PDF - SzuKIO

Sygn. akt UZP/ZO/0-22/07
WYROK
Zespołu Arbitrów z dnia 17 stycznia 2007 r.
Zespół Arbitrów w składzie:
Przewodniczący Zespołu Arbitrów
Helena Słupik
arbitrzy:
Tomasz Marcin Błuszkowski
Sebastian Piotr Zieliński
protokolant
Katarzyna Kawulska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17.01.2007 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez
Konsorcjum: FENNER DUNLOP POLSKA Sp. z o.o., FENNER DUNLOP LIMITED,
Katowice, Ul. Chorzowska 50
od oddalenia przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A., Katowice, Ul. Powstańców 30
protestu z dnia 18.12.2006 r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego Xxx
po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania 3,
4, 5 i 6 i nakazuje przeprowadzenie procedury w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych
Strona 2 z 11
2. Kosztami postępowania obciąża Kompania Węglowa S.A., Katowice, Ul. Powstańców 30
i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 3762 zł 25 gr
(słownie: trzy tysiące siedemset sześćdziesiąt dwa złote dwadzieścia pięć groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: FENNER DUNLOP POLSKA Sp. z
o.o., FENNER DUNLOP LIMITED, Katowice, Ul. Chorzowska 50
2)
dokonać wpłaty kwoty 3762 zł 25 gr (słownie: trzy tysiące siedemset sześćdziesiąt
dwa złote dwadzieścia pięć groszy) przez Kompania Węglowa S.A., Katowice, Ul.
Powstańców 30 na rzecz Konsorcjum: FENNER DUNLOP POLSKA Sp. z o.o.,
FENNER DUNLOP LIMITED, Katowice, Ul. Chorzowska 50, stanowiącej
uzasadnione koszty uczestnika postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
kosztów postępowania
3)
dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP
4)
dokonać zwrotu kwoty 16237 zł 75 gr (słownie: szesnaście tysięcy dwieście
trzydzieści siedem złotych siedemdziesiąt pięć groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: FENNER DUNLOP
POLSKA Sp. z o.o., FENNER DUNLOP LIMITED, Katowice, Ul. Chorzowska 50 .
3. Uzasadnienie
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. z Katowic prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia
publicznego
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
na
„Dostawę
taśm
przenośnikowych polichlorowinylowych do stosowania w podziemnych wyrobiskach górniczych
Strona 3 z 11
dla Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 2007 r.” o wartości powyżej 422 000 euro, w
zadaniach nr 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9,10.
Pismem z dnia 18.12.2006 r. Wykonawca – Konsorcjum FENNER DUNLOP POLSKA Sp. z o.o.
z Katowic oraz FENNER DUNLOP LIMITED Hesslewood Country Office Park Ferriby Road,
Hessle, East Yorkshire HU 13 OPW z Wielkiej Brytanii reprezentowane przez pełnomocnika
Joannę Dorotę Godlewską (pełnomocnictwo w aktach sprawy) wniósł protest na czynności i
zaniechanie czynności przez Zamawiającego, polegających na:
•
zaniechaniu wykluczenia i odrzucenia Wykonawcy – Zakłady Gumowe S.A. z siedzibą w
Bytomiu;
•
dokonaniu wyboru oferty wyżej wymienionego Wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej
w zadaniach nr 3, 4, 5 i 6 oraz
•
zaniechanie obowiązku zwrócenia się w formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Wskazując na powyższe protestujący zarzucił Zamawiającemu rażące naruszenie następujących
przepisów art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt. 10 w związku z art. 22 ust. 1 pkt. 2, art. 24 ust. 2 pkt. 2,
art. 89 ust. 1 pkt. 2, 3, 4, 5, art. 90 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych w
związku z art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. Nr 153, poz. 1503).
I.
Według protestującego Wykonawca – (Zakłady Gumowe S.A. z Bytomia) podlega
wykluczeniu ponieważ nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganego doświadczenia, zgodnie z punktem XI ppkt. 2 SIWZ.
A mianowicie, w załączonym do oferty wykazie wykonanych w okresie ostatnich 3 lat
zamówień, Wykonawca (Zakłady Gumowe S.A.) bardzo ogólnie podał tylko „Taśma
trudno palna PCV”, nie wskazując o jaki konkretnie typ taśm chodzi, jakie są ich
parametry techniczne i użytkowe.
Strona 4 z 11
Załączone do oferty referencje także nie wyszczególniają typów taśm.
Również przedłożona przez Wykonawcę decyzja z dnia 09.08.2005 r. Prezesa WUG o
dopuszczeniu taśm do stosowania nie pozwala na identyfikację typów taśm, co w
ocenie protestującego sprawiło, że Zamawiający nie miał możliwości sprawdzenia,
czy wybrany wykonawca posiada doświadczenie w dostawie taśm o typach tożsamych
z przedmiotem zamówienia.
W konkluzji protestujący stwierdził, że Wykonawca – Zakłady Gumowe S.A. Bytom,
nie spełnił warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia wymagają SIWZ i
podlega wykluczeniu z postępowania zgodnie z art. 24 ust.1 pkt. 10 w związku z art.
22 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania co skutkuje koniecznością wykluczenia na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2, a jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 2 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
II.
Protestujący wskazał także, iż oferta Wykonawcy – Zakłady Gumowe S.A. Bytom
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1, 2, 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyż wyżej wskazany Wykonawca złożył ofertę, która w odniesieniu do
zadania nr 3, 4, 5 i 6 zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
W jego ocenie, wskazane w uzasadnieniu protestu ceny jednostkowe w zadaniu nr 3,
4, 5 i 6 są oczywiście nierealne, gdyż nie pokrywają nawet kosztów surowców
niezbędnych do produkcji, kosztów wykonania oraz kosztów dystrybucji a także nie
uwzględniają marży handlowej.
Dla uzasadnienia zarzutu zastosowania rażąco niskiej ceny protestujący wskazał
między innymi, iż ceny zaoferowane przez Wykonawcę – Zakłady Gumowe S.A. Bytom
Strona 5 z 11
w przedmiotowym postępowaniu są znacząco niższe od cen zaoferowanych w
postępowaniu prowadzonym ponad rok temu np. dla zadania nr 6.
Także złożenie oferty, której cena znacznie odbiega od cen pozostałych wykonawców
a także wyceny Zamawiającego dowodzi sprzedaży towaru poniżej kosztów jego
wytworzenia, co stanowi o możliwości zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji.
Według protestującego powinno to skłonić Zamawiającego do wdrożenia procedury
przewidzianej w art. 90 ust. 1.
Zamawiający protestu nie rozstrzygnął co w świetle art. 183 ust. 3, należy uznać za
jego oddalenie.
Protestujący nie godząc się z powyższym, pismem z dnia 02.01.2007 r. wniósł do
Prezesa UZP odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty i argumentację podniesioną w
proteście.
Odwołujący co do rozstrzygnięcia odwołania wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniach nr 3, 4, 5 i
6,
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem wymogu wykluczenia Wykonawcy – Zakłady Gumowe BYTOM
S.A. oraz odrzucenia jego oferty,
3) dokonanie ponownej czynności oceny ofert i ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej na wykonanie zadań nr 3, 4, 5, 6 spośród ofert złożonych przez
wykonawców, którzy nie zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie
zamówienia.
Do otwarcia posiedzenia Zespołu arbitrów wykonawca – ZG S.A. Bytom z siedzibą w Bytomiu
przystąpił do postępowania odwoławczego składając w dniu 17 stycznia 2007 r. przed otwarciem
posiedzenia przystąpienie.
Strona 6 z 11
Zespół Arbitrów po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego postanowił nie wyrazić
zgody na przystąpienie do postępowania odwoławczego przez ZG S.A. Bytom, albowiem ww.
wykonawca nie przekazał protestującemu kopii zgłoszenia przystąpienia do postępowania
toczącego się w wyniku protestu wniesienia protestu (srt. 181 ust 5 ustawy Prawo Zamówień
publicznych).
Na podstawie materiału zgromadzonego w sprawie, a także po wysłuchaniu stron Zespół
Arbitrów zważył i ustalił, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący w proteście i w odwołaniu zarzucił, ze Zamawiający wybrał dla wykonania zadań nr
3, 4, 5 i 6 ofertę ZG S.A. Bytom, która zawiera rażąco niską cenę zdefiniowaną w art. 15 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r. Nr 153,
poz. 1503, z późn. zm.), czym dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Według art. 15 ust. 1
pkt 1 cyt. wyżej ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców.
W ocenie Zespołu Arbitrów w rozpatrywanej sprawie wobec zarzutu zastosowania w
ofercie najkorzystniejszej rażąco niskich cen z argumentacją:
- że koszt wyprodukowania 1m bieżącego taśmy przenośnikowej polichlorowinylowej z
uwzględnieniem kosztów surowca niezbędnego do produkcji wraz z kosztem wykonania oraz
kosztami dystrybucji, przekracza ceny zaoferowane w najkorzystniejszej ofercie;
- skali istniejących rozbieżności w oferowanych przez ZG S.A. Bytom cenach w stosunku
do oferowanych cen przez innych wykonawców, a także do wartości przedmiotu zamówienia
ustalonej przez Zamawiającego należało wdrożyć procedurę przewidzianą w art. 90 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Strona 7 z 11
Według art. 90 ust. 1 Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się w formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie
w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. Zgodnie z art. 90 ust. 2 przy zastosowaniu tej procedury Zamawiający oceniając
wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Natomiast w stanie faktycznym sprawy Zamawiający zaniechał ustalenia według reguł
art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, czy istotnie zaoferowane ceny dla zadań 3, 4, 5 i 6
zostały rażąco zaniżone, czy też brak jest podstaw zarówno do stwierdzenia zastosowania rażąco
niskiej ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także czy
brak podstaw do przyjęcia, że jej złożenie jest przejawem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Na rozprawie Zamawiający przyznał, że istotnie istnieje rozbieżność między ustaloną
wartością przedmiotu zamówienia, a cenami w ofercie najkorzystniejszej dla zadań 3-6. Jednak
w opinii Zespołu Arbitrów wyjaśnienia te dowodzą, że Zamawiający bez dochowania należytej
staranności oszacował wartość przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Zespołu Arbitrów takie postępowanie Zamawiającego nie może być
aprobowane, albowiem waga i charakter zarzutów dotyczą realizowania i przestrzegania przez
Zamawiającego w prowadzonej procedurze jednej z fundamentalnej zasad zawartej w art. 7
ustawy. Przepis ten nakazuje Zamawiającemu prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.
Strona 8 z 11
W opinii Zespołu Arbitrów w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający pomijając
obligatoryjną procedurę w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia naruszył art. 90 ust. 1 i 2, a także art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, co ma decydujące znaczenie przy uwzględnienie niniejszego odwołania.
Zespół Arbitrów stwierdza, iż Odwołujący w swoim odwołaniu oraz na rozprawie nie
przedstawił wystarczających dowodów dla potwierdzenia zasadności zarzutu zastosowania
rażąco niskiej ceny w ofercie ZG S.A. Bytom, jak również że złożenie oferty przez ZG S.A. Bytom
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, których potwierdzenie skutkowałyby koniecznością
odrzucenia oferty ZG S.A. Bytom na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 15 ust
1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem Zespołu Arbitrów nie potwierdził się zarzut Odwołującego, ze wykonawca ZG
S.A. Bytom nie spełnia warunku udziału w postępowaniu wynikającego z art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie legitymowania się niezbędną wiedzą i
doświadczeniem, zgodnie z pkt 11 ppkt 2 SIWZ, co winno skutkować wykluczeniem
wymienionego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zamawiający w pkt 13 ppkt 3 SIWZ zażądał przedłożenia na formularzu stanowiącym zał.
nr 3 do SIWZ wykazu wykonanych dostaw odpowiadających swoim rodzajem dostawom
stanowiącym przedmiot zamówienia z podaniem ich wartości, dat wykonania i odbiorców.
Załączony do oferty wykaz wskazujący dostawy taśm trudnopalnych PCV w ocenie Zespołu
Arbitrów potwierdza doświadczenie wymagane przez Zamawiającego. Bowiem bez znaczenia dla
oceny spełniania tego warunku było podanie szczegółowych informacji dotyczących typu taśmy i
jej parametrów, gdyż informacje te nie były wymagane przez Zamawiającego. Dlatego zarzut ten
uznano za bezzasadny.
Strona 9 z 11
Należy podkreślić, że zakres informacji wymaganych przez Zamawiającego w formularzy
zał. nr 3 do SIWZ jest zgodny z treścią rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ). Ustawodawca w §1
ust. 2 pkt 2 wyraźnie zaznaczył, ze Zamawiający dla potwierdzenia warunku posiadania przez
wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia może żądać wykazu wykonanych dostaw (…)
odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia.
Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Strona 10 z 11
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. Nr 19, poz. 177, z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do
Sądu Okręgowego w ..................................................
Przewodniczący Zespołu Arbitrów:
.......................................................
arbitrzy:
.......................................................
.......................................................
_________
*
Niepotrzebne skreślić.
Strona 11 z 11