PIRC - Prawo autorskie

ul. Grunwaldzka 104, 60-307 Poznań
tel. 61 657 6040
fax 61 657 6051
www.pirc.org.pl
[email protected]
Poznań, 28 sierpnia 2013 r.
Szanowny Pan
Bogdan Zdrojewski
Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego
Dotyczy: konsultacji społecznych w sprawie zmiany art. 21 1 ust. 1 ustawy o prawie autorskim
i prawach pokrewnych
W związku z konsultacjami społecznymi dotyczącymi zmiany art. 21 1 ust. 1 ustawy o prawie
autorskim i prawach pokrewnych (dalej: „PrAut”) przekazujemy stanowisko Polskiej Izby
Radiodyfuzji Cyfrowej (dalej: „PIRC” lub „Izba”).
Już na wstępie niniejszego pisma pragniemy podkreślić, że planowana zmiana:
1.
W sposób niedozwolony w prawie europejskim ogranicza dyspozycję
majątkowymi prawami autorskimi wprowadzając obowiązkowe pośrednictwo organizacji
zbiorowego zarządzania prawami autorskimi (dalej: „OZZ”) w odniesieniu do reemisji
dokonywanej bezprzewodowo;
2.
Pozbawia korzystających z utworów oraz twórców prawa do kształtowania
i negocjowania warunków umownych na polu reemisji bezprzewodowej;
3.
Naraża Skarb Państwa Rzeczpospolitej Polskiej na odpowiedzialność
odszkodowawczą za „bezprawność legislacyjną” polegającą na wadliwym wdrożeniu
postanowień Dyrektywy Rady nr 93/83/EWG z dnia 27 września 1993 r. w sprawie
koordynacji niektórych zasad dotyczących prawa autorskiego oraz praw pokrewnych
stosowanych w odniesieniu do przekazu satelitarnego oraz retransmisji drogą kablową
(dalej: „Dyrektywa 93/83”).
4.
Nie rozwiązuje najbardziej ważnych i praktycznych jednocześnie trudności
wynikających z obowiązkowego pośrednictwa OZZ rynku reemisji w Polsce,
tj. nie ustanawia dopuszczalnych na gruncie europejskim domniemań prawnych
ułatwiających obrót programami telewizyjnymi i radiowymi w Polsce.
Przedstawiony do konsultacji projekt zmienia na niekorzyść dotychczasowe założenia
zaprezentowane w toku wstępnych konsultacji społecznych zainicjowanych pismem z 30 listopada
2012 r. (DWIM 1809/12/JB). Mimo pewnych niedostatków językowych, przedstawiona wówczas
propozycja dokonywała niezbędnego wdrożenia postanowień art. 10 Dyrektywy 93/83.
Według pierwotnych założeń artykuł 211 ust. 1 PrAut miał uzyskać następujące brzmienie: 1
„Operatorom sieci kablowych wolno reemitować w sieciach kablowych utwory nadawane
w programach organizacji radiowych i telewizyjnych wyłącznie na podstawie umowy zawartej
z właściwą organizacją zbiorowego zarządzania prawami autorskimi, chyba że prawa do reemisji tych
utworów przysługują danej organizacji radiowej lub telewizyjnej”
Proponowane obecnie zmiany całkowicie zmieniają dotychczasowe założenia nowelizacyjne.
Dla spójności wywodu przytaczamy aktualną, ocenianą tu przez nas propozycję zmian
w art. 211 ust.1 PrAut:
„Reemitowanie utworów następuje na podstawie umowy z właściwą organizacją zbiorowego
zarządzania prawami autorskimi, chyba że nadawca nabył od autora lub jego następcy prawnego
prawa do ich reemitowania”
Uzasadnieniem dla nowego ujęcia ma być rzekomo i od dłuższego czasu formułowane stanowisko
„uczestników rynku” o braku podstaw dla objęcia obowiązkowym pośrednictwem jedynie „operatorów
sieci kablowych” i reemisji dokonywanej przewodowo. Pismo z 17 lipca 2013 r. nie przekazuje
informacji o uczestnikach i ich opiniach, co zważywszy na brak (jak dotąd) upublicznienia wyników
wstępnych konsultacji społecznych czyni ten argument niemiarodajnym i nierozstrzygającym.
Sprzeczność z prawem obowiązkowego pośrednictwa OZZ na polu reemisji bezprzewodowej
Dyrektywa 93/83 wprowadzając w art. 9 obowiązkowe pośrednictwo OZZ dla reemisji kablowej
uczyniła wyłom w wyłącznym prawie autora do dyspozycji majątkowymi prawami autorskimi
w zakresie swobody kontraktowania. Zastępcą autora w tym względzie została OZZ, która ma działać
we własnym imieniu, ale na rzecz uprawnionego, którego reprezentuje czyli jako zastępca pośredni
z pewnymi wyjątkami dla praw niepowierzonych (art. 3, 9 ust. 2). Wymieniona dyrektywa w zakresie
działalności nadawczej i reemisyjnej dookreśliła i doprecyzowała znane od lat prawo wyłączne
do publicznego komunikowania (w Polsce nazywane „publicznym rozpowszechnieniem”) 2
i dopasowała je pod nową nazwą „prawa publicznego przekazu satelitarnego” do specyfiki przekazu
satelitarnego (w Polsce „rozpowszechniania utworu drogą emisji radiowej lub telewizyjnej
prowadzonej w sposób satelitarny”). 3
Prawa gwarantowane autorowi przez Dyrektywę 93/83 mają więc charakter „powszechny” oraz
objęte są także:
•
Konwencją berneńską o ochronie dzieł literackich i artystycznych (akt paryski)
obowiązującą w Polsce od 4 sierpnia 1990 r. – art. 11bis ust. 1 (ii) – jako „prawo
do publicznego rozpowszechnienia”;
1
podkreślenie nasze obrazujące dodatek wynikający z implementacji art. 10 dyrektywy 93/83.
Nt. krytyki polskiej terminologii por. M.Czajkowska-Dąbrowska „Rozpowszechnianie utworów poprzez
publiczny odbiór programów radiowych i telewizyjnych”, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ,
Rok. 2007, z. 100, s. 57 i n.
3
Por. Art. 61 PrAut
2
2
•
Dyrektywą 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 maja 2001
r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych
w społeczeństwie informacyjnym (dalej: „Dyrektywa 2001/29”) – art. 3 ust. 1 – jako
„prawo do publicznego udostępniania”.
Prawo, o którym tu mowa („prawa do publicznego komunikowania”) i jego odmiany podlegają
reglamentacji i są gwarantowane zarówno przez prawo unijne jak i konwencyjne.
Dopuszczalne ograniczenia mogą dotyczyć:
• Zakresu regulowanego przez Konwencję berneńską lub inną umowę
międzynarodową, lub
• prawa unijnego, które może dookreślić możliwość odmiennego traktowania
„praw krajowych” w zakresie dopuszczonym przez prawo konwencyjne
(np. art. 11bis ust. 2 zd. 1 Konwencji berneńskiej).
Istotne jest w tym miejscu podkreślenie, że dopuszczona w art. 11 bis ust. 2 zd. 1 Konwencji
berneńskiej możliwość „traktowania krajowego” w zakresie „warunków wykonywania praw” została
w odniesieniu do „publicznego przekazu satelitarnego” ograniczona i doprecyzowana przez Dyrektywę
93/83. Ustanowiła ona w tym zakresie swoisty „standard maksimum”, podyktowany także względami
technologicznymi. 4 Dyrektywa ograniczyła Państwa Członkowskie Unii Europejskiej w możliwości
odmiennego regulowania „sposobów wykonywania majątkowych praw autorskich” w odniesieniu
do nadawania i reemisji, które dopuszcza Konwencja berneńska w art. 11 bis ust. 2 zd. 1. Odmienny
(krajowy/unijny) sposób regulacji „wykonywania majątkowych praw autorskich” przewidziano tam
jedynie w odniesieniu do:
• obowiązkowego pośrednictwa OZZ w zakresie reemisji kablowej (art. 9),
• możliwości zawierania przez OZZ licencji zbiorowych z wyłączeniem utworów
audiowizualnych (art. 3) oraz
• Możliwości wprowadzenia domniemań prawnych (art. 4, 9 ust.3).
W zakresie „prawa publicznego przekazu satelitarnego” „i jego reemisji” Państwa członkowskie
Unii Europejskiej zostały pozbawione prawa do wprowadzania bardziej restrykcyjnych ograniczeń niż
te, które przewidziała Dyrektywa 93/83 oraz dyrektywa ramowa w tym względzie, tj. Dyrektywa
2001/29. Ten ostatni z aktów prawnych w sposób enumeratywny uregulował kwestie związane
z możliwością wprowadzenia przez Państwa Członkowie ograniczeń majątkowych praw autorskich
w ujęciu ogólnounijnym. W katalogu wyłączeń 5 próżno doszukiwać się „prawa do publicznego
udostępniania” (publicznego przekazu satelitarnego) w zakresie możliwości powierzenia OZZ
obowiązkowego wykonywania autorskich praw majątkowych w odniesieniu do reemisji dokonywanej
bezprzewodowo. W literaturze europejskiej dostrzega się, że czyni to niemożliwym wprowadzenie
obowiązkowego pośrednictwa OZZ w odniesieniu do reemisji innej niż przewodowa. 6
4
Por. T.Dreier w: European Copyrigh Law, (M.M.Walter, S.v.Lewinski red.), Oxford University Press, 2010, s.
419 Nb. 7.1.32
5
Por. Art. 5.
6
T.Dreier, Op.cit. oraz J.v.Ungern-Sternberg, w: Schricker/Leewenheim, Urheberrecht Kommentar, wyd. 4,
Monachium 2010, § 20b, s. 495-497, Nb 5,7a,9.
3
Także Komisja Europejska w raporcie z wykonywania Dyrektywy 93/83 z 2002 r. 7 nie znalazła
podstaw i potrzeby dla rozciągnięcia obowiązkowego pośrednictwa OZZ na formy reemisji
bezprzewodowej (w szczególności satelitarnej). W raporcie wskazano przy tym na względy
geograficzne w tym względzie powodujące nieograniczoną dostępność programu radiowotelewizyjnego także poza terytorium UE oraz samą istotę dyrektywy zakładającą swobodę kontraktową
– także po stronie nadawców.
Należy uwzględnić, że Dyrektywa 93/83 wprowadza zasadę swobodnego zawierania umów,
o czym stanowią motywy 16 i 34. Państwa Członkowskie Unii Europejskiej zostały zobowiązane
zapewnić, aby uzyskanie zezwolenia określonego w art. 2 możliwe było wyłącznie w drodze umowy
(art. 3). Wyjątkowo dyrektywa zezwala na ograniczenie tej swobody wprowadzając obowiązkowe
pośrednictwo OZZ na polu reemisji kablowej (nie odejmując tej swobody autorowi, pozbawiając
go jednak możliwości wykonywania swych praw w ujęciu pozytywnym – w kontekście udzielania
zgód, jak i negatywnym - zakazowym).
Interpretacja ignorująca wyjątkowy charakter art. 9 ust. 1 dyrektywy 93/83 byłaby więc
całkowicie sprzeczna z art. 2, przewidującym swobodę kontraktowania po stronie autora. Nie może
być także mowy o stosowaniu artykułu 9 dyrektywy do reemisji bezprzewodowej w drodze analogii,
na co trafnie zwrócono uwagę w literaturze europejskiej. 8 O wyjątkowym charakterze art. 9 dyrektywy
stanowi także art. 10 dyrektywy wykluczający obowiązkowe pośrednictwo OZZ w stosunku
do nadawców i ich tzw. „nadań własnych” reemitowanych w sieci kablowej. Dostrzega się,
że ewentualne działanie OZZ na podstawie tego artykułu może mieć wyłącznie charakter zarządu
ex post, ograniczonego do inkaso wynagrodzeń, a więc z wykluczeniem udzielania przez OZZ zgód
na reemisję kablową nadań własnych. 9
W istocie i wbrew uzasadnieniu pisma z 17 lipca 2013 r., proponowana zmiana, rozciągając
obowiązkowe pośrednictwo OZZ na akty reemisji bezprzewodowej, dokonuje ponownego
i niegodnego z prawem unijnym wdrożenia art. 9 dyrektywy 93/83. Zdaniem Izby nie ma uzasadnionej
potrzeby ani miejsca dla kolejnej nowelizacji wdrażającej poprawnie implementowany 2002 r. 10
przepis art. 9 Dyrektywy 93/83. Ten kierunek zmian w prawie autorskim może zrodzić po stronie
7
COM (2002) 0430 – por. pkt 4.2: „In the case of retransmission by satellite, in which a satellite distributor
(who is neither a broadcasting organisation nor the satellite operator providing transport) includes in a single
package a number of channels which have already had an initial broadcasting, rents transmission bands from a
satellite operator and makes that package available to television viewers against payment of a subscription. In
this context, implementation of the principle of mandatory collection would amount to an equality of treatment in
appearance only, as this approach would lead to different situations being dealt with in one and the same way.
Retransmission by cable has a relatively restricted geographic reach (national or even local), and is thus not in
the same league as satellite retransmission, which goes beyond Europe. To impose the principle of collective
management on retransmission activities would amount to limiting considerably the freedom of rightholders,
who would no longer be able to object to the retransmissions in question. However, some of the programmes
contained in these retransmissions are not only the subject of an act of communication in the broadcasting
context, but may also be presented on other media, in accordance with a chronology designed to maximise
potential remuneration in respect of the work concerned. It should be noted that the chronology for the various
acts of communication for a particular work is organised on a national basis, depending on the initial success
achieved in the Member State where the work was produced. However, the retransmission of programmes in
packages broadcast by satellite is part of this media chronology: to the extent that the technical means used
ensure a vast reach for the method of retransmission concerned, a limitation on the exercise of exclusive rights
would jeopardise this chronological chain and thus, to a certain extent, the potential remuneration in respect of a
work. The Commission does not therefore consider it appropriate, at this stage, to extend the mandatory
collective-management regime to other categories of retransmissions.” – podkreśl. nasze.
8
Por. np. B. Hugenholtz/J. Kirchherr, w: European Media Law, Kluwer Law International 2008, s. 1046, nr 103.
Autorzy Ci piszą: „Nevertheless, applying by analogy the Directive, which warrants the exclusiv nature of the
right of communication to the public by satellite. Moreover, differentiating between the rules for cable and
satellite retransmission might be justified by the size of the satellite’s footprint. The economic effect of a
communication to the public by satellite might be considered too significant as to deprive individual copyright
owners of the right to authorize retransmission of their works by satellite.”
9
por. T.Dreier, op.cit., s. 457, Nb 7.10.5
10
Ustawą o prawie autorskim i prawach pokrewnych z dnia 28 października 2002 r. (Dz.U. Nr 197, poz. 1662).
4
Polski odpowiedzialność odszkodowawczą za tzw. „bezprawność legislacyjną” z tytułu wadliwego
wdrożenia Dyrektywy 93/83.
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie Komisji przeciwko Rzeczpospolitej
Polskiej wskazał w wyroku z 22 stycznia 2009 r. 11, że Państwo Członkowskie nie jest zobowiązane
transponować przepisy dyrektyw do swego porządku prawnego w sytuacji, gdy:
•
„istniejące przepisy rzeczywiście gwarantują pełne stosowanie dyrektywy”,
oraz gdy
•
„sporny przepis dyrektywy nadaje [wprawdzie] prawa jednostkom [jednak]
sytuacja prawna wynikająca z (…) krajowych przepisów jest wystarczająco precyzyjna
i jasna, by podmioty prawa były w stanie zapoznać się z całością swych uprawnień
i obowiązków, a w razie potrzeby – powołać się na nie przed sądami krajowymi”.
Doniosłe i praktyczne trudności wynikające z obowiązkowego pośrednictwa OZZ rynku reemisji
Obok potrzeby wdrożenia w Polsce art. 10 Dyrektywy 93/83 sygnalizujemy niewątpliwą
konieczność innych zmian zmierzających do eliminacji niekorzystnej na rynku nadań i reemisji
sytuacji związanej z procedurą uzyskiwania zgód OZZ na reemisję kablową. W sytuacji, w której
strona dochodząca zawarcia umowy nie może przez dłuższy czas uzyskać satysfakcjonującej jej oferty
ze strony OZZ, konieczne jest wyłączenie przez ustawę bezprawności podjętego w tych warunkach
aktu reemisji. Jesteśmy zdania, że stosowna nowelizacja powinna w związku tym objąć także
art. 106 ust. 2 PrAut wprowadzający obowiązek kontraktowania po stronie OZZ. Brak przedstawienia
ważnych powodów dla odmowy zawarcia umowy przez OZZ powinien skutkować ziszczeniem się
wniosku wzruszalnego domniemania prawnego w postaci udzielenia przez OZZ zgody obejmującej
korzystanie z utworu lub przedmiotu prawa pokrewnego. Domniemanie to pozwoliłoby operatorom
kablowym rozpocząć reemisję bez obawy o nadużywany w tym wypadku przez OZZ zarzut naruszania
majątkowych praw autorskich na podstawie art. 79 PrAut. Jednocześnie cele Dyrektywy
93/83 zostałyby w pełni zachowane, tj. domniemanie to nie uchybiałoby (ograniczonej na rzecz OZZ)
zasadzie swobody kontraktowania przez autora, wstrzymywanego w tym względzie „bez ważnych
powodów” przez właściwą OZZ. Ewentualne spory mogłyby więc objąć wyłącznie wysokości
wynagrodzenia autorskiego, które według jednolitej judykatury oraz przeważającego poglądu doktryny
nie jest elementem treści majątkowych praw autorskich i nie generuje ryzyka uznania aktu reemisji
za bezprawny. Wprowadzenie tego domniemania nie także wykluczone na gruncie Dyrektywy 2001/29
na co, pod warunkiem zachowania równowagi interesów, wskazała także TSUE w wyroku z 9 lutego
2012 r. w sprawie C-277/10 Luksan: „ustawodawca [unijny] nie miał zamiaru odrzucić stosowania
koncepcji, takiej jak domniemanie przeniesienia praw, gdy chodzi o prawa do eksploatacji
uregulowane w tej dyrektywie”.12
Wyrażamy nadzieję, że przedstawione powyższej argumenty pozwolą na odstąpienie przez Pana
Ministra od dalszego procedowania szkodliwej i niezgodnej z prawem zmiany ustawy o prawie
autorskim i prawach pokrewnych, której przyjęcie może wiązać się także z odpowiedzialnością
odszkodowawczą Skarbu Państwa.
Wychodząc naprzeciw konieczności przeprowadzenia zmian ustawodawczych i uwzględniając
przekazane powyżej uwagi PIRC, wskazujemy na, naszym zdaniem, optymalne i zgodne z prawem
11
12
C-492/07
Por. pkt 85 wyroku.
5
brzmienia artykułów 211 ust. 1 oraz 106 ust. 2 PrAut. Prosimy o uwzględnienie tych propozycji w toku
dalszych prac legislacyjnych.
Art. 211 ust. 1
Reemisja kablowa lub w systemie mikrofalowym programów organizacji radiowych
lub telewizyjnych odbywa się wyłącznie na podstawie umowy z właściwą organizacją zbiorowego
zarządzania prawami autorskimi, chyba że prawo do rozpowszechniania utworu drogą emisji radiowej
lub telewizyjnej prowadzonej w sposób satelitarny przysługuje organizacji radiowej lub telewizyjnej
z mocy ustawy lub umowy z autorem lub jego następcą prawnym.
Art. 106 ust. 2
Organizacja zbiorowego zarządzania nie może, bez ważnych powodów, odmówić zgody
na korzystanie z utworów lub przedmiotów praw pokrewnych w granicach wykonywanego przez siebie
zarządu. Domniemywa się, że organizacja zbiorowego zarządzania, która nie przestawiła ważnych
powodów uzasadniających odmowę zawarcia umowy obejmującej zgodę, o której mowa powyżej,
udzieliła takiej zgody w granicach wykonywanego przez siebie zarządu.
Łączymy wyrazy szacunku,
Janusz Piotr Kolczyński
Radca prawny
Jacek Silski
Prezes Zarządu
Polskiej Izby Radiodyfuzji Cyfrowej
6