Dopuszczalność rozpoznawania przez KIO

Dopuszczalność rozpoznawania przez KIO

ORZECZNICTWO KIO
Ewa Sikorska
Dopuszczalność rozpoznawania
przez KIO odwołań
na postanowienia zawarte
we wzorach umów
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy się na ogół zawarciem umowy
pomiędzy zamawiającym a wybranym wykonawcą. Jej autorem jest zamawiający, lecz wykonawcy podejmują próby wpływania na jej treść poprzez wnoszenie odwołań od poszczególnych postanowień umownych. Warto przyjrzeć się czy i kiedy takie odwołanie przyniesie
oczekiwany przez wykonawcę rezultat.
Ewa Sikorska
Członek Krajowej Izby Odwoławczej, radca prawny, ekspert, praktyk i wykładowca zamówień publicznych i innych gałęzi prawa. Z zamówieniami
publicznymi związana od 1999 roku, wykładowca na studiach podyplomowych z zakresu zamówień publicznych w Wyższej Szkole Zarządzania
i Prawa im. Heleny Chodkowskiej w Warszawie.
O
dwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej – stosownie
do art. 180 ust. 1 ustawy
Pzp – przysługuje wyłącznie
od niezgodnej z przepisami
ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
zaniechania czynności, do której zamawiający jest obowiązany na podstawie ustawy.
Dla każdego, kto zajmuje się zamówieniami
publicznymi oczywistym jest, że do Krajowej
Izby Odwoławczej można zatem wnieść od-
wołanie od czynności lub zaniechania czynności przez zamawiającego, które narusza
ustawę Pzp. Jednakże nierzadko zdarza się, że
wykonawcy skarżą sporządzane przez zamawiających postanowienia przyszłej umowy,
które właściwie reżimowi ustawy Pzp nie
podlegają. Zarzuty wnoszonych odwołań dotyczą wówczas na ogół naruszenia przepisów
Kodeksu cywilnego. W tej sytuacji rodzi się
pytanie, czy art. 180 ust. 1 ustawy Pzp swą
dyspozycją obejmuje również przypadki naruszenia przez zamawiających przepisów Ko-
deksu cywilnego, a jeżeli tak, to jak daleko
Izba może ingerować w przyszłe stosunki
zobowiązaniowe pomiędzy zamawiającym
a wykonawcą?
Wzór umowy to element specyfikacji
Aby odpowiedzieć na pierwsze z postawionych pytań należy zastanowić się, jaki status
w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego ma projekt przyszłej umowy.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
specyfikacja istotnych warunków zamówieZAMAWIAJĄCY Wrzesień-Październik 2014
61
ORZECZNICTWO KIO
nia (SIWZ) zawiera istotne dla stron postanowienia, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie
zamówienia publicznego na takich warunkach. Postanowienia umowne stanowią zatem integralną część specyfikacji. Zarzuty odwołania
dotyczące postanowień umownych są więc w istocie zarzutami wobec
treści SIWZ. Nie ulega zaś najmniejszej wątpliwości, iż odwołania
(opóźnienie a nie zwłoka). Zamawiający przewidują także możliwość
obciążenia karami umownymi za fakt samego wystąpienia wad
w przedmiocie umowy, niezależnie od ich charakteru, rozmiaru czy
możliwości usunięcia, a także próbują przerzucić na wykonawców
odpowiedzialność za działania, których realizacja leży po stronie
osób trzecich. Poza tym zdarzają się zarzuty dotyczące postanowień
związanych z wypowiedzeniem i odstąpieniem od umowy, wynagrodzeniem ryczałtowym obejmującym również roboty nieprzewidziane
w momencie zawierania umowy itp.
Zarzuty odwołania
dotyczące postanowień
umownych są w istocie
zarzutami wobec treści
SIWZ.
Zastanowienia wymaga kwestia, jaki zapis umowny będzie stanowił
podstawę skutecznego zarzutu postawionego w odwołaniu. Wykonawcy skarżą bowiem nie tylko zapisy, które w sposób ewidentny
naruszają prawo, lecz także i takie, które są dla nich niewygodne
bądź stawiają ich w pozycji nierównorzędnej wobec zamawiającego.
wobec treści SIWZ są nie tylko dopuszczalne, ale – jak wynika
z praktyki orzeczniczej – stanowią jedną z najczęstszych kategorii
spraw rozpoznawanych przez KIO.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w kwestii
własnej kognicji w zakresie rozpoznawania zarzutów naruszania
przez zamawiających przepisów Kodeksu cywilnego. W orzeczeniach zwracała uwagę, że do Kodeksu cywilnego ustawa Pzp odsyła
– w zakresie uregulowanym w niej odmiennie – zarówno w art. 14,
jak i 139. Ponieważ ustawa Pzp, poza przepisami działu IV, nie zawiera regulacji dotyczących postanowień umownych, kompetencja
Izby, bazująca na zawartym w art. 14 i 139 ustawy Pzp odesłaniu do
Kodeksu cywilnego, wydaje się być ograniczona, jednak z pewnością
mieści się w niej ocena naruszenia zasad zawartych w art. 5 czy art.
3531 K.c., które odwołują się do kategorii zgodności z ustawą (czyli
przepisami o charakterze iuris cogentis) czy zasad współżycia społecznego1. Stanowisko Izby znajduje potwierdzenie w orzecznictwie
sądów powszechnych2.
Najczęstsze zarzuty do postanowień umownych
Najczęstszym zarzutem podnoszonym przez wykonawców w przypadku kwestionowania postanowień przyszłej umowy jest zarzut
naruszenia art. 3531 K.c. Zarzut ten najczęściej powiązany jest z zarzutem naruszenia przepisów dotyczących kar umownych. Wykonawcy skarżą wysokość kar umownych, okoliczność, że karami na
ogół obciążana jest tylko jedna strona (wykonawca), że mogą one
być naliczane niezależnie do tego, czy wykonawca ponosi odpowiedzialność za wystąpienie okoliczności będących podstawą ukarania
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 października 2014 roku;
sygn. akt: KIO 2397/14.
1 Wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 17 lipca 2011 roku; sygn. akt:
XII Ga 314/11 oraz Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008
roku; sygn. akt: X Ga 677/08.
2 62
ZAMAWIAJĄCY Wrzesień-Październik 2014
Mimo niekwestionowanego uprawnienia zamawiającego do właściwie jednostronnego kreowania postanowień umownych podkreślić
należy, że uprawnienie to nie jest nieograniczone. Zamawiający
w szczególności ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią art. 3531 oraz art. 5 K.c., co oznacza, że
postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z właściwością
stosunku zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Właściwość (naturę) stosunku należy rozumieć jako nakaz
respektowania podstawowych cech stosunku kontraktowego, które
stanowią o jego istocie. Sąd Najwyższy w uchwale podjętej w składzie
7 sędziów z dnia 22 maja 1991 roku podkreślił, iż „Natura umowy
gospodarczej i generowanego przez nią stosunku sprowadza się generalnie do tego, że wyraża ona i pozwala realizować interes każdej
ze stron, ponieważ zaś interesy te bywają przeciwstawne, istotę
umowy stanowi uzgodnienie woli stron, wyrażające ich interesy.
Zgoda obydwu stron jest oczywistym wymogiem tak przy zawarciu
umowy, jak i przy zmianach jej treści, stąd też nawet przy najdalej
idących ułatwieniach w realizacji inicjatywy zmian pozostawiona
jest drugiej stronie możliwość odmowy zgody na zmiany. W tym
stanie rzeczy za sprzeczne z naturą umowy gospodarczej należy
uznać pozostawienie w ręku jednej tylko strony możliwości dowolnej
zmiany jej warunków”.
Treść lub cel mowy nie mogą być sprzeczne z ustawą, co oznacza, iż
niedopuszczalne jest ustalenie treści lub celu stosunku zobowiązaniowego, w wyniku którego dochodziłoby do naruszenia przepisów
o charakterze iuris cogentis, tj. Kodeksu cywilnego i ustaw szczególnych. Sprzeczność treści lub celu stosunku z ustawą, zgodnie z art.
58 K.c., prowadzi do nieważności umowy, chyba że właściwy przepis
przewiduje inny skutek.
I wreszcie – postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Zasady współżycia społecznego to
zasady mające na celu uelastycznienie przepisów prawnych w praktyce ich stosowania przez wprowadzenie oceny moralnej. Źródłem
zasad współżycia społecznego są normy moralne, wg niektórych
teoretyków prawa także obyczajowe, powszechnie akceptowane.
Znaczenie zasad współżycia społecznego podkreśla przepis art. 5
K.c., zgodnie z którym nie można czynić ze swego prawa użytku,
który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem
Dopuszczalność rozpoznawania przez KIO odwołań na postanowienia zawarte we wzorach umów
tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie
lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie
prawa i nie korzysta z ochrony.
Zamawiający nie mogą naruszać prawa
Zamawiający, tworząc wzór lub ogólne warunki umowy, obowiązani
są zatem przestrzegać powyższych zasad. W przypadku ich naruszenia Krajowa Izba Odwoławcza może orzec o naruszeniu przez
zamawiających przepisów Kodeksu cywilnego i nakazać zmianę
zakwestionowanych postanowień. I podkreślić należy, że orzeczenia
uwzględniające tego rodzaju odwołania wcale nie należą do rzadkości.
W przypadku kar umownych podkreślenia wymaga, że ich zastrzeżenie jest wiążące dla stron tylko wówczas, gdy kary związane są ze
zobowiązaniem, którego niewykonania, względnie nienależytego
wykonania, kara dotyczy. Tymczasem zamawiający czasami wiążą obowiązek zapłaty kary umownej z naruszeniem zobowiązań
ubocznych w stosunku do przedmiotu świadczenia. Wyobraźnia zamawiających jest tutaj nieograniczona. Zdarzają się przypadki ustanawiania kar umownych z tytułu ustanowienia pełnomocnika, zmiany
rachunku bankowego, nieuzasadnionego otwarcia odwłoka śmieciarki
itp. Zamawiający wykorzystują również przepisy o karze umownej
do osiągania dodatkowych dochodów, co jest całkowicie sprzeczne
z ideą, jaka przyświeca stosowaniu tej instytucji. Zarówno Krajowa
Izba Odwoławcza, jak i sądy powszechne stoją na stanowisku, że kara
umowna, podobnie jak odszkodowanie, którego jest surogatem, nie
może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia uprawnionego3.
Aprobaty Izby nie zyskują postanowienia umowne uprawniające
zamawiającego do wypowiadania umowy bez wskazania jakichkolwiek okoliczności uzasadniających rozwiązanie umowy w tym
trybie. Umowy o zamówienie publiczne zawierane na czas określony
zostały przez ustawodawcę skonstruowane jako źródło zobowiązań
o charakterze trwałym, które, jeżeli tylko są wykonywane należycie, powinny istnieć aż do upływu terminu, na jaki zawarta została
umowa. Cechą stosunku obligacyjnego, zawiązanego w wyniku
zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego, jest jego
trwałość, rozumiana w ten sposób, że brak jest możliwości dowolnego
rozwiązywania tego stosunku przez jedną ze stron. Jest to podyktowane tym, że wykonawcy będą mogli racjonalnie skalkulować cenę,
wysokość opłat oraz inne parametry finansowe, a także przewidzieć
ryzyko związane z kontraktem (w tym ryzyko, czy poniesione przez
nich nakłady zostaną zrekompensowane przychodami uzyskanymi
w określonym okresie obowiązywania umowy), jedynie wówczas,
gdy będą mogli przewidzieć czas, przez jaki strony umowy pozostaną
nią związane4. Zgodnie z ustaloną linią orzeczniczą zakazane jest
redagowanie postanowień umowy o zamówienie publiczne w taki
sposób, że zakres czy wolumen zamówienia zależy w całości od
zdarzeń przyszłych i niepewnych. Potwierdził to m.in. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 13 września 2005 sygn. akt V Ca
1110/04, zgodnie z którym wykonawca: „Musi mieć zatem pewność,
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia16 stycznia 2014 roku sygn. akt:
KIO 2970/13, wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 17 grudnia 2008
r. (sygn. akt V ACa 483/08).
3 4 Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 stycznia 2014 roku KIO 24/14.
że zrealizuje w przyszłości (...) zamówienie w pewnym minimalnym
zakresie. Dlatego też sąd uznał, że zapisy projektu umowy winny być
zmodyfikowane w taki sposób, aby dostawca, stosując zasadę pewności obrotu i możliwości zaplanowania sprzedaży na określonym
poziomie, miał pewność, że zawarta umowa pozwoli mu sprzedać co
najmniej określoną część zamówionej ilości towaru”.
Wykonawca zamawiającemu nierówny
Oprócz zarzutów naruszenia przez zamawiającego przepisów i zasad
bezwzględnie obowiązujących, wykonawcy w odwołaniach podnoszą, że ich pozycja w przyszłym stosunku zobowiązaniowym jest
słabsza niż zamawiającego. Wskazują, że mimo że rola zamawiającego w przetargach jest dominująca i jest on uprawniony do decydowania o postanowieniach umowy tak, aby w jak najszerszym stopniu
uwzględniała ona jego potrzeby, to jednak pod uwagę powinien być
brany także interes wykonawcy.
Przeważające orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla jednak uprawnienie zamawiającego do takiego kreowania postanowień umownych, które w najpełniejszy sposób zabezpieczy
jego uzasadniony interes. Mimo, że art. 139 ustawy Pzp stanowi,
że do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy
Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej,
w przypadku umów o zamówienie publiczne zasada swobody umów
doznaje pewnego ograniczenia, albowiem to zamawiający w sposób
dyskrecjonalny kształtuje większość elementów istotnych przyszłego
zobowiązania (essentialiae i accidentaliae negotii) przygotowując
własną SIWZ. Pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika expressis verbis z przepisów ustawy Pzp,
zawierającej instrumenty prawne zastrzeżone wyłącznie na korzyść
zamawiającego, np. zabezpieczenie należytego wykonania umowy
przez wykonawcę (art. 147 i nast. ustawy Pzp), prawo odstąpienia
przez zamawiającego od umowy (art. 145 ustawy Pzp)5. W innych
natomiast przypadkach owa nierówność będzie spowodowana tym,
że zamawiający zabezpiecza przede wszystkim swoje własne interesy
i chce zawrzeć kontrakt jak najkorzystniejszy dla siebie. I może to
zrobić, jeżeli nie narusza przepisów prawa.
Dlatego też niełatwo będzie wykonawcy przekonać Izbę, że zamawiający ustalił kary umowne na zbyt wysokim poziomie lub też, że
wykonawca również powinien mieć zagwarantowaną możliwość
obciążenia karami umownymi zamawiającego. Przepisy Kodeksu
cywilnego nie ustanawiają bowiem żadnego limitu kar umownych,
nie wymagają również, by obie strony kontraktu miały dokładnie takie
same instrumenty dyscyplinujące drugą stronę do należytego wykonywania swych obowiązków. Może się to wydawać wykonawcom
niesprawiedliwe lub krzywdzące, lecz z formalnoprawnego punktu
widzenia będzie jak najbardziej prawidłowe.
Wskazać też należy, że (co nie tylko odpowiada zaspokojeniu potrzeb
publicznych, ale mieści się już w kategoriach racjonalnych działań
przedsiębiorców) zamawiający może starać się zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za należyte wykonanie zamówienia i ­obciążyć
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 listopada 2009 roku; sygn. akt:
KIO/UZP 1547/09.
5 ZAMAWIAJĄCY Wrzesień-Październik 2014
63
ORZECZNICTWO KIO
Umowa o zamówienie
publiczne może być uznana
za sui generis umowę
adhezyjną.
ich dodatkowym ryzykiem. W granicach zakreślonych ramami swobody umów strony mają bowiem możność innego uregulowania odpowiedzialności i to zarówno w kierunku jej zaostrzenia, jak i złagodzenia.
Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku prawnego, w niektórych aspektach wprost wskazują przepisy
Kodeksu cywilnego, gdzie np. art. 473 § 1 stanowi, iż dłużnik może
przez umowę przyjąć (a więc druga strona może oczekiwać, że przyjmie
i uzależniać od tego możliwość zawarcia z nim umowy) odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania
z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Oczywiście realizacja tego typu uprawnień
podlegała będzie ocenie w świetle klauzul i zasad ogólnych K.c.
Pewną pociechą dla wykonawców może być fakt, że zasada swobody
kontraktowania z ich strony nie zostaje w ten sposób zupełnie wyłączona – przed terminem złożenia ofert mogą oni składać propozycje co
do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które zamawiający,
zgodnie z własnymi interesami, zawsze może uwzględnić. Ponadto
w przypadku, gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają,
może do tego stosunku umownego – co jest jego fundamentalnym
uprawnieniem – w ogóle nie przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu). W tym zakresie umowa o zamówienie publiczne może być
uznana za sui generis umowę adhezyjną6. Wynika to jednak, co do
zasady, nie z przewagi ekonomicznej jednej ze stron umowy, co jest
regułą w przypadku umów adhezyjnych, a z faktu, iż zamawiający
działa w interesie publicznym.
Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować
swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez
zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 czerwca 2009 roku; sygn. akt:
KIO/UZP 694/09.
niego z umowy w sprawie zamówienia. W orzecznictwie podkreśla
się, że, jeśli wykonawca podejmuje decyzję o złożeniu oferty, winien,
uwzględniając ciężar narzucanych zobowiązań i wynikające z nich
ryzyko, odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę
ofertową. Podział ryzyk nie narusza zaś zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego7. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 17 lipca 2011 roku; sygn. akt: XII Ga 314/11 niezależnie
od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy,
to on dokonuje jego wyceny i ujmuje ich dodatkowy koszt w cenie
oferty. Składając ofertę zabezpiecza zatem swoje interesy, kalkulując
cenę ofertową. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty
musi zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze
umowy i zapłacić wskazaną przez wykonawcę cenę. Ważnym jest,
by takie działanie nastąpiło poprzez zamieszczenie odpowiednich
postanowień w specyfikacji w sposób jawny dla wszystkich wykonawców i przed upływem terminu składania ofert.
Warto walczyć o swoje
Dopuszczalność orzekania przez Izbę o postanowieniach umownych
jest z całą pewnością zjawiskiem pozytywnym. Mimo to wykonawcy skarżą się, że zamawiający bezrefleksyjnie zamieszczają we
wzorach umów niedozwolone postanowienia, a wykonawcy, aby
doprowadzić do zmiany niezgodnego z prawem zapisu, muszą ponosić
niemałe koszty wpisu od odwołania. Jeśli jednak wykonawca jest
przekonany do słuszności własnego stanowiska powinien zawalczyć
o usunięcie czy zmianę niekorzystnego zapisu. Często zamawiający
uwzględniają zakwestionowane zapisy umowne przed wdaniem się
w spór z odwołującym, a wykonawcy odzyskują całość wpłaconego
wpisu. Zauważyć trzeba, że zamawiającym również powinno zależeć na tym, by postanowienia umowne nie były niekorzystne dla
wykonawców. Zwiększa to bowiem szanse na należyte wykonanie
przedmiotu umowy, co jest pożądane nie tylko z uwagi na interesy
zamawiającego i wykonawcy, ale przede wszystkim – ze względu
na interes publiczny. ■
6 64
ZAMAWIAJĄCY Wrzesień-Październik 2014
7 Wyrok SO we Wrocławiu z 14 kwietnia 2008 r., X Ga 67/08, niepubl.