Nr 13/2016 - Biuletyn Informacji Publicznej Opolskiego Urzędu

Nr 13/2016 - Biuletyn Informacji Publicznej Opolskiego Urzędu

Opole, 3 października 2016 r.
OPOLSKI
WOJEWÓDZKI INSPEKTOR
FARMACEUTYCZNY
W OPOLU
OWIF.8521.1.24.2016
ZIKO APTEKA Spółka z o.o.
ul. Legnicka 5
31-216 Kraków,
DECYZJA
Na podstawie art. 94a ust. 1, 2, 3 ,4 art. 108 ust. 4 pkt. 7b oraz art. 129b ust. 1 i 2
ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (t.j. - Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271
z późn.zm.), art. 104, art. 107 § 1-3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania
administracyjnego (t.j. Dz. U. 2016, poz. 23), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie
prowadzenia reklamy działalności przedsiębiorcy ZIKO APTEKA Spółka z o.o. z siedzibą
w Krakowie, prowadzącego aptekę ogólnodostępną o nazwie ZIKO APTEKA mieszczącą się
w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Wojska Polskiego 7
Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny:
I.
Stwierdza,
że
przedsiębiorca
od
lutego
2016
r.
prowadzi
reklamę działalności apteki, czym naruszył zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 ustawy
Prawo farmaceutyczne.
II.
Z dniem otrzymania decyzji nakazuje zaprzestać prowadzenia reklamy działalności
apteki poprzez publiczne udostępnianie w aptece plakatów reklamowych.
III.
Na podstawie art. 129 b ustawy Prawo farmaceutyczne nakłada karę pieniężną
w wysokości 5000 zł (słownie pięć tysięcy złotych) z tytułu prowadzenia reklamy
działalności przedmiotowej placówki w okresie jej prowadzenia.
IV.
Nakazowi w punkcie II zgodnie z art. 94a ust. 4 Prawa farmaceutycznego nadaje rygor
natychmiastowej wykonalności.
UZASADNIENIE
W dniach 23-24.05.2016 r., w czasie kontroli planowej apteki mieszczącej się
w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Wojska Polskiego 7 prowadzonej przez przedsiębiorcę
ZIKO APTEKA Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, stwierdzono nieprawidłowość opisaną
w protokole kontroli znak OWIF.8521.1.24.2016.AD w punkcie XXI podpunkt 5, który to protokół
stanowi materiał dowodowy we wszczętym postępowaniu.
Kontrola wykazała fakt prowadzenia działań mających charakter reklamy polegających na
umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej kolorowych plakatów reklamowych zachęcających do
zakupu asortymentu dostępnego w aptece:
a) plakat I - oznaczony ZIKO APTEKA MAJ, "publikacja zawiera reklamy produktów na
zlecenie podmiotów trzecich"
- zdjęcia przedstawiają produkty lecznicze OTC, wyroby medyczne i suplementy diety,
ich nazwę, cenę oraz drobnym drukiem opis składu, wskazań do stosowania, przeciwwskazań,
działań
niepożądanych,
wskazanie
podmiotu
odpowiedzialnego
oraz
wskazanie
o opracowaniu na podstawie charakterystyki produktu leczniczego,
- w dolnej części plakatu drobnym drukiem umieszczona jest informacja „przed użyciem
zapoznaj się z ulotką, która zawiera wskazanie, przeciwwskazanie, dane dotyczące działań
niepożądanych i dawkowania oraz informacje dotyczące stosowania produktu leczniczego,
bądź skonsultuj się z lekarzem lub farmaceutą, gdyż każdy lek niewłaściwie stosowany
zagraża Twojemu życiu lub zdrowiu”,
b) II plakat - oznaczony ZIKO DERMO, ZIKO MAJ POLECAMY, "Oferta obowiązuje
w wybranych drogeriach, Promocje nie łączą się i obowiązują do wyczerpania zapasów.
Zdjęcia produktów zamieszczonych na plakatach mogą nie odpowiadać ich specyfikacjom”
- zdjęcia przedstawiają suplementy diety (ich nazwę, cenę i wskazanie zastosowania) oraz
dermokosmetyki z nazwą marki, zdjęciem, wskazaniem kwoty rabatu (przy jednym dodatkowo
ze wskazaniem dni, w których obowiązuje rabat),
c) III plakat - oznaczony ZIKO DERMO - TYDZIEŃ Z MARKĄ MAJ, sprawdź czyj to tydzień,
„Rabaty
na
najlepsze
marki
dermokosmetyczne”,
„Promocje
nie
łączą
się
i obowiązują do wyczerpania zapasów. Zdjęcia produktów zamieszczonych na plakatach
mogą nie odpowiadać ich specyfikacjom. Reklamy na zlecenie producentów”,
- zdjęcia przedstawiają nazwę marki dermokosmetyku, oznaczenie kwoty rabatu oraz dni jego
obowiązywania.
Pismem z dnia 27.06.2016 r. (data wpływu do tut. Inspektoratu 04.07.2016 r.)
Pełnomocnik Spółki Pani Aneta Karlińska oświadczyła, że cyt. „plakaty wywieszone w izbie
ekspedycyjnej nie stanowią reklamy apteki. Pacjent wchodzi do lokalu z własnej woli,
a nie dlatego że przekonał go do tego jakikolwiek materiał, który klient widzi dopiero po wejściu
do środka.
2
Prawo farmaceutyczne nie wprowadza nigdzie zakazu informowania o cenie produktów
wewnątrz placówek. Plansze i plakaty w izbie ekspedycyjnej służą wyłącznie do
zakomunikowania pacjentom na miejscu sprzedaży, tj. w aptece, ceny dostępnych produktów.
Spełniają jedynie cel informacyjny”, „Ponadto przepisy prawa farmaceutycznego nakładają na
apteki obowiązku informowania Pacjentów o cenach leków wewnątrz apteki oraz zgodnie
z art. 4 ustawy, o informowaniu o cenach towarów i usług w przypadku obniżki ceny uwidacznia
się także informację o przyczynie wprowadzenia obniżki”, „Nie mamy zatem do czynienia ze
złamaniem art. 94 a ust. 1 Prawa farmaceutycznego”. Przedmiotowe wyjaśnienia nie zostały
uwzględnione przez OWIF.
Po
przeanalizowaniu
materiału
dowodowego
Opolski
Wojewódzki
Inspektor
Farmaceutyczny uznał, że przedmiotowe materiały i działania świadczą o zamiarze zwrócenia
uwagi na niskie ceny asortymentu sprzedawanego w aptece i tym samym działaniu mającym
na celu przyciągnięcie klienta do dokonania zakupów we wskazanej placówce, które należy
uznać za formę reklamy działalności apteki. Mając na względzie powyższe w dniu
28.07.2016 r. zostało wszczęte postępowanie administracyjne, znak OWIF.8521.1.24.2016.AD,
na okoliczność wyjaśnienia wszelkich okoliczności sprawy, z uwagi na naruszenie
art. 94 a ust. 1 Prawa farmaceutycznego w brzmieniu: „Zabroniona jest reklama aptek i punktów
aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy
apteki lub punktu aptecznego.” W zawiadomieniu pouczono Stronę o możliwości złożenia
wyjaśnień, co do przedmiotu wszczętego postępowania.
Ponadto OWIF wezwał Stronę do złożenia pisemnych wyjaśnień w sprawie
okoliczności
związanych
z
rozpowszechnianiem
w/w
materiałów,
ze szczególnym
uwzględnieniem informacji w sprawie okoliczności związanych z udostępnieniem w aptece
- plakatu I - oznaczonego ZIKO APTEKA MAJ, "publikacja zawiera reklamy produktów na
zlecenie podmiotów trzecich",
- plakatu II - oznaczonego ZIKO DERMO, ZIKO MAJ POLECAMY, "Oferta obowiązuje
w wybranych drogeriach, Promocje nie łączą się i obowiązują do wyczerpania zapasów.
Zdjęcia produktów zamieszczonych na plakatach mogą nie odpowiadać ich specyfikacjom”,
- plakatu III - oznaczonego ZIKO DERMO - TYDZIEŃ Z MARKĄ MAJ, sprawdź czyj to tydzień,
„Rabaty na najlepsze marki dermokosmetyczne”, „Promocje nie łączą się i obowiązują do
wyczerpania zapasów. Zdjęcia produktów zamieszczonych na plakatach mogą nie
odpowiadać ich specyfikacjom. Reklamy na zlecenie producentów”, tzn.:
a) czy plakaty z powyższymi lub podobnymi treściami, dotyczące asortymentu dostępnego
w aptece, udostępnione były wcześniej w placówce (przed kontrolą w aptece), ze wskazaniem:
- w jakim dokładnie przedziale czasowym i jaki asortyment obejmowały,
- przedłożenie zdjęć tych plakatów lub dokładnego opisu treści w nich zawartych;
3
b) wskazania czy w miesiącu czerwcu i lipcu 2016 r. podobne plakaty były również
udostępnione w izbie ekspedycyjnej oraz przedłożenie zdjęć tych plakatów lub dokładnego
opisu treści w nich zawartych.
c) wskazania czy miesiącu sierpniu 2016 r. w aptece w izbie ekspedycyjnej będą udostępnione
podobne plakaty oraz przedłożenie zdjęć tych plakatów.
Zawiadomienie o wszczęciu postępowania oraz wezwanie do złożenia wyjaśnień
zostało doręczone Stronie w dniu 03.08.2016 r. Powiadomiony o wszczęciu postępowania
przedsiębiorca skorzystał z przysługującego mu prawa i pismem z dnia 09.08.2016 r.
(data wpływu do tut. Inspektoratu 16.08.2016 r.) złożył wyjaśnienia, które jednak nie zostały
uwzględnione przez OWIF. Na skutek oczywistej omyłki pisarskiej OWIF pismem z dnia
25.08.2016 r. sprostował ją w części dotyczącej oznaczenia przedsiębiorcy oraz ponownie
wezwał przedsiębiorcę do złożenia wyjaśnień w sprawie o treści tożsamej jak w wezwaniu
z dnia 28.07.2016 r. Przedmiotowe sprostowanie oraz wezwanie zostało podjęte przez Stronę
w dniu 30.08.2016 r.
Pismem z dnia 12.09.2016 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zawiadomił
Stronę o zamiarze zakończenia postępowania oraz pouczył o prawie do zapoznania się
z materiałem dowodowym i ustosunkowania do niego w terminie 7 dni od dnia zawiadomienia.
W dniu 13.09.2016 r. do tut. Inspektoratu wpłynęły pisemne wyjaśnienia Strony z dnia
07.09.2016 r., które również nie zostały uwzględnione przez OWIF. Strona postępowania nie
wskazała o zaprzestaniu udostepnienia w aptece plakatów reklamowych co wskazuje, że nadal
znajdują się one w aptece. Zawiadomienie zostało doręczone Stronie w dniu 15.09.2016 r.
Do dnia wydania decyzji Strona nie skorzystała ponownie z prawa do wypowiedzenia się co do
zebranych dowodów, materiałów i złożenia wyjaśnień, przysługującego jej na podstawie art. 10
§1 Kpa.
1. Stan faktyczny:
Strona postępowania ZIKO APTEKA Spółka z o.o. z siedzibą w Krakowie prowadzi aptekę
ogólnodostępną o nazwie ZIKO APTEKA mieszczącą się w Kędzierzynie-Koźlu przy
ul. Wojska Polskiego 7, na podstawie zezwolenia znak OWIF.8520.1.72.2015 wydanego przez
Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu z dnia 09.10.2015 r.
W ocenie OWIF przedmiotowe plakaty udostępnione w aptece przez przedsiębiorcę
stanowią formę prowadzenia reklamy działalności placówki, mającą na celu zachęcenie
pacjentów do skorzystania z usług w/w apteki. Wbrew twierdzeniom Strony jakoby
przedmiotowe plakaty miały służyć wyłącznie zakomunikowaniu w miejscu sprzedaży cen
dostępnych produktów - sposób przekazu zawierający wyraźne wskazanie o czasowej ofercie,
promocjach nie łączących się i obowiązujących do wyczerpania zapasów, informacji,
że
publikacja
zawiera
reklamy
produktów
na
zlecenie
podmiotów
trzecich,
4
dyskwalifikuje ten przekaz jako neutralną informację wyłącznie o cenie produktu i tym samym
stanowi o nie przestrzeganiu art. 94a ust. 1 UPF.
Wskazując na powyższe stwierdzić należy, że działania prowadzone przez Stronę
przeciętny odbiorca będzie identyfikował z reklamą działalności apteki, gdzie można
w określonym czasie nabyć prezentowane produkty w oferowanych cenach.
Do dnia wydania niniejszej decyzji Strona postępowania nie wskazała o zaprzestaniu
prowadzenia powyższych działań reklamowych.
2. Podstawa prawna:
Niniejsza decyzja została wydana w oparciu o następujące przepisy prawa powszechnego
- art. 94a ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne
(tekst jednolity Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271z późn.zm.)
„1. Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy
informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego”
„2. Wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy
w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego”
„3. W razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 lub 1a wojewódzki inspektor farmaceutyczny
nakazuje, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy.
- art. 108 ust. 4 pkt. 7b ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne
(tekst jednolity - Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271z późn.zm.)
„Organy Inspekcji Farmaceutycznej wydają decyzje w zakresie:
7) reklamy:
b) działalności aptek i punktów aptecznych”
-
art.
129b
ustawy
z
dnia
6
września
2001
r.
Prawo
farmaceutyczne
(tekst jednolity Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271z późn.zm.)
„Karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a
prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności”
„Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze
decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień
oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów”.
Zgodnie z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne
(Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn.zm.) zabroniona jest reklama aptek i punktów
aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach
pracy apteki lub punktu aptecznego. Przepis ten jako reklamę kwalifikuje wszystkie działania,
które nie stanowią informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.
Dozwolona jest reklama produktów leczniczych na terenie apteki spełniająca określone
wymagania prawne. Wszystkie inne formy marketingu dotyczące apteki i jej działalności
mieszczą się w pojęciu reklamy i są zabronione.
5
Zgodnie z art. 94a ust. 2 oraz art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego Wojewódzki
Inspektor Farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy
w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu
pozaaptecznego a w razie stwierdzenia naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 i 1a UPF
i prowadzenia reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego, nakłada na przedsiębiorcę
karę pieniężną. Stąd OWIF jest organem właściwym do wydania decyzji w przedmiotowej
sprawie a nakaz, jaki skierował do przedsiębiorcy mieści się w kompetencjach wyznaczonych
w cytowanym przepisie.
Analizę stanu faktycznego ustalono w niniejszej sprawie na podstawie :
1)
Ustaleń poczynionych w dniach 23-24.05.2016 r., w czasie kontroli planowej apteki
mieszczącej się w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Wojska Polskiego 7 i opisanych
w protokole kontroli znak OWIF.8521.1.24.2016.AD.
2)
Wyjaśnień Strony z dnia 27.06.2016 r. (data wpływu do tut. Inspektoratu 04.07.2016 r.)
3)
Zawiadomienia
o
wszczęciu
postępowania
administracyjnego
znak
OWIF.8521.1.24.2016.AD z dnia 28.07.2016 r.
4)
Wezwania do złożenia wyjaśnień przez Stronę znak OWIF.8521.1.24.2016.AD z dnia
28.07.2016 r.
5)
Wyjaśnień Strony postępowania z dnia 09.08.2016 r. (data wpływu do tut. Inspektoratu
16.08.2016 r.
6)
Wezwania do złożenia wyjaśnień przez Stronę znak OWIF.8521.1.24.2016.AD z dnia
25.08.2016 r.
7)
Zawiadomienia o zakończeniu postępowania znak OWIF.8521.1.24.2016.AD z dnia
12.09.2016 r.
8)
Wyjaśnień Strony postępowania z dnia 07.09.2016 r. (data wpływu do tut. Inspektoratu
13.09.2016 r.).
Zakaz prowadzenia reklamy aptek i ich działalności wynikający z art. 94a ust. 1 ustawy
Prawo farmaceutyczne podparty jest orzecznictwem sądów administracyjnych, w świetle
których reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do
dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej
prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeżeli jej celem jest zwiększenie sprzedaży
produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (wyroki NSA: z 26 czerwca 2014 r., sygn. akt
II GSK 668/13; z 21 października 2014 r., sygn. akt II GSK 1336/13; wyroki WSA w Warszawie:
z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08; z 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa
1960/07, Lex, nr 451165;).
6
Mając na uwadze prawomocne wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego
w Warszawie odnoszące się do różnych form działalności reklamowej związanej z aptekami
należy uznać, że nazwy zachęcające do dokonywania zakupu w danej aptece z uwagi na
sugerowane niskie ceny lub możliwe oszczędności stanowią formę zakazanej reklamy aptek
i ich działalności. Z analizy wspomnianego orzecznictwa wynika, że: „za reklamę działalności
apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, którego celem jest
zainteresowanie klientów do zakupów leków w danej aptece.(...) Według oceny Sądu, reklama
nie musi zawierać w sobie wyraźnych elementów ocennych ani zachęcających do zakupu.
Wystarczy, że wywoła u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia.” Takie
wyjaśnienia znalazły się m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego
w Warszawie z dnia 29 maja 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 453/13. Swoje stanowisko sąd oparł
na definicjach reklamy powszechnie już uznawanych w orzecznictwie (nie tylko sądów
administracyjnych), zgodnie z którym reklama to nie tylko czysta informacja, ale również
zachęty i eksponowanie walorów produktu.
W wyroku WSA o sygn. akt VI SA/Wa 838/10 za reklamę apteki uznano wszelkie
działania polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub
wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mającą na celu zwiększenie ich
sprzedaży. Sąd Najwyższy w sprawie II CSK 289/07, opierając się na definicji zawartej
w art. 52 Prawo farmaceutyczne oraz na podstawie art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn.zm.) uznał, że reklama oznacza każde
przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej,
gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu
wspierania zbytu towarów lub usług.
Podobnie Sąd Najwyższy w sprawie II CSK 289/07 doprecyzował, iż przy rozróżnieniu
informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu
reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne
intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których
jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do
nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca,
do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy,
która ich dokonuje.
Strona postępowania w swoich wyjaśnieniach z dnia 27.06.2016 r. i 09.08.2016 r.
wskazała, że cyt. „Plakaty wywieszone w izbie ekspedycyjnej nie stanowią reklamy apteki.
Pacjent wchodzi do lokalu z własnej woli, a nie dlatego że przekonał go do tego jakikolwiek
materiał, który klient widzi dopiero po wejściu do środka. Prawo farmaceutyczne nie
wprowadza nigdzie zakazu informowania o cenie produktów wewnątrz placówek.
7
Plansze i plakaty w izbie służą wyłącznie do zakomunikowania pacjentom na miejscu
sprzedaży, tj. w aptece, ceny dostępnych produktów. Spełniają jedynie cel informacyjny”,
„Ponadto przepisy prawa farmaceutycznego nakładają na apteki obowiązek informowania
Pacjentów o cenach leków wewnątrz apteki oraz zgodnie z art. 4 ustawy, o informowaniu
o cenach towarów i usług w przypadku obniżki ceny uwidacznia się także informację
o przyczynie wprowadzenia obniżki. Nie mamy zatem do czynienia ze złamaniem art. 94a ust.
1 Prawa Farmaceutycznego. W imieniu Ziko Apteki Sp. z o.o. oświadczam, że spółka stale
dokłada wszelkiej staranności, aby wszystkie materiały marketingowe rozpowszechniane
przez spółkę były zgodne z wymogami obowiązującego prawa.”
OWIF zgadza się z twierdzeniem Strony, że asortyment będący przedmiotem obrotu
musi być opatrzony ceną. Tym samym nie są reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają
jedynie informację o cenach towarów lub usług i są udostępnione wyłącznie po to, by podać
do wiadomości ceny określonych produktów. Samo informowanie o ofercie cenowej,
tj. posiadanym asortymencie oraz jego cenie, nie jest uznawane za formę zachęty do zakupów,
a jedynie za informację o dostępności i cenie.
Zastosowany jednak na plakatach sposób przekazu zawiera wyraźne wskazanie
o czasowej ofercie, hitach, promocjach nie łączących się i obowiązujących do wyczerpania
zapasów, informacji, że publikacja zawiera reklamy produktów na zlecenie podmiotów
trzecich, co dyskwalifikuje ten przekaz jako neutralną informację wyłącznie o cenie produktu.
Ponadto nie można zgodzić się z twierdzeniem Strony, że:
- „apteka nie zachęca potencjalnych klientów do skorzystania z jej usług, skoro
potencjalni pacjenci już do niej weszli bez zachęcania plakatami, których nie widać z zewnątrz
apteki.”,
- „tym samym klienci apteki dokonali wyboru danej apteki z przyczyn niezwiązanych
z kwestionowanymi przez WIF plakatami”,
- „odnosząc się wprost do art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne należy wskazać,
że z literalnego brzmienia wyłączenia spod zakazu reklamy aptek wynika, że reklamą apteki
nie jest informacja o lokalizacji i godzinach jej otwarcia… nie powinno zatem ulegać
wątpliwości, że z brzmienia tego postanowienia wynika, że sprzeczna z przepisami Prawa
farmaceutycznego reklama apteki odnosi się do komunikatów, które prezentowane są na
zewnątrz apteki… ponadto, jeżeli ustawodawca pozwolił na stosowanie komunikacji
zewnętrznej (choć ograniczonej do informacji o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki),
to dlaczego nie miałby pozwolić na stosowanie komunikacji wewnętrznej, która z racji skali
oddziaływania nie jest kierowana do nieograniczonego kręgu odbiorców, a jedynie do tych
osób, które bez znajomości tego komunikatu (niewidocznego z zewnątrz) weszły już do apteki
stając się niejako już jej klientami.”
8
Stanowisko Strony akcentujące fakt, że plakaty z izby ekspedycyjnej nie były widoczne
na zewnątrz apteki jest niezasadne. Do uznania reklamowego charakteru określonych działań
apteki bez znaczenia jest bowiem to, czy reklama adresowana jest do klientów już
pozyskanych czy też potencjalnych i czy materiały reklamowe znajdują się na zewnątrz czy
wewnątrz lokalu apteki. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych"
klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób,
które już się w niej zaopatrują. Kwestia zaś publicznego charakteru reklamy apteki nie ma w
obecnym stanie prawnym jakiegokolwiek znaczenia.
Odnosząc się do wyjaśnień z dnia 07.09.2016 r., w których Strona wskazała na brak
podstaw do uznania któregokolwiek plakatu jako formy niedozwolonej reklamy apteki, OWIF
wskazuje, że nie podziela tego stanowiska. W swoich wyjaśnieniach Strona wskazała:
1) Odnosząc się do plakatu nr I
Cyt. „ plakat I stanowi nie reklamę apteki w Kędzierzynie-Koźlu ale reklamę producencką,
zawierającą wybrane produkty wraz ze wskazaniem sugerowanych przez producenta cen”
Cyt. „ Nie jest on bowiem reklamą apteki a reklamą producentów poszczególnych preparatów
wskazanych na plakacie”
Cyt. „Informacje zawarte w plakacie I w żaden sposób nie odnoszą się w sposób wartościujący
do oferty apteki. Nie może być zatem mowy o zachęcaniu potencjalnych klientów do
dokonywania zakupu produktów w konkretnej aptece. Prezentowane ceny, będące cenami
sugerowanymi przez producentów poszczególnych preparatów, nie zostały zaprezentowane
jako promocyjne, np. poprzez przekreślenie ceny wyższej i wskazanie na korzystną niższą
cenę lub poprzez wskazanie procentu rabatu”.
O reklamowym charakterze plakatu Nr I według OWIF wskazują następujące fakty:
- przekreślenie ceny wyższej i wskazanie na korzystną niższą cenę lub wskazanie procentu
rabatu nie definiuje jedynego sposobu wskazującego na promowanie działań reklamowych,
ponieważ samo oznaczenie plakatu jako „ZIKO APTEKA MAJ” – wskazującego jednoznacznie
okres czasu, w którym na dane produkty obowiązuje wskazana cena, stanowi zachętę
i bodziec dla klienta do skorzystania z tej oferty zanim się skończy,
- informacja "publikacja zawiera reklamy produktów na zlecenie podmiotów trzecich" sama
w sobie wskazuje, że jest to reklama wybranego asortymentu apteki – bez znaczenia jest tu
tłumaczenie Strony, że jest to reklama producentów, ponieważ nic na to nie wskazuje - nie jest
w plakacie wskazane jakich producentów a ponadto plakat wyraźnie oznaczony jest nazwą
apteki,
- uznając nawet, że przedmiotowy plakat został wykonany na zlecenie podmiotów trzecich –
to Strona postępowania odpowiada za materiały udostępniane w swojej aptece, biorąc tym
samych odpowiedzialność za ich wygląd i treść.
9
2) Odnosząc się do plakatu Nr 2 i 3, Strona wskazała:
Cyt. „Plakaty II i III odnoszą się do oferty drogerii ZIKO DERMO. Informacja ta została również
w sposób jednoznaczny zasygnalizowana konsumentom poprzez wskazanie w lewym dolnym
rogu plakatu loga marki ZIKO DERMO. Dodatkowo na plakacie II wskazane zostało,
że OFERTA OBOWIĄZUJE W WYBRANYCH DROGERIACH. Każdy z tych plakatów zawiera
także odniesienie do aplikacji na urządzenia mobilne zawierające lokalizator punktów
ZIKO DERMO. Tym samym, plakaty Ii oraz III nie maja charakteru reklamy apteki
w Kędzierzynie-Koźlu (ani żadnej z aptek sieci ZIKO) – materiał ten odnosi się bowiem do
działalności ZIKO DERMO. Co więcej, część z produktów wskazanych na plakatach II i III
w ogóle nie była sprzedawana w aptece, na co Spółka by sobie nie mogła pozwolić gdyby
traktowała te plakaty jako odnoszące się do oferty apteki”
Cyt. „Wskazać w tym miejscu należy, że spółka nie prowadzi wyłącznie aptek, ale marka
prowadzonych przez nią drogerii ZIKO DERMO jest szeroko rozpoznawana przez klientów.
Drogerie te stanowią alternatywę dla popularnych sieci drogerii Rossmann, Hebe czy
Superpharm (która jest marką apteczną)”.
O reklamowym charakterze plakatu Nr II i III według OWIF wskazują następujące fakty:
- plakaty zawierają treści reklamowe, zachęcające do dokonania zakupu i ofercie czasowej,
co dyskwalifikuje ten przekaz jako neutralną informację wyłącznie o cenie produktu, tj.:
a) II plakat - oznaczony ZIKO DERMO, ZIKO MAJ POLECAMY, "Oferta obowiązuje
w wybranych drogeriach, Promocje nie łączą się i obowiązują do wyczerpania zapasów.
Zdjęcia produktów zamieszczonych na plakatach mogą nie odpowiadać ich specyfikacjom”
- zdjęcia dermokosmetyku z nazwą marki, zdjęciem, wskazaniem kwoty rabatu (przy jednym
dodatkowo ze wskazaniem dni, w których obowiązuje rabat);
b) III plakat - oznaczony ZIKO DERMO - TYDZIEŃ Z MARKĄ MAJ, sprawdź czyj to tydzień,
„Rabaty na najlepsze marki dermokosmetyczne”, „Promocje nie łączą się i obowiązują do
wyczerpania zapasów. Zdjęcia produktów zamieszczonych na plakatach mogą nie
odpowiadać ich specyfikacjom. Reklamy na zlecenie producentów”,
- zdjęcia przedstawiają nazwę marki dermokosmetyku, oznaczenie kwoty rabatu oraz dni jego
obowiązywania.
Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu nie może się zgodzić
z argumentami Strony odnoście plakatów II i III, jakoby miały dotyczyć wyłącznie działalności
drogerii. Podmiot prawa handlowego, wpisany do rejestru przedsiębiorców pod nazwą Ziko
Apteka Sp. z o.o. prowadzi także apteki ogólnodostępne m.in.: aptekę o nazwie ZIKO APTEKA
w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Wojska Polskiego 7. Osoby składające wyjaśnienia w trakcie
kontroli planowej apteki w dniach 23-24.05.2016 r. wskazały, że asortyment wskazany na
plakatach jest również asortymentem apteki (co zostało też opisane w protokole z kontroli znak
OWIF.8521.1.24.2016.AD w punkcie XVI i punkcie XXI podpunkt 5).
10
Żadna z osób składających oświadczenia w trakcie kontroli nie poinformowała,
że jakikolwiek produkty wskazane na plakatach nie stanowią asortymentu apteki.
Najbliższe drogerie Ziko Dermo, zlokalizowane są pod następującymi adresami Wrocław
(ul. Świdnicka 48, pl. Legionów 13), Katowice (ul. Plebiscytowa 39, ul. 1 Maja 108, ul. 3 Maja7),
Ruda Śląska (ul. Zabrzańska 51), czyli w sąsiadujących województwach. Nazwa ZIKO
umieszczona na plakatach oraz nadana biało-czerwona szata graficzna i charakterystyczna
czcionka niezaprzeczalnie wywołują u przeciętnego konsumenta skojarzenie z oznaczeniem
w/w apteki i możliwością nabycia wskazanych w materiałach produktach. Odbiorcą przekazu
jest tutaj przeciętny konsument, który odbiera komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie
stosowanych praktyk marketingowych stosowanych na rynku, wobec powyższego pacjenci,
którzy zapoznali się z plakatami chcą dokonać tego zakupu. Znaczenie ma tutaj również
sposób informowania potencjalnych pacjentów o cenach produktów leczniczych, która
przybrała formę plakatów wskazujących też, iż jest to okresowa oferta cenowa.
Obecnie sądownictwo administracyjne orzeka w kierunku szerokiego rozumienia definicji
reklamy,
w
ramach
którego,
zdaniem
Opolskiego
Wojewódzkiego
Inspektora
Farmaceutycznego, mieści się także zachęta do zakupów w danej aptece formułowana przez
plakaty identyfikujące bezpośrednio lub na zasadzie reklamy skojarzeniowej.
Istotą zapisu art. 94a ust. 1 jest stwierdzenie, że jedynie informacja o lokalizacji
i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego nie jest rozumiana przez ustawodawcę jako
reklama oraz dozwolona jest reklama produktów leczniczych na terenie apteki spełniająca
określone wymagania prawne. Wszystkie inne formy marketingu dotyczące aptek, punktów
aptecznych i ich działalności mieszczą się w pojęciu reklamy i są zabronione.
Mając na uwadze powyższe ustalenia i analizy Opolski Wojewódzki Inspektor
Farmaceutyczny stwierdza, że działanie przedsiębiorcy stanowiło niedozwoloną reklamę
działalności apteki, o której mowa w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Na stopień
zawinienia w działalności reklamowej ma również fakt publicznego udostępnienia materiałów
reklamowych. W opinii OWIF przedsiębiorca celowo użył możliwości prowadzenia reklamy
działalności placówek drogeryjnych i zbieżności ich nazwy z nazwą apteki.
Art. 129b ust. 1 i 2 stanowi, cyt. „Karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega
ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki
obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada
wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu
wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia
przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów”.
Jak wynika z powyższego kara ta nakładana jest zawsze po stwierdzeniu naruszenia
a jej wysokość uzależniona jest od wskazanych powyżej elementów. Zdaniem OWIF kara
w wysokości 5000 zł spełnia wymogi przepisu.
11
Zaznaczyć tutaj należy, że jest to trzecie postępowanie wobec przedsiębiorcy
w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Pierwsze
postępowanie decyzją znak OWIF.8523.1.9.2015 z dnia 29.05.2015 zostało umorzone
ponieważ przedsiębiorca wycofał się z prowadzonej wówczas formy reklamy, jednak na
podstawie art. 129 b ustawy Prawo farmaceutyczne nałożono na niego karę pieniężną tytułu
prowadzenia reklamy działalności przedmiotowej apteki w okresie od 28.01.2015 r. do
30.03.2015 r. Drugie postepowanie decyzją znak OWIF.8523.1.34.2015 z dnia 08.02.2016 r.
nakazało
zaprzestać
prowadzenia
reklamy
działalności
apteki
poprzez
publiczne
udostępnianie ulotek, gazetek reklamowych oraz publikacji prasowych i na podstawie
art. 129 b UPF nałożona została kara pieniężna. Od przedmiotowej decyzji Strona Odwołała
się do Głównego Inspektora Farmaceutycznego.
Aktualnie Przedsiębiorca wbrew znanemu powszechnie zapisowi art. 94 a ustawy
Prawo farmaceutyczne po raz kolejny nie zastosował się do niego i prowadził niedozwolone
działania. Nie ulega wątpliwości fakt prowadzenia przez Stronę reklamy działalności apteki
i tym samym złamania zakazu z art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne w miesiącach luty,
marzec, kwiecień, maj, czerwiec, lipiec i sierpień 2016 r., na co wskazało pismo Strony z dnia
07.09.2016 r. i przedłożone kserokopie plakatów zamieszczonych w aptece. Strona
postępowania nie wskazała o zaprzestaniu prowadzenia tych działań w aptece, stąd uznaje
się iż są nadal w aptece propagowane.
Uzasadnionym zatem jest zastosowanie wobec przedsiębiorcy kary pieniężnej
w sytuacji gdy działania marketingowe naruszą prawo lub gdy nie dołożono staranności,
by norm prawa zawartych w ustawie Prawo farmaceutyczne nie naruszyć. Wymiar kary ma na
celu nadanie jej roli prewencyjnej za naruszenie przepisów o zakazie reklamy apteki, mającej
zapobiec ponownemu naruszeniu zakazu w przyszłości.
Kara pieniężna określona w art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo Farmaceutyczne ma do
spełnienia również funkcję penalizacyjną wobec działań, mających na celu reklamę apteki,
a nie jest środkiem egzekucji, który ma zmusić Stronę do wykonania decyzji opartej na art. 94a
ust. 3 wspomnianej ustawy. Wszystkie okoliczności przedmiotowej sprawy uzasadniają
zastosowanie kary w wysokości 5000 zł w kontekście art. 129b i przesłanek wyznaczonych
przez
ten
przepis
do
oceny
wysokości
kary,
która
ma
charakter
uznaniowy
w ramach określonego przedziału.
IV. Rygor natychmiastowej wykonalności.
Zgodnie z dyspozycją art. 94a ust. 4 Prawa farmaceutycznego decyzji nakazującej
zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki i punktu aptecznego oraz ich działalności nadaje się
rygor natychmiastowej wykonalności. Mając na względzie powyższe Opolski Wojewódzki
Inspektor
Farmaceutyczny
w
tym
zakresie
nie
ma
kompetencji
fakultatywnych,
12
jak to jest w przypadku przepisu art. 108 § 1 Kodeks postępowania administracyjnego,
który określa przesłanki nadania decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności, których
wystąpienie nie oznacza obowiązku nadania decyzji tego rygoru. Zapis art. 94a ust. 4 Prawa
farmaceutycznego wiąże organ, który musi w decyzji zamieścić stosowną klauzulę co zostało
uczynione w punkcie IV sentencji decyzji. Przedsiębiorca w sposób celowy prowadzi działania
reklamowe apteki i używa w tym celu możliwości prowadzenia reklamy działalności placówek
drogeryjnych w związku z zbieżnością ich nazwy z nazwą samej apteki.
POUCZENIE
Od
niniejszej
Farmaceutycznego
decyzji
za
służy
stronie
pośrednictwem
odwołanie
Opolskiego
do
Głównego
Wojewódzkiego
Inspektora
Inspektora
Farmaceutycznego w terminie 14 dni od daty doręczenia.
Zgodnie z dyspozycją art. 129ba ust. 1 Prawa farmaceutycznego kary pieniężne
uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna na konto
Opolskiego Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznej w Opolu ul. Plebiscytowa 5
w Narodowym Banku Polskim – Oddz. Okr. Opole Nr 48 1010 1401 0012 1222 3100 0000.
Od kary pieniężnej nieuiszczonej w terminie nalicza się odsetki ustawowe. Egzekucja
kary pieniężnej wraz z odsetkami za zwłokę następuje w trybie przepisów o postępowaniu
egzekucyjnym w administracji (art. 129ba ust. 2 Prawa farmaceutycznego).
Okrągła pieczątka
Otrzymują :
ZIKO APTEKA Sp. z o.o., 31-216 Kraków, ul. Legnicka 5
13