ang. step in right

Transkrypt

ang. step in right

Grupa Robocza Platformy PPP
przy Ministerstwie Infrastruktury i Rozwoju
Prawo interwencji (ang. step in right)
w projektach ppp w Polsce – wprowadzenie,
proponowane zmiany prawne
Marcin Jędrasik
Naczelnik Wydziału Analiz Systemowych
Departament Wsparcia Projektów Partnerstwa Publiczno-Prywatnego
Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju
Warszawa, 8 kwietnia 2014 r.
Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju - www.ppp.gov.pl
1
Plan prezentacji
Wprowadzenie
Prawo UE
Dopuszczalność
zmiany
podmiotowej
w stosunkach
cywilnoprawny
ch w polskich
przepisach
Bariery
prawne
uniemożliwiaj
ące
zastąpienie
partnera
prywatnego
Wnioski –
proponowa
ne zmiany
prawne
2
Wprowadzenie
Prawo interwencji (ang. step in right)
Prawo interwencji – zwykle odnosi się do uprawnienia
pożyczkodawców do ingerowania w projekt ppp w
przypadku wystąpienia konieczności podjęcia działań
naprawczych w celu umożliwienia dalszej realizacji
projektu. Interwencja obejmuje zwykle wyznaczenie
odpowiedniego zastępczego partnera prywatnego.
3
Wprowadzenie
WprowadzanieW
Większość krajów w Europie przewiduje prawo
pożyczkodawców do interwencji.
Źródło: Zapisy w umowach PPP dotyczące rozwiązywania umów i siły wyższej, Platforma PPP, czerwiec 2013 r.
/tłumaczenie publikacji EPEC/
4
Wprowadzenie
WprowadzanieW
Istnieją dwa główne sposoby przyznania pożyczkodawcom prawa do
interwencji:
- bezpośrednia umowa zawarta pomiędzy Zamawiającym,
pożyczkodawcami i Partnerem prywatnym w momencie finansowego
zamknięcia. Jest to model dominujący; oraz
- połączenie szczegółowych zapisów umowy PPP i przepisów prawnych.
5
Wprowadzenie
WprowadzanieW
Rozpatrując zagadnienia związane z prawami
pożyczkodawców do interwencji, zamawiający
powinien wziąć pod uwagę następujące elementy:
• korzyści z interwencji pożyczkodawców
• przegląd ram prawnych
• interes Zamawiającego
• skuteczność interwencji pożyczkodawców
• zakres wymaganej zgody Zamawiającego
• nowe proponowane przepisy prawne UE
6
Prawo UE
Dyrektywa w sprawie udzielania koncesji
2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
Dyrektywa w sprawie zamówień publicznych
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE)
nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r.
7
WprowadzanieW
Dyrektywa w sprawie udzielania
koncesji 2014/23/UE
Preambuła
(76) Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające mogą napotkać
okoliczności zewnętrzne, których nie mogły przewidzieć w momencie
udzielania koncesji, w szczególności gdy koncesja jest realizowana przez
dłuższy czas. W takich przypadkach niezbędny jest pewien stopień
elastyczności w celu dostosowania koncesji do tych okoliczności bez
konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie
koncesji. (…)
(77) Zgodnie z zasadami równego traktowania i przejrzystości zwycięski
oferent nie powinien – np. w przypadku rozwiązania umowy koncesji z
powodu niedociągnięć w realizacji – zostać zastąpiony innym
wykonawcą bez ponownego poddania koncesji procedurze
konkurencyjnej. (…)
8
WprowadzanieW
Dyrektywa w sprawie udzielania
koncesji 2014/23/UE
Art. 43 - modyfikacja umów w okresie ich obowiązywania
1. „Koncesje można modyfikować bez przeprowadzania nowego
postępowania o udzielenie koncesji zgodnie z niniejszą dyrektywą
w każdym z poniższych przypadków: (...)
d) gdy nowy koncesjonariusz zastępuje koncesjonariusza, któremu instytucja
zamawiająca lub podmiot zamawiający pierwotnie udzieliły koncesji, w wyniku:
(i) jednoznacznej klauzuli przeglądowej lub opcji [przewidzianych w pierwotnych
dokumentach koncesji];
(ii) sukcesji uniwersalnej lub częściowej w prawa i obowiązki pierwotnego
koncesjonariusza, w wyniku restrukturyzacji, w tym przejęcia, połączenia, nabycia lub
upadłości, przez innego wykonawcę, który spełnia pierwotnie ustalone kryteria
kwalifikacji podmiotowej, pod warunkiem że nie pociąga to za sobą innych istotnych
modyfikacji umowy i nie ma na celu obejścia stosowania niniejszej dyrektywy; lub
(iii) sytuacji, gdy instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający sama przyjmuje
zobowiązania głównego koncesjonariusza względem jego podwykonawców, gdy
możliwość taką przewidują przepisy krajowe;”
9
WprowadzanieW
Dyrektywa w sprawie zamówień
publicznych 2014/24/UE
Art. 72 - modyfikacja umów w okresie ich obowiązywania
1. „Zamówienia i umowy ramowe można modyfikować bez przeprowadzania
nowego postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z niniejszą dyrektywą
w dowolnym z poniższych przypadków: (...)
d) gdy nowy wykonawca zastępuje wykonawcę, któremu instytucja zamawiająca lub
pierwotnie udzieliła zamówienia, w wyniku:
(i) jednoznacznej klauzuli przeglądowej lub opcji [przewidzianych w pierwotnych
dokumentach zamówienia];
(ii) sukcesji uniwersalnej lub częściowej w prawa i obowiązki pierwotnego wykonawcy,
w wyniku restrukturyzacji, w tym przejęcia, połączenia, nabycia lub upadłości, przez
innego wykonawcę, który spełnia pierwotnie ustalone kryteria kwalifikacji podmiotowej,
pod warunkiem że nie pociąga to za sobą innych istotnych modyfikacji umowy i nie ma
na celu obejścia stosowania niniejszej dyrektywy; lub
(iii) sytuacji, gdy instytucja zamawiająca sama przyjmuje zobowiązania głównego
wykonawcy względem jego podwykonawców, gdy możliwość taką przewidują przepisy
krajowe (…);”
10
Rozporządzenie nr 1303/2013
Art. 63 ust. 3
• „Partner prywatny wybrany do realizacji operacji może zostać
zastąpiony jako beneficjent podczas realizacji, jeżeli jest to wymagane
zgodnie z warunkami umowy PPP lub umowy dofinansowania między
partnerem prywatnym a instytucją finansową współfinansującą daną
operację. W takim przypadku nowy partner prywatny lub podmiot
prawa publicznego zostaje beneficjentem, pod warunkiem że
instytucja zarządzająca ma pewność, że nowy partner spełnia i
podejmuje wszystkie stosowne obowiązki beneficjenta zgodnie z
niniejszym rozporządzeniem”.
Założenia:
•Partner prywatny beneficjentem projektu hybrydowego
•Zastąpienie musi być przewidziane w umowie PPP lub umowie o dofinansowanie,
•Zgoda instytucji zarządzającej
11
Rozporządzenie nr 1303/2013
Przesłanki zmiany partnera prywatnego:
•
•
•
nie wywiązywanie się przez partnera prywatnego z powierzonych mu
obowiązków (zarówno w fazie inwestycyjnej jak i operacyjnej),
bankructwo partnera prywatnego,
wystąpienie innej sytuacji, która może nieść ze sobą poważne zagrożenie dla
powodzenia realizacji projektu hybrydowego.
Art. 63 ust. 3 nie stanowi samodzielnej podstawy prawnej dla zmiany partnera
prywatnego w projekcie ppp. Odnosi się do zmiany beneficjenta projektu, którym
nie musi zostać ustanowiony partner prywatny
Brak naruszenia zasady trwałości projektu (art. 63 ust. 5)
KE jest uprawniona do przyjmowania aktów delegowanych określających
dodatkowe przepisy dotyczące zastąpienia beneficjenta i stosownych
obowiązków.
12
Dopuszczalność zmiany
podmiotowej w stosunkach
cywilnoprawnych w polskich
przepisach
13
Dopuszczalna zmiana podmiotowa
•Przejęcie spółki
(Art. 494 KSH)
•Dziedziczenie
(Art. 922 KC)
• Przeniesienie
własności
(art. 155 KC)
• Przelew wierzytelności
(art. 509 KC)
• Przejęcie długu
(art. 519 KC)
Sukcesja
uniwersalna
Sukcesja
singularna
14
Bariery prawne uniemożliwiające
zastąpienie partnera prywatnego
15
Akty prawne wymagające nowelizacji
Wymagana nowelizacja przepisów:
Ustawa o partnerstwie publiczno – prywatnym Art. 2, Art.4, Art. 7, Art. 10, Art. 13
Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi Art.10, Art. 21 ust. 1
Prawo zamówień publicznych Art. 7 ust. 3, Art. 140 ust. 1, Art.144
Prawo bankowe Art. 6a ust. 1
16
Akty prawne, których zmiana jest
rekomendowana
Rekomendowana nowelizacja przepisów:
Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi – Art. 22
Prawo bankowe – Art. 6 ust. 1
Ustawa o finansach publicznych - Art. 206 ust. 1 i 2, Art. 257, Art. 263 ust. 1-3
17
Wnioski – proponowane zmiany
prawne
18
Wnioski
Uprawnienie
do
zastosowania
prawa
interwencji (ang. step in right) w Polsce
powinno być rozszerzone na wszystkie
projekty partnerstwa publiczno –prywatnego
i koncesji – nie tylko projekty hybrydowe.
19
Proponowane zmiany prawne
Ustawa o PPP:
1/2
Art. 2 ust. 6 – dodanie definicji instytucji finansującej
Art. 4 - umożliwienie zawarcia umowy PPP z podmiotem,
który nie został wybrany zgodnie z procedurą określoną w
ustawie Pzp, ustawie o koncesji albo w myśl zasad
wskazanych w ust. 3 tego artykułu
Art. 7 – zastrzeżenie jako obligatoryjnego elementu umowy
ppp wskazania warunków w jakich może nastąpić
interwencja instytucji finansującej w projekt ppp
Art. 13 – dopuszczona możliwość zmiany umowy o ppp jeśli
warunki przeniesienia praw i obowiązków na partnera
prywatnego określono w umowie ppp
20
Ustawa o PPP:
2/2
Art. 10 – podstawowe elementy procedury step in right:
Warunek wystąpienia istotnego naruszenia postanowień
umowy ppp przez partnera prywatnego,
uzasadniającego wypowiedzenie umowy przez podmiot
publiczny
Zobowiązanie podmiotu publicznego do pisemnego
powiadomienia instytucji finansowej, która w terminie 90
dni od dnia otrzymania powiadomienia zajmuje
stanowisko w przedmiocie interwencji i jej trybu oraz
wskazuje nowego partnera prywatnego
Pisemna zgoda zamawiającego (na wzór art. 519 KC)
Uprawnienie podmiotu publicznego do wypowiedzenia
umowy ppp po stanowisku instytucji finansującej
21
Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi:
Art. 21 ust. 1a – umożliwienie zawarcia umowy z podmiotem nie
wybranym w ramach procedury przewidzianej w ustawie o
koncesji, w wypadku przejęcia praw i obowiązków z umowy
koncesji przez instytucję finansową.
Art. 22 – obowiązkowe określenie warunków przeniesienia praw i
obowiązków na partnera prywatnego w umowie ppp
Projektowana zmiana powinna mieć zastosowanie zarówno do partnerstw
publiczno – prywatnych zawieranych na podstawie ustawy o ppp, z
odpowiednim zastosowaniem przepisów ustawy o koncesji, jak też do
partnerstw publiczno – prywatnych wdrażanych wyłącznie na podstawie
ustawy o koncesji.
22
Ustawa Prawo zamówień publicznych:
art. 7 ust.3a – zastrzeżenie, że art. 7 ust. 3 nie stosuje się w wypadku przejęcia
praw i obowiązków wykonawcy (partnera prywatnego) przez podmiot trzeci
wskazany przez instytucję finansującą – w przypadku zawarcia umowy
o udzielenie zamówienia publicznego w formule partnerstwa publiczno –
prywatnego zgodnie z ustawą o ppp.
art. 140 ust. 1a – zakres świadczenia wykonawcy przejmującego prawa i
obowiązki partnera prywatnego z umowy o udzielenie zamówienia
publicznego zawartej w formule ppp zgodnie z ustawą o ppp jest tożsamy
z zakresem zobowiązania niewykonanego przez partnera prywatnego na
podstawie tej umowy.
art. 144 – zastrzeżenie, że przepisu nie stosuje się w wypadku przejęcia praw
i obowiązków z umowy o udzielenie zamówienia publicznego zawartej
w formule partnerstwa publiczno – prywatnego przez podmiot wskazany
przez instytucję finansującą albo wejścia w prawa i obowiązki partnera
prywatnego przez instytucję finansującą, w rozumienia przepisów ustawy
o ppp.
23
Ustawa Prawo bankowe
Art. 6 i art. 6a ust. 1 – umożliwienie bankom podjęcia czynności w
ramach interwencji w projekcie ppp oraz powierzenia tego zadania
przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznemu w drodze umowy
zawartej na piśmie.
Obecnie obowiązujące przepisy w sposób enumeratywny wskazują
czynności bankowe i inne czynności, do podejmowania których
uprawnione są banki.
24
Ustawa o finansach publicznych
Art. 206 ust. 1-2 – określenie warunków zmiany umowy o dofinansowanie
projektu
Art. 257 i art. 263 ust. 1-3 – umożliwienie jst dokonywania przesunięć
budżetowych w razie niewykorzystania środków przeznaczonych na
sfinansowanie przedsięwzięcia.
25
Pytania do dyskusji
1. Czy istnieją bariery prawne uniemożliwiające
stosowanie prawa interwencji w Polsce (w aktach
prawnych takich jak ustawa o ppp, ustawa o
koncesjach, ustawa PZP, Prawo bankowe, ustawa o
finansach publicznych)?
2. Jakie zmiany prawne mogą umożliwić stosowanie
prawa interwencji (wraz z uzasadnieniem)?
3. Jak kształtuje się zagadnienie step in right w
projektach hybrydowych?
26
Departament Wsparcia
Projektów Partnerstwa Publiczno-Prywatnego
Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju
tel.: + 48 22 273 79 50
fax: + 48 22 273 89 15
email: [email protected]
www.ppp.gov.pl
Dziękuję za uwagę
27

ang. step in right

Transkrypt

Podobne dokumenty

PPP w kształtowaniu usług logistycznych w obrocie

przedmiotu koncesji może stanowić jeden z warunków realizacji