Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 9 lipca 2013 r., III

GGlosy
Józef Wójcikiewicz
GLOSA DO WYROKU SĄDU NAJWYŻSZEGO
Z 9 LIPCA 2013 R., III KK 92/13
Teza glosowanego wyroku brzmi:
Brak spełnienia wszystkich warunków, jakie powinny zostać zapewnione przy
okazaniu, nie musi prowadzić do dyskwalifikacji wartości dowodowej tej czynności
procesowej.
Wyrok zapadł w sprawie o usiłowanie rozboju. Teza wyroku jest sformułowana dwuznacznie: może ona oznaczać zarówno sytuację, gdy żaden warunek okazania nie będzie
spełniony, jak i taką, gdy tylko niektóre warunki nie zostaną spełnione. W tym pierwszym przypadku wszelka dyskusja byłaby niepotrzebna, jako że najprawdopodobniej
następowałaby dyskwalifikacja wartości dowodowej czynności. Z treści uzasadnienia
wynika jednak, że Sąd orzekał w kontekście tego drugiego przypadku.
Teza wyroku zasługuje zatem na akceptację. Zauważmy jednak, że możliwe jest także
inne, bardziej pryncypialne, podejście do kwestii niespełnienia warunków ustawowych.
Na przykład art. 147 ust. 7 portugalskiego kodeksu postępowania karnego stanowi,
że okazanie, które nie spełnia wymogów kodeksowych z art. 147, nie może stanowić
dowodu. Tym niemniej co najmniej dwie kwestie podniesione w uzasadnieniu wyroku
wymagają krytycznego komentarza. Są to: powtarzalność okazania oraz okazanie głosu
i mowy osoby.
Generalnie okazanie jest, jak to Sąd słusznie przyznaje (s. 71), czynnością niepowtarzalną, tak w kryminalistycznym, jak i procesowym (art. 316 k.p.k.) rozumieniu. Powtórne okazanie tego samego podejrzanego temu samemu świadkowi jest czynnością
bardzo dyskusyjną, a w niektórych systemach prawnych wręcz zabronioną. Na przykład
OSNKW 2013, nr 11, poz. 98.
Alteração ao Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de Fevereiro, Diário
da República 1.º série–N.º 166–29 de Agosto de 2007, s. 5896. Zob. także: A. Gama, Reforma do Código de Processo
Penal: Prova testemunhal, declarações para memória future e reconhecimento, „Revista Portugesa de Ciência Criminal”
2009, vol. 19, nr 3, s. 415–420.
204
3–4/2014
Glosa do wyroku...
art. 193 ust. 3 rosyjskiego kodeksu postępowania karnego expressis verbis zakazuje takiego postępowania. Odmiennie jednak i dość konsekwentnie orzeka między innymi Sąd
Najwyższy Republiki Federalnej Niemiec, który nie zakazując bezwzględnie powtarzania okazania, kładzie nacisk na ocenę (ograniczonej) wartości dowodowej takiego powtórnego rozpoznania. Polskie sądy różnie się odnosiły do problemu dopuszczalności
powtarzalności okazania. Co prawda Sąd Apelacyjny w Lublinie, w wyroku z 18 listopada 2004 r., II AKa 309/04, orzekł, że art. 173 § 1 k.p.k. nie wyklucza okazania osoby po
wcześniejszym okazaniu wizerunku, a podobne stanowisko zajął także Sąd Najwyższy
w postanowieniu z 12 sierpnia 2005 r., IV KK 117/05, ale taką praktykę potępił inny skład
Sądu Najwyższego w postanowieniu z 4 maja 2004 r., II KK 473/04.
Jednakowoż wyniki badań eksperymentalnych nie pozostawiają wątpliwości, że druga identyfikacja nie jest niezależna od pierwszej. Powtórne okazania powinny więc być
zupełnym wyjątkiem z racji sugestywności i niebezpieczeństwa kontaminacji śladów
pamięciowych świadka.
Nie oznacza to jednak bezwzględnego zakazu powtarzania okazania. Wydaje się to
sensowne w niektórych przypadkach, zwłaszcza gdy powtórne okazanie stoi „ewolucyjnie” wyżej od okazania pierwszego. Autor swego czasu zetknął się ze sprawą, w której
zgwałcona dziewięciolatka stanowczo rozpoznała spośród 20 zdjęć swego oprawcę.
W czasie bezpośredniego okazania dyskretnego jednak zdecydowanie wykluczyła jego
udział w przestępstwie. Postępowanie umorzono z powodu niewykrycia sprawcy.
Nie ulega jednak wątpliwości, że na wartość diagnostyczną i dowodową takiego
powtórnego okazania wpływa okazanie pierwsze, albowiem nie ma pewności, czy
świadek rozpoznaje (prawidłowo) po raz wtóry sprawcę, czy też osobę wytypowaną
podczas pierwszej czynności. Szczególnie pouczająca może tu być amerykańska sprawa
Johna Jerome’a White’a, który (błędnie!) rozpoznany na zdjęciu przez starszą panią,
ofiarę pobicia i zgwałcenia o świcie we własnej sypialni, został tydzień później ponownie przez nią zidentyfikowany podczas okazania bezpośredniego, i to w sytuacji, gdy
w pięcioosobowej paradzie, przypadkiem, znajdował się faktyczny gwałciciel10! White
został uniewinniony, dzięki analizie DNA, po 22 latach pobytu w zakładzie karnym!
Reasumując, Sąd Najwyższy w tej materii zajął stanowisko słuszne.
О. Я. Баев, Д. А. Солодов, Производство следственных дейстий. Криминалистический анализ УПК России,
Москва: ИздательствоЗксмо 2009, s. 118–119.
BGH, Urteil vom 28.6.1961 – 2 StR 194/61, „Neue JuristischeWochenschrift” 1961, 45, s. 2070–2071; BGH,
Urteil vom 19.11.1997 – StR 470/96, „Neue Zeitschrift für Strafrecht” 1998, nr 5, s. 266–267; BGH, Beschluß vom
25.1.2006 – 5 StR 593/05, „Neue Zeitschrift für Strafrecht-Rechtsprechungs-Report” 2006, s. 212–213; BGH, Urteil vom 14.04.2011 – 4 StR 501/10, http://www.verkehrslexikon.de/Texte/Rspr4219.php (dostęp: 20 stycznia
2014 r.).
„Prokuratura i Prawo”, dodatek „Orzecznictwo” 2006, z. 1, poz. 34.
OSNKW 2006, nr 3, poz. 25; LEX nr 175527.
LEX nr 149649.
N. K. Steblay, Maintaining the reliability of eyewitness evidence: After the lineup, „Creighton Law Review” 2009,
vol. 42, nr 4, s. 647–651; N. K. Steblay, R. W. Tix, S. L. Benson, Double Exposure: The Effects of Repeated Identification
Lineups on Eyewitness Accuracy, „Applied Cognitive Psychology” 2013, vol. 27, nr 5, s. 644–654.
J. Wójcikiewicz, Kryminalistyczna problematyka okazania osób, niepublikowana rozprawa doktorska, Zakład
Kryminalistyki, Uniwersytet Jagielloński, Kraków 1980, s. 236.
10
http://www.innocenceproject.org/Content/John_Jerome_White.php (dostęp: 3 czerwca 2012 r.).
205
Józef Wójcikiewicz
PALESTRA
Nie można jednak się zgodzić z podejściem Sądu do kwestii okazania głosu, a raczej
jego braku. Głos oskarżonego został zaprezentowany pokrzywdzonemu sam, bez głosów przybranych, co – jak trafnie zauważa Sąd Najwyższy – było sprzeczne z art. 173
k.p.k. Sąd jednak uznał wartość dowodową tej czynności, do czego zresztą miał prawo
w świetle art. 7 k.p.k. Warto w tym miejscu przywołać podobny wyrok Sądu Najwyższego Republiki Federalnej Niemiec sprzed lat dwudziestu: „Nawet w idealnych warunkach i przy najlepszej woli świadka identyfikacja na podstawie głosu może mieć
jedynie ograniczoną wartość dowodową (…) Zaprezentowanie świadkowi tylko głosu
podejrzanego nie jest zupełnie pozbawione wartości dowodowej, ale w tym wypadku
sędzia musi być świadom ryzyka błędnej identyfikacji”11.
Rozpoznanie głosu jest bowiem znacznie trudniejsze od rozpoznania wyglądu i stanowi dla świadka bardzo trudne zadanie, nawet wówczas, gdy warunki percypowania
głosu i mowy sprawcy były relatywnie korzystne. W związku z tym identyfikacja na
podstawie głosu jest tak podatna na błędy, że nie powinna w żadnym wypadku stanowić
wyłącznej podstawy skazania12.
Wyniki badań eksperymentalnych nie pozostawiają co do tego wątpliwości. Na przykład 53% szwedzkich badanych dokonało błędnej identyfikacji w sytuacji, gdy głosu
„sprawcy” nie było w paradzie, a 44% wskazało na głos przybranej osoby, gdy głos
„sprawcy” znajdował się wśród okazywanych głosów. Ku zaskoczeniu eksperymentatorów, spośród trzech porównywanych grup najlepsze wyniki uzyskały 7–9-letnie
dzieci (odpowiednio 36% i 49%), potem dzieci starsze, w wieku 11–13 lat (46% i 49%),
a najgorsze – dorośli (50% i 60%)13. Natomiast odnośnie do osób w wieku późnej dorosłości (62–93 lata) okazało się, że co prawda ustępowały one osobom w wieku wczesnej
dorosłości (20–30 lat) w sytuacji okazania z głosem „sprawcy” (wskazania prawidłowe
odpowiednio: 24,5% v. 43,1%; nieprawidłowe: 75,5% v. 56,9%, p = 0,039), ale w obliczu
okazania „pustego” uzyskały podobne wyniki (wskazania prawidłowe: 13,2% v. 17,5%;
nieprawidłowe: 86,8% v. 82,5%, p = 0,53)14. Inne badania z kolei, poza potwierdzeniem
niskiej wartości diagnostycznej rozpoznania głosu i mowy, przyniosły także potwierdzenie istnienia tzw. efektu twarzowego zacieniowania (face overshadowing effect): badani
najlepiej rozpoznawali sam głos, znacznie gorzej głos towarzyszący odkrytej twarzy,
a najgorzej głos towarzyszący twarzy zakrytej15.
W świetle powyższych i innych doniesień16 duże znaczenie ma prawidłowo prze11
BGH, Urteil vom 24.02.1994 – 4 StR 317/93, „Neue JuristischeWochenschrift” 1994, nr 28, s. 1807–1809.
Zob. także J. Wójcikiewicz, Temida nad mikroskopem. Judykatura wobec dowodu naukowego 1993–2008, Toruń: Dom
Organizatora TNOiK 2009, s. 239–240.
12
R. Bull, Voice Identification by Witnesses/Victims, referat na 2nd Pan-American/Iberian Meeting on Acoustics,
Cancun, Mexico, 17 listopada 2010, http://www.acoustics.org/press/160th/bull.html (dostęp: 18 stycznia 2014 r.);
A. D. Yarmey, Earwitness identification over the telephone and in field testing, „International Journal of Speech, Language, and the Law” 2003, vol. 10, nr 1, s. 62–74.
13
L. Öhman, A. Eriksson, P. A. Granhag, Overhearing the Planning of A Crime: Do Adults Outperform Children
As Earwitnesses?, „Journal of Police and Criminal Psychology” 2011, vol. 26, nr 2, s. 118–127.
14
A. Biederman-Zaręba, Przesłuchanie osób w podeszłym wieku, niepublikowana rozprawa doktorska, Katedra
Kryminalistyki, Uniwersytet Jagielloński, Kraków 2013, s. 254.
15
A. J. Heath, K. Moore, Earwitness Memory: Effects of Facial Concealment on the Face Overshadowing Effect,
„International Journal of Advanced Science and Technology” 2011, vol. 33, August, s. 131–140.
16
Zob. np. J. H. Kerstholt, N. J. M. Jansen, A. G. van Amelsvoort, A. P. A. Broeders, Earwitnesses: Effects of
206
3–4/2014
Glosa do wyroku...
prowadzone okazanie głosu17. W żadnym wypadku nie może ono przebiegać w ten
sposób, że osoby dobrane pod kątem wyglądu wypowiadają słowa, które powiedział
sprawca w trakcie zdarzenia. Mimo że taką metodykę dopuszcza § 16 ust. 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 23 lutego 2005 r. w sprawie poddawania badaniom
lub dokonywania czynności z udziałem oskarżonego oraz osoby oskarżonej18 oraz § 84
ust. 3 pkt 2 wytycznych nr 3 Komendanta Głównego Policji z 15 lutego 2012 r. w sprawie
wykonywania czynności dochodzeniowo-śledczych przez policjantów19, została ona,
jako wysoce sugestywna, słusznie potępiona przez lubelski Sąd Apelacyjny, w wyroku
z 12 marca 2002 r., II AKa 39/0220. Wbrew temu, co stwierdził Sąd Najwyższy, że „klasyczne [? – przyp. J. W.] okazanie głosu pokrzywdzonego [pokrzywdzonemu – przyp.
J. W.] byłoby czynnością chybioną, ponieważ wcześniej rozpoznał on oskarżonego po
elementach jego wyglądu zewnętrznego” (s. 73), zawsze należy przeprowadzić dwa
okazania: jedno wyglądu i drugie głosu, oczywiście z innymi osobami o podobnym
głosie21. To drugie jest nie do pomyślenia bez udziału biegłego fonoskopa (art. 198 § 1
k.p.k.). Nie powinno ono być okazaniem bezpośrednim, za parawanem czy za drzwiami,
ale musi być okazaniem pośrednim, z użyciem wysokiej klasy aparatury odtwarzającej.
Identyfikacja głosu sprawcy (oraz jego wyglądu) nie powinna także odbywać się na sali
sądowej, z udziałem siedzącego na ławie oskarżonych samotnego oskarżonego (dock
identification). Jest to bowiem również procedura wysoce sugestywna22.
Może i w Polsce doczekamy się kiedyś instrukcji czy wytycznych w sprawie okazania
głosu i mowy, podobnych do okólnika angielskiego23. Sąd, niestety, nie wykorzystał
znakomitej okazji, aby sformułować dla sądów niższych instancji choćby podstawowe
kryteria oceny tej czynności, której praktyka nota bene pozostawia wiele do życzenia24.
Speech Duration, Retention Interval and Acoustic Environment, „Applied Cognitive Psychology” 2004, vol. 18, nr 3,
s. 327–336; tychże, Earwitnessses: Effects of Acccent, Retention and Telephone, „Applied Cognitive Psychology”
2006, vol. 20, nr 2, s. 187–197; A. C. Philippon, J. Cherryman, A. Vrij, R. Bull, Why is my Voice so Easily Recognized
in Identity Parades? Influence of First Impressions on Voice Identification, „Psychiatry, Psychology and Law” 2008,
vol. 15, nr 1, s. 70–77.
17
Zob. np. A. P. A. Broeders, Earwitness identification: common ground, disputed territory and uncharted areas,
„Forensic Linguistics” 1996, vol. 3, nr 1, s. 3–13; A. S. Laubstein, Problems of voice line-ups, „Forensic Linguistics”
1997, vol. 4, nr 2, s. 262–279; M. Otto, Zum Problem der auditiven Wiedererkennung durch Hörzeugen, „Kriminalistik”
2003, nr 11, s. 685–687; E. Gruza, Okazanie głosu, (w:) Iure et facto. Księga jubileuszowa ofiarowana Doktorowi Józefowi
Gurgulowi, Kraków: Wydawnictwo Instytutu Ekspertyz Sądowych 2006, s. 197–206; T. Tomaszewski, J. Rzeszotarski, Wybrane aspekty okazania mowy, „Problemy Kryminalistyki” 2010, nr 268, s. 5–13; M. Ciarka, Okazanie
głosu, „Prokuratura i Prawo” 2010, z. 7–8, s. 133–141; J. Wójcikiewicz, W sprawie okazania głosu. Uwagi polemiczne,
„Prokuratura i Prawo” 2011, z. 4, s. 27–32.
18
Dz.U. nr 23, poz. 299: „Osoba przy okazywaniu sylwetki lub twarzy, w uzasadnionych przypadkach,
wypowiada słowa lub artykułuje głoski wskazane przez organ postępowania”.
19
Dz. Urz. Komendy Głównej Policji 2012, poz. 7.
20
„Prokuratura i Prawo”, dodatek „Orzecznictwo” 2002, z. 3, poz. 32.
21
Por. H. Hollien, On Earwitness Lineups, „Investigative Sciences Journal” 2012, vol. 4, nr 1, s. 7.
22
Por. np. V. Smith, Dock Identification and Identity Parades, „Criminal Law & Justice Weekly”, 28 October
2011, www.criminallawandjustice.co.uk/features/Dock_Identification_and_IdentityParades (dostęp: 24 stycznia 2014 r.); S. v. Matwa (2002), „South African Criminal Law Review” 2002 (2), October, s. 350–360.
23
Home Office Circular 057, Advice on the use of voice parades, 5 December 2003, http://www.circulars.homeoffice.gov.uk (dostęp: 22 stycznia 2014 r.).
24
K. Ferenc, Okazanie głosu i mowy, niepublikowana praca magisterska, Katedra Kryminalistyki i Bezpieczeństwa Publicznego, Uniwersytet Jagielloński, Kraków 2013, s. 53–76.
207
Józef Wójcikiewicz
PALESTRA
Glosator oczywiście w żadnej mierze nie jest kompetentny do oceny materiału dowodowego. Trudno jednak w niniejszej sprawie powstrzymać się od wyrażenia wątpliwości
co do wiarygodności rozpoznania po cechach grupowych (rozbójnik był w kominiarce)
oraz możliwości zauważenia przez świadka anonimowego ciemnego koloru włosów
i oczu sprawcy, w najlepszym razie przy świetle lampy ulicznej, jako że usiłowanie
rozboju miało miejsce 2 października 2010 r. około godziny 5.30, a słońce w tym dniu
wzeszło dopiero o godzinie 6.45.
208