świadczyć chociażby dziesiątki
tysięcy wyroków sądowych, jakie przeciwko dłużnikom uzyskują
nabywcy wierzytelności. Problem zaś klauzul abuzywnych nie może być
rozważany w kontekście sprzedaży wierzytelności, ponieważ ww.
klauzule dotyczą zapisów w umowach, a sprzedaż wierzytelności jest
uprawnieniem ustawowym i nie potrzebne jest żadne potwierdzenie
tego uprawnienia w umowie. Art. 385 3 pkt 5 Kodeksu Cywilnego mówi
zaś wyłącznie o cesji umowy (przeniesienie praw i obowiązków), a nie o
przelewie wierzytelności.
Nie można mówić także o niejasnościach w orzecznictwie sądów
administracyjnych. Naczelny Sąd Administracyjny w rozszerzonym 7osobowym składzie w dniu 6 czerwca 2005 r. wydał wyrok (I OPS 2/05),
w którym uznał, że błędne jest założenie, że nie można przelewać
wierzytelności na osobę trzecią, gdy dłużnik jest konsumentem,
ponieważ takie założenie sprzeciwiałoby się ustawie Kodeks Cywilny.
Od tego czasu także w postępowaniach administracyjnych wykształciła
się jednolita linia orzecznictwa zezwalająca na sprzedaż wierzytelności
(nawet, jeśli dłużnikiem jest konsument).
Naszym zdaniem, ciągle są uzasadnione zarzuty niekonstytucyjności
i dyskryminowania przedsiębiorstw z branży telekomunikacyjnej oraz
windykacyjnej. Swobodę działalności gospodarczej można ograniczyć
wyłącznie ze względu na ważny interes publiczny. Zdaniem PIIT zaś nie
ma żadnego uzasadnienia, a tym bardziej ważnego interesu
społecznego w ograniczaniu uprawnień w zakresie windykacji branży
telekomunikacyjnej (zwłaszcza, że to m.in. z inicjatywy tych
przedsiębiorstw powstały zaakceptowane przez Urząd Ochrony
Konkurencji i Konsumentów Zasady Dobrych Praktyk Windykacyjnych).
PIIT nie zna też kraju europejskiego, gdzie ustawodawca wprowadziłby
tego typu ograniczenia dla branży telekomunikacyjnej. Czym bowiem
różni się ta branża w kontekście windykacji należności od innej
działalności gospodarczej np. energetycznej, gdzie również istnieją tzw.
długi masowe? PIIT z niepokojem przyjmuje tego typu inicjatywy, w
szczególności ze względu na brak jakiekolwiek uzasadnienia lub
choćby próby wykazania ww. interesu.
23
Należy podkreślić, że takim uzasadnieniem nie jest na pewno
wskazywana przez autora zmiany „praktyka natychmiastowego
odsprzedawania wierzytelności firmom windykacyjnym po negatywnym
rozpatrzeniu reklamacji”, co jego zdaniem pozbawia abonentów
możliwości wyjaśnienia wszystkich okoliczności reklamacji. Argument
ten jest na pewno nadmiernym i nieuprawnionym uogólnieniem
i wydaje się świadczyć o nieznajomości podstawowych zasad prawnych
regulujący profesjonalny rynek obrotu wierzytelnościami. Zgodnie z art.
513 Kodeksu Cywilnego dłużnikowi przysługują wobec nabywcy
wierzytelności te same zarzuty, które miał wobec zbywcy (wszystkie
okoliczności dotyczące długu może on wyjaśnić również z firmą
windykacyjną). Dodatkowo w praktyce w przypadku zgłaszania przez
dłużników reklamacji już po sprzedaży wierzytelności nabywca
wierzytelności oraz zbywca współpracują przy jej rozpatrzeniu.
Konieczność taka wynika m.in. z faktu, że zbywca ponosi wobec
nabywcy odpowiedzialność zgodnie z art. 516 Kodeksu Cywilnego za
to, że wierzytelność mu przysługuje. Aby to zaś zweryfikować jest
zmuszony ustosunkować się do zarzutów abonenta. W takim przypadku
nabywca wstrzymuje działania windykacyjne do czasu rozstrzygnięcia
tych zarzutów przez zbywcę, co z kolei wymuszają także względy
ekonomiczne (gdyby zarzuty okazały się zasadne firma windykacyjna
poniosłaby zbędne koszty windykacyjne, w tym sądowe).
·
przedsiębiorca telekomunikacyjny jako wierzyciel będzie zmuszony
kierować sprawy do sądu bez przeprowadzenia postępowania
polubownego;
·
mogą wzrosnąć zobowiązania klienta o koszty postępowania
sądowego;
·
nastąpi wzrost obciążenia sądów tego rodzaju sprawami, które ze
względu na skalę zjawiska będą bardzo liczne już obecnie sądy
ledwie dają radę obsłużyć ilość kierowanych pozwów, ich
zdecydowane zwiększenie grozi zapaścią wybranych sądów ;
·
przedsiębiorca telekomunikacyjny musi udzielić odpowiedzi na
reklamację w terminie 1 miesiąca od jej otrzymania. Brak, więc
uzasadnienia do istnienia przez okres 12 miesięcy zakazu
dochodzenia należności z pomocą firm windykacyjnych;
·
proponowany przepis będzie sprzyjać zgłaszaniu przez niesolidnych
dłużników reklamacji, jedynie w celu odsunięcia spłaty należności o
1 rok;
·
problem klauzul abuzywnych nie może być rozważany w kontekście
sprzedaży wierzytelności, ponieważ klauzule te dotyczą zapisów w
umowach, a sprzedaż wierzytelności jest uprawnieniem ustawowym
i nie potrzebne jest żadne potwierdzenie tego uprawnienia w
umowie;
·
art. 385 3 pkt 5 k.c. mówi wyłącznie o cesji umowy (przeniesienie
praw i obowiązków), a nie o przelewie wierzytelności;
24
·
NSA w rozszerzonym 7-osobowym składzie w dniu 6 czerwca 2005
r. wydał wyrok (I OPS 2/05), w którym uznał, że można przelewać
wierzytelności na osobę trzecią, gdy dłużnik jest konsumentem.
Pozwala, bowiem na to Kodeks Cywilny. Od tego czasu także w
postępowaniach administracyjnych wykształciła się jednolita linia
orzecznictwa zezwalająca na sprzedaż wierzytelności (nawet, jeśli
dłużnikiem jest konsument);
·
uzasadnione zarzuty niekonstytucyjności i dyskryminowania
przedsiębiorstw z branży telekomunikacyjnej oraz windykacyjnej.
Swobodę działalności gospodarczej można ograniczyć wyłącznie ze
względu na ważny interes publiczny;
·
nie ma żadnego uzasadnienia, a tym bardziej ważnego interesu
społecznego w ograniczaniu uprawnień w zakresie windykacji
branży telekomunikacyjnej;
·
nie ma kraju europejskiego, gdzie ustawodawca wprowadziłby tego
typu ograniczenia dla branży telekomunikacyjnej; ani dla innych
podmiotów
·
zgodnie z art. 513 k.c. dłużnikowi przysługują wobec nabywcy
wierzytelności te same zarzuty, które miał wobec zbywcy.
·
w praktyce w przypadku zgłaszania przez dłużników reklamacji już
po sprzedaży wierzytelności nabywca wierzytelności oraz zbywca
współpracują przy jej rozpatrzeniu – tak działają wszyscy operatorzy
na polskim rynku (zbywca ponosi wobec nabywcy odpowiedzialność
zgodnie z art. 516 k.c.)
·
w razie wątpliwości nabywca wstrzymuje działania windykacyjne do
czasu rozstrzygnięcia tych zarzutów przez zbywcę.
Pragniemy wyraźnie podkreślić, iż propozycja Ministerstwa promuje
nieuczciwych
dłużników
oraz
umożliwia
wykorzystywanie
przedmiotowego przepisu do uchylania się od płatności lub
przeciągania procesu ewentualnej windykacji.
Dodatkowo według uzasadnienia przepis wprowadzany jest z uwagi na
„stosowaną
przez
dostawców
praktykę
natychmiastowego
odsprzedawania wierzytelności firmom windykacyjnym”. Pragniemy,
zatem poinformować, iż przedsiębiorcy telekomunikacyjni nie stosują
takiej praktyki tj. nie odsprzedają natychmiast wierzytelności. Przed
dokonaniem jakichkolwiek czynności zarówno windykacyjnych jak i
czynności mających na celu zbycie wierzytelności, klient ma
uprawnienie do wykorzystania drogi postępowania reklamacyjnego w
celu wyjaśnienia wszelkich wątpliwości. Klient jest również kilkakrotnie
wzywany do uregulowania wymaganych należności.
Zatem propozycja Ministerstwa opiera się na danych niezgodnych z
rzeczywistością.
25
Dodatkowo podkreślić należy, iż przepis sformułowany jest w sposób
nieprecyzyjny. Poniżej uwagi do propozycji zapisu.
Art. 108a ust. 1 pkt 1
Podkreślić należy, iż wielu dłużników uchyla się od odbierania
korespondencji. Jest to nagminna praktyka. Zatem propozycja
Ministerstwa daje kolejne narzędzie utrudniania egzekucji należnych
przedsiębiorcom
świadczeń.
Proponuje,
zatem
zastąpienie
proponowanego brzmienia poprzez sformułowanie art. 108a ust. 1 pkt 1
w następujący sposób:
„1) wysłania wezwania zapłaty listem poleconym z dowodem nadania”
Art. 108a ust. 1 pkt 2
Propozycja Ministerstwa zakłada, iż wystarczy nie płacić rachunków
oraz nie składać reklamacji przez 12 miesięcy i przedsiębiorca
telekomunikacyjny nie może w żaden sposób dochodzić w okresie 12
miesięcy (okres na złożenie reklamacji) należnych opłat. Takie
założenie ze strony Ministerstwa promuje nadużycia.
Art. 112 (dodatkowa propozycja do projektu ustawy nowelizującej)
Proponujemy wprowadzenie do nowelizacji dodatkowej zmiany polegającej na
zmianie art.112 ust. 5.
„5. Plany zagospodarowania częstotliwości oraz ich zmiany nie mogą naruszać
dokonanych
rezerwacji częstotliwości.
Charakter
zmian
dotyczących
zagospodarowania częstotliwości w dokonanej rezerwacji nie może być
sprzeczna z interesem społecznym, sytuacją rynkową oraz nie może powodować
uprzywilejowanej pozycji podmiotu, którego ta zmiana dotyczy”.
Uzasadnienie:
W dokonywaniu rezerwacji częstotliwości oraz zmianach rezerwacji
Prezes UKE powinien się kierować również interesem społecznym.
W art. 115 ust 3 proponuje się nadać następujące brzmienie pkt 1 (wykreślenie
części zdania „oraz ich minimalnego procentowego udziału w multipleksie”) oraz
pkt 3, (wykreślenie całego punktu „określenia minimalnego procentowego udziału
w multipleksie składników innych niż programy , o których mowa w pkt 1”).
Brzmienie zmienionego art. 115 ust 3
3. W rezerwacji częstotliwości przeznaczonych do rozpowszechniania lub
rozprowadzania programów w sposób cyfrowy, droga rozsiewczą naziemna lub
rozsiewczą satelitarną można dokonać ponadto:
26
1) określenia programów telewizyjnych lub radiofonicznych nadawców
publicznych, wchodzących w skład multipleksu w rozumieniu ustawy z dania
29 grudnia 1992r – o radiofonii i telewizji, rozpowszechnianych lub
rozprowadzonych za pomocą rezerwowanej częstotliwości
2) uporządkowania w sygnale multipleksu programów, o których mowa w pkt 1,
zwanych dalej „audiowizualnymi składnikami sygnału multipleksu”;
Uzasadnienie:
Propozycja dopuszcza możliwość ingerencji Prezesa UKE w model
programowy operatora multipleksu - wskazując na zawartość
audiowizualnej oferty programowej operatora, a to może oznaczać
nieuzasadnione ograniczanie swobody działalności gospodarczej.
Należy podkreślić, że oferta programowa operatora multipleksu będzie
w wystarczającym stopniu podlegała kontroli KRRiT.
Model programowy operatora multipleksu nie powinien być ograniczany
decyzjami administracyjnymi i powinien podlegać prawom rynku i
wolnej konkurencji pomiędzy operatorami multipleksów. Rozwiązania
przyjęte w ustawie powinny zapewniać realizację ‘modelu aktywnego
operatora’ w definicji zastosowanej przez KRRIT (dokument KRRiT:
„Działalność KKRiT w zakresie wprowadzania naziemnej telewizji
cyfrowej w Polsce”, kwiecień 2006, str. 35, str. 48 - model programowy
operatora multipleksu).
Wprowadzenie zapisów w formie proponowanej w projekcie ustawy
może w rezultacie nie doprowadzić do liberalizacji i zwiększenia
konkurencji pomiędzy operatorami multipleksów, a niesie z sobą
możliwości jej ograniczenia i sprowadzenia operatorów do roli graczy
pasywnych, którzy będą działali w sztywnych ramach wytyczonych
przez państwo, z ograniczoną możliwością do wprowadzania rozwiązań
konkurencyjnych i innowacyjnych.
Wprowadzenie zapisów związanych z obowiązkami programowymi
operatora multipleksu jest zasadne, ale powinny one ograniczać się do
zapisów związanych jedynie z programami nadawców publicznych, tzw.
„must carry”.
Art. 143 ust 3 i 3a proponujemy przenieść do art. 144 jako ust 3 i 3a w treści
następującej:
27
3. Minister właściwy do spraw łączności może, w drodze rozporządzenia,
rozszerzyć zakres urządzeń radiowych nadawczych lub nadawczo-odbiorczych,
które mogą być używane bez pozwolenia, określając:
1) rodzaje urządzeń radiowych nadawczych lub nadawczo-odbiorczych, w tym
tych urządzeń, które wymagają zgłoszenia do rejestru prowadzonego, zgodnie
z ust. 4, przez Prezesa UKE,
2) warunki używania urządzeń radiowych nadawczych lub nadawczoodbiorczych, które mogą być używane bez pozwolenia, w szczególności:
a) tryb i warunki rejestracji używania tych urządzeń,
b) zakres częstotliwości,
c) maksymalna moc promieniowania lub maksymalne natężenie pola
magnetycznego,
d) obszar używania tych urządzeń,
e) rodzaje służb radiokomunikacyjnych
kierując się zasadą zwiększania liczby rodzajów takich urządzeń.”,
3a. Prezes UKE prowadzi rejestr urządzeń radiowych nadawczych lub nadawczoodbiorczych, które mogą być używane bez pozwolenia, wymagających zgłoszenia
na podstawie przepisów wykonawczych wydanych na podstawie ust. 3.”,
Przeniesienie ma charakter porządkujący i jednocześnie w ust 3a
doprecyzowane zostało, iż chodzi o rejestr urządzeń, których
wykorzystywanie nie wymaga pozwolenia.
Dział VIIa – Zwalczanie przesyłania informacji niezamówionych (art. 1 pkt 81
projektu ustawy nowelizującej)
Art. 175a – 175g
Przepisy w brzmieniu zaproponowanym w projekcie stanowią poważne
zagrożenie dla komunikacji za pomocą środków porozumiewania się na
odległość. Ograniczenie swobodnej komunikacji elektronicznej
wyłącznie do wymiany informacji pomiędzy osobami fizycznymi i to tylko
w zakresie, w jakim informacje te, nie dotyczą, choćby pośrednio,
prowadzonej przez te osoby działalności zarobkowej, ich zawodu lub
pełnionej służby, jest sprzeczne z ideą społeczeństwa informacyjnego.
Brak jest w projekcie przepisów, które regulowałyby zasady współpracy
pomiędzy
przedsiębiorcami
telekomunikacyjnymi
w
zakresie
identyfikacji źródła spamu. Należy, bowiem wskazać, iż identyfikacja
źródła spamu jest możliwa tylko przy współpracy operatora, do którego
sieci spam trafił oraz operatora z którego sieci spam pochodzi.
Art. 175 a
28
Przepis ten w sposób drastyczny rozszerza zakres informacji, które nie
mogą być przesyłane bez zgody odbiorcy. Jego wprowadzenie
doprowadzi w szczególności do sytuacji, w której przedsiębiorca
telekomunikacyjny nie będzie bez zgody abonenta poinformować go o
nowych, korzystnych dla tego ostatniego funkcjonalnościach w ramach
świadczonych mu usług telekomunikacyjnych. Proponujemy, aby
zakres zakazu ograniczyć do
(1) informacji
o charakterze komercyjnym, tj. przeznaczonej
bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub
wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej zawód, której prawo
do wykonywania zawodu jest uzależnione od spełnienia wymagań
określonych w odrębnych ustawach, a także
(2) informacji o charakterze ideologicznym, politycznym, rozrywkowym
lub charytatywnym, przesłanej za pomocą środków komunikacji
elektronicznej lub z wykorzystaniem automatycznych systemów
wywołujących, wizjofonu, telefaksu, lub podobnego środka
bezpośredniego porozumiewania się na odległość innego niż aparat
telefoniczny, na otrzymanie której adresat tej informacji uprzednio nie
wyraził zgody, w szczególności poprzez udostępnienie w tym celu
identyfikującego go adresu elektronicznego lub innych danych
umożliwiających bezpośrednie komunikowanie się na odległość, z
wyłączeniem informacji umożliwiającej porozumiewanie się za pomocą
środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą.
Ust 5 omawianego przepisu w praktyce uniemożliwia komunikowanie
się przedsiębiorcy telekomunikacyjnego z abonentem za pomocą smsów (ograniczenie do 160 znaków).
Art. 175 b
Projekt zobowiązuje nadawcę zamówionej informacji do umieszczenia
w niej takiej ilości danych (adres korespondencyjny oraz informacje o
możliwości i sposobie odwołania zgody), która uniemożliwia wysyłanie
informacji przez wiadomość tekstową SMS (160 znaków).
Z tego względu przepis ten, określający obligatoryjne elementy
przesyłanej informacji, ma rację bytu jedynie w przypadku
zaakceptowania uwagi zgłoszonej do art. 175a – w przeciwnym
wypadku uniemożliwi on wykorzystywanie telefonu w celach
komunikacji biznesowej, w szczególności przy wykorzystaniu SMSów
i MMSów.
W przypadku niezaakceptowania propozycji zgłoszonej do art. 175a,
konieczne będzie odrębne określenie wymogów odnośnie treści
informacji przesyłanej w formie SMS. Podanie informacji określonych w
art. 175 b w wiadomości SMS nie jest możliwe, natomiast konieczność
29
wysyłania każdorazowo większej ilości powiązanych SMSów w celu
zawarcie w nich wszystkich obligatoryjnych informacji stanowiło będzie
wyłącznie uciążliwe dla użytkowników zasypywanie ich dodatkowymi
informacjami, czyli efekt proponowanej regulacji będzie odwrotny niż
zamierzono. W przypadku SMSów, jeżeli miałyby być objęte
regulacjami dotyczącymi informacji niezamówionej, proponuje się
ograniczenie zobowiązania do podania nazwy nadawcy informacji.
Art. 175e
Proponowany przepis ingeruje w sferę tajemnicy telekomunikacji oraz
ochrony prywatności. Wydaje się, że rozszerza ona uprawnienia
Prezesa UKE w taki sposób, że jego rola i uprawnienia w zakresie
ścigania wysyłania informacji niezamówionej stają się zbliżone do roli
organów ścigania. Dopuszczalność i zasadność wprowadzenia takiego
rozwiązania wymagają wnikliwej analizy. Ponadto konieczne wydaje się
ustawowe doprecyzowanie, jakie informacje powiązane z danymi
osobowymi abonentów mogą być w tym trybie objęte żądaniem
Prezesa UKE.
Art. 175 f
Proponuje się skreślić Art. 175 f lub zmodyfikować zapis w sposób następujący:
1)
skreślić słowa „do utworzenia i prowadzenia punktów przyjęć” i
2)
zastąpić je słowami: „ do przyjmowania, rejestrowania i przekazywania
odpowiednim organom”
Uzasadnienie:
Projekt nakłada na dostawców usług obowiązek tworzenia odrębnych
punktów przyjęć skarg w sprawach dotyczących informacji
niezamówionych, co jest rozwiązaniem całkowicie nieuzasadnionym z
uwagi na spoczywający na dostawcach usług obowiązek obsługi
procesu reklamacyjnego za pośrednictwem m.in. zewnętrznych
punktów obsługi. Gromadzenie skarg związanych z rozsyłaniem spamu
może być z powodzeniem realizowane w ramach procesów obsługi
klienta, bez konieczności tworzenia nowych struktur.
Art. 175g ust. 1
Proponowany
przepis
nakłada
na
dostawców
usług
telekomunikacyjnych obowiązek podejmowania określonych działań w
przypadku
ujawnienia
masowego
przesyłania
informacji
niezamówionych, nie precyzuje jednak, co oznacza pojecie „masowe
przesyłanie”. Przepis nie precyzuje również, kto i w jakim trybie miałby
dokonywać ujawniania takiego procederu. Wydaje się, że właściwym
rozwiązaniem byłoby podejmowanie odpowiednich działań w tym
zakresie przez operatorów na wniosek odpowiednich organów ścigania.
Nie wydaje się dopuszczalne zobowiązywanie przedsiębiorcy
30
telekomunikacyjnego do podejmowania na własną rękę działań o
charakterze policyjnym, szczególnie wobec braku jasnej definicji
„masowego przesyłania”.
Art. 175g ust. 2
Proponuje się następujące brzmienie ustępu 2:
„2. W przypadku zlokalizowania zakończenia sieci, z którego wysłane zostały
informacje niezamówionej, dostawca usług telekomunikacyjnych poinformuje
drogą elektroniczną lub za pomocą podobnego środka bezpośredniego
porozumiewania się na odległość o tym fakcie abonenta oraz udostępni na jego
wniosek bezpłatne i ogólnodostępne oprogramowane umożliwiające usunięcie
stwierdzonych nieprawidłowości wraz z jasną i przejrzystą instrukcją jego użycia.”
Uzasadnienie:
Przepisy w brzmieniu zaproponowanym w projekcie przerzuca wszelkie
obciążenia z tytułu wysyłania przez abonenta niezamówionej informacji
handlowej na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, całkowicie
zwalniając z jakichkolwiek negatywnych konsekwencji abonenta, z
którego zakończenia sieci informacje takie są wysyłane. Jest to
całkowicie niezrozumiałe, zważywszy, iż w wielu przypadkach
wysyłanie niezamówionej informacji jest wynikiem świadomego
działania abonenta lub jego zaniedbań w zakresie przestrzegania zasad
bezpieczeństwa w sieci.
art. 175g ust. 3.
Autorzy projektowanego przepisu posłużyli się pojęciem „otrzymanie”. Wobec
niejednoznaczności tego pojęcia w odniesieniu do korespondencji przesyłanej
drogą elektroniczną proponujemy doprecyzować treść tego przepisu
w następujący sposób:
"3. Abonent ma obowiązek usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości w terminie
2 dni od dnia otrzymania informacji, o których mowa w ust. 2 w taki sposób, aby
tylko od abonenta zależało czy się z nimi zapozna."
Art. 175g ust. 5
Proponuje się wykreślenie ustępu 5.
Uzasadnienie:
W przypadku, kiedy abonent wysyłał masowo niezamówionej
informacje i uchybił ustawowemu terminowi zaprzestania tego
procederu, w wyniku, czego operator zobowiązany był zawiesić
31
świadczenie usług na jego rzecz, projekt przepisu zwalnia abonenta z
ponoszenia kosztów wynikłych z przywrócenia świadczenia usług i
obciąża tymi kosztami operatora. Takie rozwiązanie stanowi zachętę
dla abonentów do niedotrzymania ustawowego terminu zaprzestania
wysyłania informacji niezamówionej. Ponadto obciążanie operatora
kosztami niezgodnych z prawem działań abonenta jest nieuzasadnione.
Art. 175g ust. 6.
Propozycja zmiany:
"Dostawca usług telekomunikacyjnych przesyła niezwłocznie do jednostki
organizacyjnej, o której mowa w art. 175d pełną treść spamu wraz
z pełnym nagłówkiem korespondencji elektronicznej zawierającej spam,
a na żądanie tej jednostki również inne informacje dotyczące
zlokalizowanego w ramach świadczonych usług zakończenia sieci, z
którego został wysłany spam, obejmujące między innymi dane abonenta
oraz informacje dotyczące podjętych przez dostawce działań."
Uzasadnienie:
Obowiązek, o którym mowa w tym przepisie wydaje się nadmiarowy,
bardzo kosztowny i niemalże niewykonalny, ponieważ powinien polegać
na każdorazowej, pełnej identyfikacji źródła spamu. Dodatkowo należy
podkreślić, iż informacje, o których mowa w tym przepisie będą
dostępne wyłącznie dla operatora telekomunikacyjnego, z którego sieci
został spam wysłany, natomiast dla dostawcy usług będą one po prostu
niedostępne. Z kolei operator nie ma wiedzy na temat samego faktu
wysłania spamu, a zatem dla osiągnięcia efektu zamierzonego w
przedmiotowym przepisie konieczna byłaby ścisła współpraca
przedsiębiorców telekomunikacyjnych polegająca na bieżącej wymianie
informacji wymaganych komentowanym przepisem.
Art. 175g ust. 7.
Propozycja zmiany:
"Dostawca usług telekomunikacyjnych przesyła niezwłocznie do jednostki
organizacyjnej, o której mowa w art. 175d, informacje o przypadkach przesyłania
do swoich abonentów spamu spoza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, o ile
takie przypadki zostały zgłoszone dostawcy przez jego abonentów."
Uzasadnienie:
Obowiązek opisany w tym przepisie może zostać wykonany pod
warunkiem, iż dostawca usług telekomunikacyjnych posiada wiedzę na
temat istnienia spamu, o którym mowa w tym przepisie.
32
Art. 192 ust. 2 (art. 1 pkt 88 lit b) projektu ustawy nowelizującej)
Proponujemy następujące brzmienie proponowanego przepisu.
„2. Prezes UKE składa Prezesowi Rady Ministrów coroczne sprawozdania ze
swojej działalności regulacyjnej oraz realizacji polityki rządu i wspólnotowej
polityki telekomunikacyjnej, za rok poprzedni, wraz z opinia ministra właściwego
do spraw łączności, w terminie do dnia 30 kwietnia. Minister właściwy do spraw
łączności opiniuje sprawozdanie w terminie 1 miesiąca od dnia jego
przedstawienia przez Prezesa UKE. Prezes UKE po przekazaniu sprawozdania
ministrowi właściwemu do spraw łączności, niezwłocznie publikuje sprawozdanie
na stronie BIP UKE.”
Uzasadnienie
Naszym zdaniem sprawozdanie Prezesa UKE powinno być jawne i
przedstawione wszystkim zainteresowanym stronom z uwagi na fakt, iż
przedsiębiorcy telekomunikacyjni uiszczają opłatę telekomunikacyjną,
która jest elementem finansowania UKE oraz z uwagi na fakt, iż
sprawozdanie Prezesa UKE zawiera również ocenę rynku
telekomunikacyjnego oraz efektów działania Prezesa UKE. W związku
z tym podmioty, których działalność jest regulowana przez Prezesa
UKE powinny mieć możliwość zapoznania się z sprawozdaniem
z działalności organu regulacyjnego.
Art. 199 ust. 1 (art. 1 pkt 90 lit a) projektu ustawy nowelizującej)
Propozycja PTC, PTK Centertel i Polkomtel - wykreślenie proponowanego
przepisu.
Uzasadnienie
Możliwość ingerencji w relacje umowne dwóch podmiotów stanowi
próbę obejścia obowiązujących w tym zakresie przepisów. Naszym
zdaniem dwa podmioty podpisują umowę o połączeniu sieci oraz
określają w jej postanowieniach określone konsekwencje wynikające z
faktu nieprzestrzegania jej zapisów. W przypadku braku wywiązywania
się przez jedną ze stron z przepisów umownych, druga strona ma
prawo do egzekwowania swoich praw na drodze odpowiedniej
procedury. Tymczasem możliwość kontrolowania umów zawieranych
przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych przez Prezesa UKE daje
mu wręcz nieograniczone możliwości do ingerowania z urzędu w relacje
mające charakter umowny. Naszym zdaniem niektóre podmioty będą
33
korzystały z takiego narzędzia poprzez ciągłe informowanie Prezesa
UKE o różnych nieprawidłowościach a Prezes UKE z mocy prawa
będzie miał obowiązek wszczynania kontroli w tym zakresie.
Jednocześnie nie jest jasne, jaki charakter będą miały zalecenia
pokontrolne, które może wydawać Prezes UKE w ramach
prowadzonych kontroli. Naszym zdaniem zalecenia pokontrolne nie
mogą nakazywać przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu określonego
zachowania, które może być przedmiotem sporu wynikającego z
umowy i zawisłego przed właściwym sądem. Tymczasem
wprowadzenie dodatkowej procedury może powodować, iż ewentualny
spór będzie toczył się na kilku płaszczyznach (sąd administracyjny, sąd
cywilny oraz sąd ochrony konkurencji i konsumentów).
Art. 200a. ust. 1
Proponujemy skreślenie art. 200a ust. 1
Uzasadnienie
Proponowany zapis art. 200a nadaje pracownikom UKE nowe
uprawnienie
w zakresie dokonywania czynności przeszukania, które przysługuje
prokuratorowi albo na polecenie sądu lub prokuratora Policji (art. 220 §
kpk). Ponadto przedmiotowy zapis przyznaje kompetencje Prezesowi
UKE do wydawania Policji polecenia dokonania przeszukania, podczas
gdy, jak wskazano powyżej, uprawnienie to przysługuje prokuratorowi
bądź sądowi w ramach prowadzonego postępowania karnego. Nadanie
kompetencji, o których mowa, nie znajduje uzasadnienia w
obowiązującym porządku prawnym. Ponadto wątpliwości budzi fakt
braku zdefiniowania czynności przeszukania, jak również precyzyjnego
podania okoliczności, w przypadku których stosowano by tę formę
działania, co w praktyce mogłoby prowadzić do nieuzasadnionego
podejmowania tych czynności. Należy w tym miejscu wskazać na
konieczność istnienia w regulacji postępowania karnego przesłanki
uzasadnionego podejrzenia popełnienia przestępstwa, która daje
legitymację do wydania z urzędu lub na skutek zawiadomienia o
przestępstwie postanowienia o wszczęciu śledztwa, a w konsekwencji
podjęcia czynności związanych z realizacją tego procesu postępowania
(art. 303 kpk).
Art. 201 ust. 1 (art. 1 pkt 92 lit a) projektu ustawy nowelizującej)
„1. Jeżeli w wyniku kontroli, o której mowa w art. 199, stwierdzono, że
przedsiębiorca telekomunikacyjny lub podmiot posiadający pozwolenie radiowe,
rezerwację częstotliwości lub przydział numeracji, zwany dalej "podmiotem
kontrolowanym", nie wypełnia obowiązków wynikających z ustawy, umowy
34
o dostępie telekomunikacyjnym lub decyzji Prezesa UKE, Prezes UKE wydaje
zalecenia pokontrolne, w których wzywa podmiot kontrolowany do usunięcia
nieprawidłowości lub udzielenia wyjaśnień. Usuniecie nieprawidłowości lub
udzielenie wyjaśnień powinno nastąpić w terminie 30 dni od dnia doręczenia
podmiotowi kontrolowanemu zaleceń pokontrolnych lub w terminie dłuższym niż
30 dni z uwagi na charakter prowadzonej działalności telekomunikacyjnej oraz
okoliczności sprawy.”
Uzasadnienie
Naszym zdaniem wykonanie zaleceń pokontrolnych jest uzależnione od
stanu faktycznego sprawy oraz często od skali działalności
prowadzonej przez danego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego.
Obecnie każde zalecenia Pokontrolne maja określony 30-dniowy termin
na ich wykonanie. Dopiero po składaniu odpowiednich wniosków
terminy są przedłużane.
Art. 12 Ustawy nowelizującej – brak przepisów przejściowych dla wejścia w
życie przepisów Ustawy regulujących kwestie: art. 64, art. 64 a-b, które były
zawarte w projekcie ze stycznia 2008 r.
Proponujemy dodanie do katalogu przepisów, które wchodzą w życie po określonym
czasie, przepisów art. 64 oraz 64a-b. Uzasadnienie przy przepisach.
35
ZAŁACZNIKI
SZCZEGÓŁOWE UZASADNIENIE
USTAWY NOWELIZUJĄCEJ
DO
POSZCZEGÓLNYCH
PRZEPISÓW
Uwagi ogólne do przepisów Działu 2, Rozdziału 2 ustawy – Prawo
telekomunikacyjne (Dostęp telekomunikacyjny).
W dniu 13 listopada 2008r. druga izba Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości (dalej „ETS”) ogłosiła wyrok w sprawie o numerze C-227/07
(dalej „Wyrok”), mającej za przedmiot skargę Komisji Europejskiej przeciwko
Rzeczypospolitej Polskiej, dotyczącą niewłaściwej transpozycji do polskiego
porządku prawnego dyrektywy 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej
i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (dyrektywy o dostępie)
(Dz.U. L 108, s. 7, zwanej dalej „dyrektywą o dostępie”), a w szczególności jej
art. 4 ust. 1 dotyczącego obowiązku negocjowania wzajemnych połączeń
i art. 5 ust. 1 akapit pierwszy dotyczącego uprawnień krajowych organów
regulacyjnych w zakresie wspierania i, w razie potrzeby, zapewniania, zgodnie
z przepisami tej dyrektywy, odpowiedniego dostępu oraz odpowiednich
wzajemnych połączeń, jak również interoperacyjności usług.
W Wyroku, ETS orzekł w przedmiocie implementacji art. 4 ust. 1 dyrektywy
o dostępie, że Rzeczpospolita Polska nie dokonała prawidłowo transpozycji
art. 4 ust. 1 dyrektywy o dostępie do polskiego porządku prawnego
a w szczególności do Ustawy z dnia 16 lipca 2004 Prawo Telekomunikacyjne
(dalej „PT”).
Artykuł 4 ust. 1 dyrektywy o dostępie ma następujące brzmienie (podkreślenie
i wyróżnienie nasze):
„Operatorzy publicznych sieci łączności mają prawo, a na wniosek innego
uprawnionego przedsiębiorstwa obowiązek negocjowania wzajemnych połączeń celem
świadczenia usług łączności elektronicznej publicznie dostępnych, w sposób
zapewniający świadczenie tych usług oraz ich interoperacyjności w obrębie Wspólnoty.
Operatorzy zapewnią dostęp i wzajemne połączenia innym przedsiębiorstwom na
zasadach i warunkach zgodnych z wymogami nałożonymi przez krajowy organ
regulacyjny zgodnie z art. 5, 6, 7 oraz 8”.
Artykuł 5 dyrektywy o dostępie, który wskazuje uprawnienia i zakres
odpowiedzialności krajowych organów regulacyjnych w zakresie dostępu
i wzajemnych połączeń, brzmi następująco:
„1.
Dla realizacji celów określonych w art. 8 dyrektywy [ramowej] krajowe organy
regulacyjne wspierają i, w razie potrzeby, zapewniają, zgodnie z przepisami niniejszej
dyrektywy, odpowiedni dostęp oraz wzajemne połączenia, jak również interoperacyjność
usług, oraz wykonują swoje zadania w taki sposób, by promować wydajność,
zrównoważoną konkurencję oraz zapewnić maksymalne korzyści dla użytkowników
końcowych.
W szczególności i niezależnie od środków, które mogłyby zostać podjęte
w stosunku do przedsiębiorstw dysponujących znaczącą pozycją rynkową zgodnie
z art. 8, krajowe organy regulacyjne mogą nakładać:
36
a) w granicach tego, co niezbędne dla zapewnienia możliwości połączenia typu
koniec-koniec, obowiązki na przedsiębiorstwa, które kontrolują dostęp do
użytkowników końcowych, w tym, w uzasadnionym przypadku, obowiązek
wzajemnych połączeń ich sieci w sytuacji, kiedy nie zostało to jeszcze
zrealizowane;
b)
na operatorów, w granicach tego, co jest niezbędne dla zapewnienia użytkownikom
końcowym dostępu do cyfrowych usług radiowych i telewizyjnych, określonych przez
państwa członkowskie – obowiązek zapewnienia dostępu do innych urządzeń,
o których mowa w załączniku I, część II, na sprawiedliwych, rozsądnych
i niedyskryminujących warunkach.
2.
Nakładając na operatora obowiązek dostępu zgodnie z art. 12, krajowe organy
regulacyjne mogą określić techniczne i operacyjne wymogi, jakie podmiot
zapewniający ten dostęp lub osoby korzystające z tego dostępu będą musieli spełnić,
zgodnie z przepisami prawa wspólnotowego, jeżeli jest to niezbędne dla zapewnienia
prawidłowego funkcjonowania sieci. Wymogi związane z wdrażaniem szczegółowych
norm i specyfikacji technicznych będą zgodne z art. 17 dyrektywy [ramowej].
3. Obowiązki i wymogi nałożone na podstawie ust. 1 oraz 2 będą obiektywne,
przejrzyste, proporcjonalne i niedyskryminujące oraz będą realizowane zgodnie
z procedurami przewidzianymi w art. 6 oraz 7 dyrektywy [ramowej].
4. W zakresie dostępu i wzajemnych połączeń państwa członkowskie zapewnią, aby
krajowy organ regulacyjny mógł z własnej inicjatywy interweniować w uzasadnionych
przypadkach, albo na wniosek jednej ze stron, w razie braku porozumienia pomiędzy
przedsiębiorstwami, celem zapewnienia przestrzegania celów określonych w art. 8
dyrektywy [ramowej], zgodnie z przepisami niniejszej dyrektywy oraz procedurami,
o których mowa w art. 6, 7, 20 oraz 21 dyrektywy [ramowej]”.
Artykuły 6 i 7 dyrektywy o dostępie, zawarte w jej rozdziale III zatytułowanym
„Obowiązki nakładane na operatorów oraz procedury przeglądu rynku”
dotyczą, odpowiednio, systemów dostępu warunkowego telewidzów
i radiosłuchaczy do cyfrowych usług telewizyjnych i radiowych oraz
koniecznego przeglądu uprzednio nałożonych obowiązków w zakresie
dostępu i wzajemnych połączeń.
Artykuł 8 ust. 2 i 3 dyrektywy o dostępie stanowi:
„2. Jeżeli, w wyniku analizy rynku przeprowadzonej zgodnie z art. 16 dyrektywy
[ramowej], dany operator został wskazany jako posiadający znaczącą pozycję na
danym rynku, stosownie do okoliczności, krajowe organy regulacyjne nałożą na
niego obowiązki wymienione w art. 9–13 niniejszej dyrektywy.
3. Nie naruszając:
–
przepisów art. 5 ust. 1 [i 2 oraz] art. 6,
–
przepisów art. 12 oraz 13 dyrektywy [ramowej], wymogu nr 7 z części B
załącznika do dyrektywy 2002/20/WE [Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności
elektronicznej] (dyrektywy o zezwoleniach) [Dz.U. L 108, s. 21], stosowanego na
mocy art. 6 ust. 1 wspomnianej dyrektywy, oraz art. 27, 28 i 30 dyrektywy
2002/22/WE [Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie
usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej
praw użytkowników] (dyrektywy o usłudze powszechnej) [Dz.U. L 108, s. 51,
zwanej dalej »dyrektywą o usłudze powszechnej«], a także stosownych
przepisów dyrektywy 97/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
15 grudnia 1997 r. dotyczącej przetwarzania danych osobowych oraz ochrony
37
prywatności w sektorze telekomunikacyjnym [(Dz.U. 1998, L 24, s. 1)], które
nakładają obowiązki na przedsiębiorstwa inne aniżeli te, które zostały wskazane
jako posiadające znaczącą pozycję rynkową, albo
–
zobowiązań wynikających z prawa międzynarodowego,
krajowe organy regulacyjne nie będą nakładały obowiązków określonych w art. 9–
13 na operatorów, którzy nie zostali wskazani zgodnie z ust. 2.
[…]”.
Artykuły 9-13 dyrektywy o dostępie określają obowiązki, jakie krajowe organy
regulacyjne mogą nałożyć na operatora o znaczącej pozycji rynkowej zgodnie
z art. 8, tj.: obowiązek przejrzystości, obowiązek niedyskryminacji, obowiązek
rozdzielności księgowej oraz obowiązek zapewnienia dostępu oraz obowiązki
związane z kontrolą cen i systemem księgowania kosztów.
W przedmiocie prawidłowości transpozycji art. 4 ust. 1 w Wyroku Trybunał orzekł w
szczególności, że:
„36
Należy jednak z góry zaznaczyć, że wynikający z art. 4 ust. 1 dyrektywy o dostępie
obowiązek negocjowania ciążący na wszystkich operatorach publicznych sieci
telekomunikacyjnych w przypadku wystąpienia z wnioskiem przez inne uprawnione
przedsiębiorstwa dotyczy wzajemnych połączeń, które zgodnie z definicją zawartą
w art. 2 lit. b) tej dyrektywy „stanowią specyficzny rodzaj dostępu realizowanego
pomiędzy operatorami sieci publicznych”. Odmiennie niż przewiduje art. 26 prawa
telekomunikacyjnego obowiązek ten nie dotyczy więc innych form dostępu do sieci,
takich jak określone w art. 2 lit. a) tej dyrektywy, czy też przewidziane przez prawo
telekomunikacyjne.
37
Należy również przypomnieć, że art. 4 ust. 1 zdanie drugie dyrektywy o dostępie
zezwala operatorom na zapewnienie dostępu i wzajemnych połączeń innym
przedsiębiorstwom na zasadach i warunkach zgodnych z wymogami nałożonymi
przez krajowy organ regulacyjny. Należą do nich wymogi, które organ ten może,
na mocy art. 8 ust. 2 dyrektywy o dostępie, nałożyć po przeprowadzeniu
przeglądu rynku na operatora wskazanego jako posiadający znaczącą pozycję na
danym rynku.
38
W tym względzie z analizy łącznej art. 8 i 12 ust. 1 lit. b) dyrektywy o dostępie wynika,
że obowiązek negocjowania w dobrej wierze umowy z przedsiębiorstwami może
zostać nałożony przez krajowy organ regulacyjny na operatorów posiadających
znaczącą pozycję na rynku, po uprzednim jego przeglądzie.
39
Tymczasem, jak zauważył rzecznik generalny w pkt 62 opinii, art. 26 prawa
telekomunikacyjnego nie stanowi odzwierciedlenia dualizmu systemów
w zależności od pozycji rynkowej przedsiębiorstwa, lecz prowadzi do równego
traktowania wszystkich operatorów, nie dając krajowemu organowi
regulacyjnemu możliwości brania pod uwagę, przed interwencją lub w toku
analizy wniosku przedsiębiorstwa ubiegającego się o dostęp do sieci
telekomunikacyjnej, konkretnych sytuacji.
40 Konsekwencją przewidzianego przez prawo telekomunikacyjne obowiązku negocjowania
w dobrej wierze umów o dostępie telekomunikacyjnym jest bowiem nakładanie tego
obowiązku bez uprzedniego przeprowadzenia oceny stopnia rzeczywistej
konkurencji na danym rynku. Ustawa ta nie pozwala również na zniesienie lub
zmianę wspomnianego obowiązku w przypadku nasilenia się konkurencji na tym
rynku.
38
41
Ponadto zgodnie z motywem dziewiętnastym dyrektywy o dostępie krajowe organy
regulacyjne powinny, dbając o wzrost konkurencji, zrównoważyć prawa
właściciela infrastruktury do jej eksploatowania dla własnych korzyści z prawami
innych usługodawców do dostępu do zasobów niezbędnych dla zapewnienia
konkurencyjnych usług.
42
Poza tym, zgodnie z art. 12 ust. 2 dyrektywy o dostępie, interwencje krajowego organu
regulacyjnego
mogą
nastąpić
wyłącznie
z uwzględnieniem
kryteriów
wymienionych w tym przepisie, do których należą konieczność zapewnienia
długoterminowej
konkurencji,
i wymagają
analizy
proporcjonalności
obowiązków, które ten organ zamierza nałożyć w odniesieniu do dostępu do
specyficznych urządzeń sieciowych i ich użytkowania względem celów
określonych w art. 8 dyrektywy ramowej.
43
Natomiast prawo telekomunikacyjne, które nie przewiduje interwencji krajowego
organu regulacyjnego na etapie poprzedzającym nałożenie obowiązku negocjowania
umów o dostępie telekomunikacyjnym, nie pozwala na dokonanie oceny sytuacji
zgodnie z kryteriami wymienionymi w art. 12 ust. 2.
44
Wynika z tego, że nakładając na publicznych operatorów sieci łączności ogólny
obowiązek negocjowania umów o dostępie telekomunikacyjnym, Rzeczpospolita
Polska nie dokonała prawidłowo transpozycji art. 4 ust. 1 dyrektywy o dostępie.
45
Wniosku tego nie podważa argument przedstawiony przez to państwo członkowskie,
zgodnie z którym bardziej dynamiczna i teleologiczna wykładnia tej dyrektywy
pozwoliłaby na szybszy rozwój technologii.
46 Należy bowiem zauważyć, że interwencja krajowego organu regulacyjnego może mieć
miejsce wyłącznie w celu zapewnienia skutecznego funkcjonowania rynku.
W zakresie tym art. 5 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy o dostępie stanowi, że
wspomniany organ ma promować wydajność, zrównoważoną konkurencję oraz
zapewnić maksymalne korzyści dla użytkowników końcowych.
48
49
Z powyższego wynika, że zarzut pierwszy jest zasadny.
W konsekwencji należy stwierdzić, że nie dokonując prawidłowo transpozycji
art. 4 ust. 1 dyrektywy o dostępie, Rzeczpospolita Polska uchybiła
zobowiązaniom, które na niej ciążą na mocy tej dyrektywy.”
Należy przede wszystkim zauważyć, że orzeczenie ETS ma charakter
ostateczny i wiążący dla organów państw członkowskich. Trybunał
Sprawiedliwości nie ogranicza się bowiem do zwykłego udzielenia opinii ale
jego odpowiedź ma postać wyroku, który wiąże zarówno sądy krajowe oraz
wszelkie instytucje państw członkowskich, które zetkną się z podobnym
problemem (a więc również Ministra Infrastruktury jako projektodawcę oraz
Prezesa UKE jako organ wykonawczy).
Uwagi do działu – Usługa powszechna
Usługa powszechna – z uwagi na fakt, iż w projekcie ustawy nowelizującej
zaproponowano wiele zmian w zakresie obowiązków oraz uprawnień
przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia Usługi powszechnej,
pragniemy przedstawić poniżej nasze stanowisko w zakresie konstrukcji
modelu Usługi powszechnej obowiązującego w Polsce. Naszym zdaniem brak
jakiejkolwiek merytorycznej dyskusji nad zasadnością utrzymywania
39
obowiązującego modelu Usługi powszechnej powoduje, iż przedsiębiorcy
telekomunikacyjni narażeni są na straty spowodowane koniecznością
tworzenia rezerw związanych z ewentualną dopłatą do kosztów świadczenia
Usługi powszechnej.
Naszym zdaniem projektodawca oraz Prezes UKE, jako organ nadzorujący
przedsiębiorcę wyznaczonego, powinni dokonać analizy zasadności
utrzymywania modelu Usługi powszechnej w Polsce. Brak takiej analizy
powoduje, iż obowiązujący model ma swoje uzasadnienie wyłącznie z uwagi
na fakt obowiązywania określonych przepisów. Tymczasem naszym zdaniem
uzasadnieniem do nakładania określonych obowiązków lub zmiany
obowiązujących przepisów prawa jest przede wszystkim analiza korzyści
płynących z faktu funkcjonowania modelu Usługi powszechnej w Polsce.
Model USO w Polsce
Model świadczenia Usługi powszechnej reguluje Decyzja Prezesa UKE z dnia
5 maja 2006 r. Nr DRTD-WUD-6070–1/06(4) w sprawie wyznaczenia
Telekomunikacji Polskiej S.A. do świadczenia usługi powszechnej, o której
mowa w art. 81 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, w skład której
wchodzą, zgodnie z brzmieniem ust. 3 tego artykułu, następujące usługi:
·
przyłączenie pojedynczego zakończenia sieci w głównej lokalizacji
abonenta
z wyłączeniem sieci cyfrowej z integracją usług, zwanej "ISDN";
·
utrzymanie łącza abonenckiego z zakończeniem sieci, o którym mowa w
pkt 1), w gotowości do świadczenia usług telekomunikacyjnych;
·
połączenia telefoniczne krajowe i międzynarodowe, w tym do sieci
ruchomych, obejmujące także zapewnienie transmisji dla faksu oraz
transmisji danych, w tym połączenia do sieci Internet;
·
udzielanie informacji o numerach telefonicznych oraz udostępnianie
spisów abonentów;
·
świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych;
·
świadczenie usług telefonicznych za pomocą aparatów publicznych,
·
na obszarze całego kraju, tożsamym z obszarem obejmującym 49 stref
numeracyjnych w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia
14 lipca 2005 r. w sprawie planu numeracji krajowej dla publicznych sieci
telefonicznych (Dz. U. Nr 145, poz. 1215).
Z uwagi na rozpoczęcie świadczenia usług wchodzących w skład Usługi
powszechnej przez TP od dnia rozpoczęcia świadczenia tych usług Prezes
UKE nie przeprowadził z rynkiem żadnej dyskusji na temat zasadności
świadczenia przez TP Usługi powszechnej w obowiązującym modelu.
Koszt netto USO w Polsce
Zdaniem PTC Minister Infrastruktury oraz Prezes UKE powinien bardzo
szczegółowo
przeanalizować
kwestie
zasadności
utrzymywania
obowiązującego mechanizmu dopłaty do kosztów świadczenia usługi
powszechnej Jednocześnie zdaniem PTC, Prezes UKE analizując wniosek TP
40
z dnia 29 czerwca 2007 r. powinien uwzględnić postanowienia Dyrektywy
2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w
sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności
elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o usłudze powszechnej), a w
szczególności przepis Recital 24 Dyrektywy o usłudze powszechnej tj.:
„24) Narodowe organy regulacyjne powinny być przekonane, że przedsiębiorstwa
korzystające z finansowania usługi powszechnej zapewniają, w celu uzasadnienia
swojego
wniosku
o
finansowanie,
dostateczny
poziom
szczegółowości
w odniesieniu do konkretnych elementów wymagających takiego finansowania. Plany
Państw Członkowskich dotyczące wyceny finansowania obowiązku świadczenia usługi
powszechnej powinny być przekazane do Komisji w celu sprawdzenia zgodności z
Traktatem. Istnieją bodźce skłaniające wyznaczonych operatorów do podnoszenia
naliczonych kosztów netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej. Dlatego Państwa
Członkowskie powinny zapewnić skuteczną przejrzystość i kontrolę sum żądanych na
finansowanie obowiązku świadczenia usługi powszechnej.”
Przedmiotowy przepis uzasadnia konieczność poinformowania zarówno KE
jak i rynku o szczegółach dotyczących wniosku TP o dopłatę do kosztu
świadczenia Usługi powszechnej.
W tym miejscu należy poinformować, iż przedsiębiorcy telekomunikacyjni do
dnia odmowy przez Prezesa UKE dopłaty do kosztu świadczenia Usługi
powszechnej nie byli w żaden sposób informowani o przedmiocie wniosku TP
oraz jego zakresie przedmiotowym. Przedsiębiorcy telekomunikacyjni nie
zostali również poinformowani o tym, iż Prezes UKE przekazała do KE
wniosek przedsiębiorcy wyznaczonego.
W związku z tym istotne jest również, iż do Prezesa UKE zostały doręczone
odpowiednie wnioski przedsiębiorców telekomunikacyjnych w przedmiocie
zapewnienia pełnej przejrzystości prowadzonych działań.
Prezes UKE został poinformowany, iż przedsiębiorcy telekomunikacyjni
powinni zostać poinformowani o wnioskowanej przez TP kwocie dopłaty, z
uwagi na fakt, iż procedura weryfikacji oraz określania kwoty dopłaty do
kosztów świadczenia usługi powszechnej ma charakter precedensowy na
polskim rynku telekomunikacyjnym. Procedura ta związana jest z określonymi
obowiązkami po stronie innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych (udział
w dopłacie), co z kolei oznacza konieczność zakładania rezerw na
zobowiązania związanych z ewentualną dopłatą. Z uwagi na fakt, iż
maksymalna kwota dopłaty może wynieść 1% przychodów przedsiębiorcy
telekomunikacyjnego, należy stwierdzić, iż w przypadku niektórych
przedsiębiorców, ewentualna kwota dopłaty może być duża.
Jednocześnie mając na uwadze kolejne postanowienia dyrektywy o usłudze
powszechnej, iż „Krajowe władze regulacyjne powinny upewnić się, że te
przedsiębiorstwa, które korzystają z finansowania w ramach obowiązku
świadczenia usługi powszechnej, zapewniają wystarczający poziom
szczegółowości przy określonych elementach wymagających takiego
finansowania w celu uzasadnienia swojego wniosku” należy stwierdzić, iż
w działaniach Prezesa UKE trudno obecnie dostrzec wystarczające
zainteresowanie kwestią dopłaty do kosztu netto świadczenia Usługi
powszechnej oraz jej merytorycznego uzasadnienia.
W związku z powyższym wskazać należy zwrócić uwagę na następujące braki
w zakresie funkcjonującego modelu Usługi powszechnej w Polsce:
41
·
brak strategii w zakresie potrzeby funkcjonowania Usługi powszechnej
w Polsce;
·
brak jakiejkolwiek dyskusji z rynkiem telekomunikacyjnym w zakresie
modelu Usługi powszechnej w Polsce;
·
brak jakichkolwiek danych na temat funkcjonującego modelu Usługi
powszechnej
w Polsce;
·
administracyjny charakter Usługi powszechnej w Polsce tj. egzekucja
przepisów prawa bez zdefiniowania potrzeby funkcjonowania Usługi
powszechnej tj. problemów, potrzeb oraz przyszłości modelu Usługi
powszechnej;
·
brak jakiegokolwiek dialogu z rynkiem na temat kosztu netto świadczenia
Usługi powszechnej – rynek dowiedział się ze strony internetowej zarówno
o wniosku przedsiębiorcy wyznaczonego jak i odmowie dopłaty (należy
podkreślić, iż z uwagi na duże ryzyko dopłaty dyskusja na temat kosztu
netto powinna się odbyć).
·
brak jakichkolwiek planów w zakresie Usługi powszechnej – ustawa z
mocy prawa zakłada coroczną dopłatę dla przedsiębiorcy wyznaczonego –
obecne doświadczenia wskazują, iż dla niektórych przedsiębiorców kwota
dopłaty może być wysoka.
W związku z tym brak merytorycznej dyskusji dotyczącej Usługi powszechnej
powoduje, iż wpłacanie dużych kwot dla TP może być nieuzasadnione bez
możliwości publicznej weryfikacji kosztów przedstawianych przez
przedsiębiorcę wyznaczonego.
Postulaty w zakresie USO w Polsce
·
Regulator powinien w jasny oraz przejrzysty sposób zdefiniować, w
przypadku utrzymania obowiązującego reżimu USO w Polsce, model
finansowania USO;
·
Wszelkie działania przedsiębiorcy wyznaczonego powinny być w sposób
szczegółowy komunikowane rynkowi oraz przedsiębiorcom, którzy
podlegają obowiązkowi udziału w dopłacie do kosztu świadczenia Usługi
powszechnej;
·
Rozpoczęcie merytorycznej dyskusji w zakresie funkcjonującego modelu
Usługi powszechnej z uwzględnieniem danych będących w posiadaniu
Prezesa UKE, co do danych statystycznych dotyczących Usługi
powszechnej.
Podsumowując, w zakresie regulacji obowiązujących w Polsce w stosunku do
funduszu usługi powszechnej należy stwierdzić, iż istnieje poważne
zagrożenie, iż przedsiębiorca telekomunikacyjny wyznaczony do świadczenia
usługi powszechnej może zawyżać koszt netto świadczenia usługi
powszechnej,
co
powoduje,
iż
obciążenia
przedsiębiorców
telekomunikacyjnych wyznaczonych do pokrycia kosztu netto mogą być
znaczne. Samo istnienie takiej regulacji na gruncie przepisów PT powoduje, iż
przedsiębiorcy telekomunikacyjni są zmuszeni do ustalania określonych
rezerw na zobowiązania w wysokości maksymalnej tj. 1% przychodów
osiąganych z tytułu prowadzenia działalności telekomunikacyjnej.
42
Regulator nie przedstawił, z uwagi na fakt wyznaczenia TP do świadczenia
usługi powszechnej, żadnych założeń dotyczących ewentualnych dopłat dla
przedsiębiorcy wyznaczonego, co w obecnej sytuacji faktycznej (wniosek o
dopłatę oraz jej odmowa) pokazuje jak ważna jest dyskusja na ten temat oraz
poczynienie określonych przygotowań oraz komunikowanie rynkowi swoich
planów.
Jednocześnie, z uwagi na obowiązujący model USO, przedsiębiorcy
telekomunikacyjni są zmuszeni do tworzenia rezerw finansowych na
poprzednie oraz na kolejne lata funkcjonowania USO. Z drugiej strony trudno
wykazać, jaka jest wartość dodana Usługi powszechnej dla całego rynku
telekomunikacyjnego w obecnym kształcie.
Naszym zdaniem, jeżeli projektodawca zdecydował się na odpowiednia
regulację Usługi powszechnej oraz stworzenie mechanizmów dopłaty do
kosztu netto świadczenia Usługi powszechnej, powinien wziąć na siebie ciężar
finansowania tak stworzonego modelu.
Uwagi dotyczące uzasadnienia projektu nowelizacji
Na wstępie pragniemy ponownie wyraźnie podkreślić, iż uzasadnienie nie
zawiera oceny skutków regulacji (OSR) w zakresie proponowanych zmian.
PTC pragnie podkreślić, iż na obecnym etapie prac prowadzonych przez
Ministerstwo Infrastruktury nie została przedstawiona środowisku
telekomunikacyjnemu ewentualna ocena skutków regulacji, która jest
fundamentalnym elementem każdego projektu ustawy czy rozporządzenia. W
uzasadnieniu do projektu stwierdzono jedynie, iż „proponowane regulacje
mogą mieć wpływ na konkurencyjność w zakresie rynku telekomunikacyjnego.
Celem proponowanych regulacji jest zapewnienie i zwiększenie skutecznej
konkurencji na rynku telekomunikacyjnym (…).”
Należy, zatem podkreślić, iż w stosunku do wersji z dnia 11 stycznia 2008 r.
nie doszło do zmiany podejścia projektodawcy w zakresie przedstawienia
rzetelnego uzasadnienia proponowanych zmian oraz rzetelnego uzasadnienia
skutków regulacji.
Wydaje się, iż tak ogólne uzasadnienie ponad 100 propozycji zmian w ustawie
- Prawo telekomunikacyjne oraz przepisach obowiązujących dowodzi braku
szczegółowej analizy poruszanych kwestii. Naszym zdaniem nie jest możliwa
ocena skutków regulacji całego projektu ustawy nowelizującej w dwóch
zdaniach. Każda proponowana zmiana pociąga za sobą określone koszty,
które w żaden sposób nie zostały ocenione.
W związku z tym, przyjęcie zaproponowanych zmian w projekcie nowelizacji
musi być poprzedzone przeprowadzeniem rzetelnej analizy – Oceny Skutków
Regulacji. Sposób przeprowadzenia takiej analizy został m.in. opracowany
przez Ministerstwo Gospodarki w raporcie „Wytyczne do Oceny Skutków
Regulacji”.1 Brak tak przeprowadzonej analizy powoduje, iż proponowane są
w projekcie nowelizacji, które są niemożliwe do zrealizowania lub też
rozwiązania, których koszt wdrożenia przewyższa korzyści, jakie z niego
płyną.
1
http://www.reforma-regulacji.gov.pl/NR/rdonlyres/692FAA64-C381-4341-912BAEEB30900605/28139/Wytycznedoocenyskutkowregulacji.doc
43
Obowiązek wykonywania OSR do rządowych projektów aktów prawnych
został wprowadzony do Uchwały nr 49 Rady Ministrów z 19 marca 2002 r.–
Regulamin Pracy Rady Ministrów (M.P. Nr 13, poz. 221) już w 2001 r. OSR
stanowi integralną część procesu opracowania, opiniowania, uzgadniania i
rozpatrywania projektów aktów normatywnych przyjmowanych przez Radę
Ministrów. Zgodnie z § 9 Regulaminu Pracy Rady Ministrów – organ
wnioskujący przed opracowaniem projektu aktu normatywnego dokonuje
oceny przewidywanych skutków regulacji a wyniki OSR stanowią część
uzasadnienia do aktów normatywnych.
Naszym zdaniem ocena kosztów regulacji to kluczowa część oceny skutków
regulacji. Należy dokonać identyfikacji podmiotów i obszarów, na które dana
regulacja wpływa w sposób pozytywny/negatywny. Kolejny etap polega na
identyfikacji kosztów kreowanych przez regulację i dokonania stosownych
pomiarów.
Prawidłowo oraz precyzyjnie przeprowadzony OSR może wskazywać, że
najlepszym rozwiązaniem danego problemu społeczno-gospodarczego są
działania nie legislacyjne. OSR może stanowić ważny element w procesie
stanowienia dobrej jakości prawa, gdyż pozwala na dostarczenie konkretnych
merytorycznych argumentów dla wprowadzenia danej legislacji. W
szczególności OSR może umożliwić uniknięcie wprowadzenia regulacji
niepotrzebnych, zwiększenie skuteczności stanowionego prawa, ograniczenie
obciążeń biurokratycznych dla przedsiębiorstw.
OSR pozwala na obiektywne porównanie różnych rozwiązań pod kątem ich
ekonomicznej efektywności. Badanie kosztów i korzyści poszczególnych opcji
rozwiązań pozwala ograniczyć ryzyko stanowienia takich regulacji, które przy
stosunkowo niewielkich efektach przynoszą nieproporcjonalnie duże
obciążenie finansowe i społeczno-gospodarcze.
W związku z tym należy stwierdzić, iż projekt ustawy – Prawo
telekomunikacyjne nakładający w większości przypadki obowiązki na
przedsiębiorców telekomunikacyjnych nie zawiera żadnej oceny kosztów
proponowanej regulacji.
W podsumowaniu pragniemy dodatkowo wskazać na konieczność konstruktywnej
współpracy dotyczącej projektowanych zmian w ustawie – Prawo telekomunikacyjne.
Jednocześnie proponujemy, w celu usprawnienia prac na projektem ustawy,
równoległe robocze przedyskutowanie poszczególnych propozycji zmian
przedstawionych w projekcie w grupach tematycznych, co naszym zdaniem umożliwi
bardziej
szczegółowe
przedstawienie
stanowiska
przedsiębiorców
telekomunikacyjnych.
44

Uwagi do projektu nowelizacji - Polska Izba informatyki i

Transkrypt

Podobne dokumenty

ANKIETA DOTYCZĄCA DOSTĘPNOŚCI USŁUG TELEFONII

Internet Szerokopasmowy Internet w Polsce jest

Ankieta UKE - telefonia stacjonarna, Internet

Pan Minister

Akcja „Chcę mieć Internet!”

Anna Streżyńska

STANOWISKO Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji [PIIT