Nr akt BDF1/4900/16/18/10/294

GŁÓWNA KOMISJA ORZEKAJĄCA
Warszawa, 22 marca 2010 r.
w Sprawach o Naruszenie
Dyscypliny Finansów Publicznych
Nr akt BDF1/4900/16/18/10/294
ORZECZENIE
Główna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów
Publicznych:
Przewodniczący:
Członkowie:
Protokolant:
Członek GKO:
Członek GKO:
Członek GKO:
Agata Mikołajczyk (ref.)
Maciej Berek
Alfred Beszterda
Magdalena Zych
rozpoznała na rozprawie w dniu 22 marca 2010 r. przy udziale Zastępcy Głównego Rzecznika
Dyscypliny Finansów Publicznych – Pana Pawła Laudańskiego, odwołanie wniesione przez
Panią (...) – pełniącą w czasie naruszeń dyscypliny finansów publicznych funkcję Naczelnika
Wydziału Realizacji Inwestycji i Remontów w Urzędzie Miasta (...), zam. ul. (...), od
orzeczenia Regionalnej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów
publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Katowicach z dnia 16 grudnia 2009 r.,
sygn. akt: RKO/7101/4/09. Orzeczeniem tym Obwinioną uznano winną nieumyślnego
naruszenia dyscypliny finansów publicznych, określonego w art. 17 ust. 1 pkt 1 oraz art. 17
ust. 2 pkt 2 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych,
polegającego na tym, Ŝe w (...), w okresie od 1 marca do 19 listopada 2007 r., naruszając art. 10
oraz art. 139 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2006 r. Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.), zleciła wykonanie robót dodatkowych w ramach
zadania pn. „Adaptacja budynku hotelu robotniczego na mieszkania zastępcze” nie objętych
zamówieniem podstawowym, bez udzielenia zamówienia na zasadach określonych w ww.
ustawie oraz bez zawarcia stosownej umowy w formie pisemnej w łącznej kwocie
312.529,88 zł.
Za czyny przypisane Obwinionej (...), Komisja Orzekająca I instancji wymierzyła jej karę
upomnienia oraz obciąŜyła ją obowiązkiem zwrotu kosztów postępowania na rzecz Skarbu
Państwa w wysokości 257,83 zł.
Główna Komisja Orzekająca – biorąc pod uwagę zebrane w sprawie materiały – na
podstawie:
• art. 42 ust. 2 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114 oraz Nr 249,
poz. 2104) – zwanej dalej ustawą,
• art. 147 ust. 1 pkt 3 ustawy,
Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej BDF1/4900/16/18/10/294
strona 2.
orzeka:
uchyla zaskarŜone orzeczenie Komisji Orzekającej I instancji w całości i przekazuje sprawę
do ponownego rozpoznania.
Pouczenie:
Na niniejsze orzeczenie środek zaskarŜenia nie przysługuje.
Przewodniczący
Składu Orzekającego GKO
/-/
Członkowie Składu Orzekającego GKO
/-/ /-/
Na oryginale właściwe podpisy.
UZASADNIENIE
W odwołaniu wniesionym w piśmie z dnia 15 stycznia 2010 r. od orzeczenia
Regionalnej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych
przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Katowicach z dnia 16 grudnia 2009 r. Sygn. akt:
RKO/7101/4/09 Obwiniona (...) wniosła o umorzenie kary upomnienia, a takŜe umorzenie
kosztów postępowania w wysokości 257,83 zł zasądzonych na rzecz Skarbu Państwa.
Zdaniem Obwinionej, nie dopuściła się ona naruszenia dyscypliny finansów publicznych przy
realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Adaptacja budynku hotelu robotniczego na mieszkania
zastępcze". W jej ocenie, jedyną nieprawidłowością było opisanie faktury nr 635/2007/B z
dnia 19 grudnia 2007 r. przez pracownika wydziału i jej podpisanie pod względem formalnym
przez Obwinioną, z powołaniem się na art. 67 ust. l pkt 5 ustawy - Prawo zamówień
publicznych. PowyŜsze uchybienie nie miało wpływu na prawidłowość postępowania przy
realizacji tej inwestycji i dla wyjaśnienia Obwiniona ponownie przedstawiła przedmiot
sprawy, podając, Ŝe umowa z wykonawcą została podpisana po przeprowadzonym przetargu
ograniczonym na wstępną wysokość wynagrodzenia. Wynagrodzenie wykonawcy było
obliczane na podstawie obmiaru faktycznie wykonanych robót. Rozliczenie odbywało się w
oparciu o kosztorysy powykonawcze zatwierdzone i podpisane przez Inwestora zastępczego.
W trakcie realizacji robót wystąpiły roboty uzupełniające (zmiany ilościowe tynków,
wylewek, malowania, instalacji elektrycznych, kanałów wentylacyjnych, izolacyjnych),
zamienne (zmiana obłoŜenia biegów schodowych, wylewek samopoziomujacych na
cementowe, zamiana izolacji na balkonach) oraz roboty dodatkowe konieczne dla robót
stałych (montaŜ siłowników do klap dymowych, podłączenie kuchenek elektrycznych,
Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej BDF1/4900/16/18/10/294
strona 3.
naroŜniki przy tynkach drzwi i okien). Dalej wskazała, Ŝe w trakcie realizacji robót nie
występowały roboty dodatkowe wykraczające poza przedmiot zamówienia. Na okoliczność
wystąpienia ww. robót spisano w sumie 19 protokołów konieczności podpisanych przez:
Wykonawcę, Inwestora Zastępczego i Gminę (...), którą reprezentowała Obwiniona na
podstawie pełnomocnictwa Prezydenta (...), stanowiących formę pisemną. Przy realizacji
umowy rozliczeniowej zamawiający posiłkował się przepisami Międzynarodowej Federacji
InŜynierów tzw. FIDIC kl.13.1, która stanowi, Ŝe „zmiany mogą być dokonane przez
InŜyniera (Inwestora Zastępczego) i mogą obejmować zmiany ilościowe kaŜdego elementu
roboty, zmiany jakościowe i inne cechy charakterystyczne elementów robót, zmiany
wymiarów, pominięcie robót, wszelkie dodatkowe roboty, urządzenia, materiały konieczne
dla robót stałych. Z kolei klauzula 13.3 wskazuje, Ŝe „po zaaprobowaniu zmian przez
InŜyniera (Inwestora Zastępczego) Wykonawca przedkłada opis zmian, propozycję dotyczącą
zmian z oświadczeniem, Ŝe Wykonawca nie będzie opóźniał Ŝadnej pracy w oczekiwaniu na
odpowiedź. Po zbilansowaniu wszystkich robót z kosztorysu ofertowego, uzupełniających
zamiennych i dodatkowych koniecznych dla robót stałych, zdaniem Obwinionej - moŜna było
określić wartość końcową przedmiotu zamówienia, która była wyŜsza od wartości
oszacowanej w umowie o 312 529,88 zł brutto, co stanowiło 14,7% zamówienia
podstawowego. Wobec powyŜszego po rozliczeniu zadania spisano z Wykonawcą
Porozumienie, podpisane przez Prezydenta (...) i przez Obwinioną na kwotę: 312 529,88 zł,
wynikającą z rzeczywistego zakresu wykonanych robót. Według opinii radcy prawnego z
dnia 30 grudnia 2008 r. do analogicznej umowy tzw. rozliczeniowej, „(...) wykonanie
wszelkiego rodzaju robót zamiennych i uzupełniających powinno mieścić się w zakresie
przedmiotu zamówienia, natomiast wszelkie prace wykraczające poza przedmiot zamówienia
powinny być wykonane w ramach umowy - zamówienia. Z tych teŜ względów nie wydaje się
uzasadnione zawieranie z Wykonawcą oddzielnej umowy na zwiększony zakres robót.
Zawarcie takiej umowy naleŜy uznać za nieprawidłowość. Skoro wykonanie danych robót
(zwiększenie zakresu robót) zmierza do wykonania przedmiotu umowy, zapłata powinna
nastąpić na podstawie pierwotnej umowy, ewentualnie aneksowanej. Bazując na opinii radcy
prawnego, realizacja przedmiotowego zadania przebiegała prawidłowo, poniewaŜ punktem
odniesienia dla zatwierdzonej, wstępnej kwoty umownej był przedmiar robót przedłoŜony
przez Wykonawcę do umowy. Natomiast ostateczne rozliczenie nastąpiło na podstawie
protokołów konieczności, obmiarów ostatecznych i kosztorysów powykonawczych. Dalej
Obwiniona wskazała, Ŝe według opinii Rzecznika dyscypliny finansów publicznych, na kaŜde
roboty uzupełniające, zamienne i dodatkowe konieczne do robót podstawowych naleŜało
przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia „z wolnej ręki”, stosownie do
postanowień art. 10 oraz art. 139 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164 poz. 163 ze zm.). Zdaniem Obwinionej, zastosowanie
cytowanych przez rzecznika przepisów konieczne jest przy umowie ryczałtowej, a nie
rozliczeniowej. Z uwagi na powyŜsze, Obwiniona zwróciła się z prośbą o ponowne
rozpatrzenie przedmiotowej sprawy oraz odstąpienie od nałoŜonej na nią kary, gdyŜ nie
poczuwa się do naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
ZaskarŜonym orzeczeniem [z dnia 16 grudnia 2009 r. sygn. akt: RKO/7101/4/09]
Regionalna Komisja Orzekająca, uznała Obwinioną (...) odpowiedzialną nieumyślnego
naruszenia dyscypliny finansów publicznych w myśl art. 17 ust 1 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 pkt
1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych [uondfp]
poprzez to, Ŝe w (...), w okresie od l marca do 19 listopada 2007 r. naruszając art. 10 oraz art.
139 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r.
Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.), zleciła wykonanie robót dodatkowych w ramach zadania pn.
„Adaptacja budynku hotelu robotniczego na mieszkania zastępcze” nie objętych
zamówieniem podstawowym, bez udzielenia zamówienia na zasadach określonych w ww.
Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej BDF1/4900/16/18/10/294
strona 4.
ustawie oraz bez zawarcia stosownej umowy w formie pisemnej w łącznej kwocie 312.529,88
zł i wymierzyła karę upomnienia, obciąŜając Obwinioną - zgodnie z art. 167 ust. 1 ustawy o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych kosztami postępowania w
wysokości 257,83 zł na rzecz Skarbu Państwa. W uzasadnieniu tego orzeczenia Regionalna
Komisja Orzekająca wskazała, Ŝe w dniu 5 lutego 2009 r. (sygn. akt: Rdfp.7010-224/08)
wpłynął do Regionalnej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów
publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Katowicach wniosek Zastępcy
Rzecznika dyscypliny finansów publicznych I instancji z dnia 22 stycznia 2009 r. o ukaranie
(...) - naczelnika Wydziału Realizacji Inwestycji i Remontów Urzędu Miejskiego w (...) karą
upomnienia, za nieumyślne naruszenie dyscypliny finansów publicznych w sposób określony
w art. 17 ust. 1 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 pkt 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych. Regionalna Komisja Orzekająca na rozprawie w dniu 16
grudnia 2009 roku, po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Obwinionej, która o terminie
rozprawy została prawidłowo powiadomiona, po przeanalizowaniu materiału zgromadzonego
w sprawie, ustaliła, Ŝe w latach 2006 - 2007 Urząd Miejski w (...) realizował zadanie pn.
„Adaptacja budynku hotelu robotniczego na mieszkania zastępcze”. Zamówienia udzielono w
wyniku przeprowadzenia postępowania w trybie przetargu ograniczonego o wartości powyŜej
60.000 euro. Z wykonawcą - Firmą Przemysłowo-Budowlaną „(...)" (...) z siedzibą w (...)
zawarto dnia 12 października 2006 r. umowę nr AKN.342-6/06. W umowie (w § 3 ust. 2)
strony postanowiły, Ŝe wynagrodzenie naleŜne wykonawcy będzie obliczane na podstawie
obmiaru faktycznie wykonanych robót w okresie rozliczeniowym i przy zastosowaniu cen
jednostkowych przyjętych w kosztorysie ofertowym. Ustalono równieŜ wstępną wysokość
wynagrodzenia wykonawcy (w § 3 ust. 1) na kwotę 1.982.901,29 zł. Do umowy podstawowej
zawarto w dniu 11 października 2007 r. aneks Nr 1, którym przedłuŜono termin zakończenia
robót do dnia 30 listopada 2007 r. Po zakończeniu całości robót przewidzianych w ramach
umowy podstawowej nr AKN.342-6/06 z dnia 12 października 2006 r. zawarto z tym samym
wykonawcą Porozumienie nr AR.342-21/07 z dnia 19 grudnia 2007 r. Przedmiotem tego
Porozumienia było rozliczenie robót dodatkowych, wykonanych w trakcie realizacji umowy
podstawowej. Wartość robót dodatkowych została określona na kwotę 312.529,88 zł brutto.
Do porozumienia załączono protokoły konieczności z zakresu czasowego od 1 marca do 19
listopada 2007 r. Wykonanie robót dodatkowych odbyło się bez przeprowadzenia
postępowania w trybie zamówień publicznych oraz bez zawarcia pisemnej umowy z
wykonawcą. Protokoły konieczności ze strony Urzędu Miejskiego podpisywała Kierownik
Referatu Inwestycji, potem p.o. Naczelnika, a obecnie Naczelnik Wydziału Realizacji
Inwestycji i Remontów - Obwiniona (...). Na roboty dodatkowe składały się: roboty
elektryczne w związku ze zmianą technologii (zasilanie poszczególnych punktów odbioru
bezpośrednio z tablic), załoŜenie dodatkowych siłowników do klap dymowych, izolacja
posadzek loggii, naprawa pęknięć ścian, wykonanie drabiny i balustrady przy schodach do
piwnicy, gruntowanie podłoŜa, wykonanie zwiększonej ilości tynków, wykonanie grubszej
wylewki pod styropian, zmiany usytuowania tablic licznikowych ze względu na zawęŜenie
przejścia ewakuacyjnego, wykonanie naroŜników przy tynkach wewnętrznych przy drzwiach
i oknach, wykonanie listew metalowych w progach drzwi wewnętrznych w mieszkaniach,
zwiększona ilość opraw oświetleniowych, montaŜ dodatkowych kompletów ustępowych,
malowanie wszystkich klatek schodowych, naprawa instalacji odgromowej, wykonanie
naroŜników na progach balkonów od strony mieszkań, naprawa biegów schodowych, prace na
dachu łącznika, odwodnienie nawierzchni drogowej zwiększonego zakresu drogi
przeciwpoŜarowej. Wykonanie robót dodatkowych zostało potwierdzone przez inspektora
nadzoru na protokołach częściowych odbioru robót i kosztorysach powykonawczych, które
były załącznikiem do faktury. Dnia 19 grudnia 2007 r. została wystawiona faktura nr
635/2007/B na kwotę 292.084,00 zł netto (brutto 312.529,88 zł). Fakturę pod względem
Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej BDF1/4900/16/18/10/294
strona 5.
merytorycznym sprawdziła inspektor Wydziału Realizacji Inwestycji i Remontów
(poprzednio Wydział Gospodarki Komunalnej i Inwestycji), a zatwierdziła Obwiniona Naczelnik Wydziału Pani (...). Zdaniem Komisji Orzekającej, z tak ustalonego stanu
faktycznego wynika jednoznacznie, Ŝe do naruszenia dyscypliny finansów publicznych doszło
poprzez udzielenie dodatkowego zamówienia bez zastosowania przepisów ustawy - Prawo
zamówień publicznych. Przywołana ustawa przewiduje procedurę postępowania w przypadku
wystąpienia tzw. robót dodatkowych. W trakcie realizacji robót moŜe zajść konieczność, w
celu kontynuowania i zakończenia robót objętych umową, wykonania robót, które nie były
przewidziane w umowie. Artykuł 67 ust. 1 pkt 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych
określa, Ŝe zamówienia dodatkowe to zamówienia na roboty budowlane spełniające łącznie
wszystkie poniŜsze przesłanki, a więc udzielane są dotychczasowemu wykonawcy robót
budowlanych, nie są objęte zamówieniem podstawowym, nie przekraczają łącznie 50 %
wartości realizowanego zadania, są niezbędne do jego prawidłowego zrealizowania, ich
wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemoŜliwej wcześniej do przewidzenia
(moŜna to uzasadnić przyczynami technicznymi lub gospodarczymi świadczącymi o tym, Ŝe
oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wywołałoby
poniesienie niewspółmiernie wysokich kosztów, lub sytuacją, w której wykonanie
zamówienia podstawowego jest uzaleŜnione od wykonania zamówienia dodatkowego).
Roboty dodatkowe zawsze stanowią przedmiot odrębnego zamówienia. Oznacza to, Ŝe
zawarcie umowy o wykonanie robót dodatkowych wymaga od zamawiającego
przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Do
czasu przeprowadzenia tej procedury i podpisania stosownej umowy naleŜy wstrzymać się od
wykonywania robót dodatkowych. W opisanej sytuacji Zamawiający nie przeprowadził
stosownego postępowania, a nie ulega wątpliwości fakt, Ŝe zakwestionowane roboty miały
charakter dodatkowy i nie mieściły się w zadaniach wykazanych w harmonogramie
rzeczowo-finansowym, stanowiącym załącznik do umowy podstawowej oraz w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zdaniem Obwinionej, w przedmiotowej sprawie nie doszło
do naruszenia przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych i w toku rozprawy
wyjaśniła, Ŝe umowa zawarta w dniu 12 października 2006 r. pomiędzy Miastem a firmą
„(...)” była umową rozliczeniową, tzn. Ŝe wysokość wynagrodzenia określona w umowie była
kwotą wstępną. Ostateczna kwota miała zostać obliczona po obmiarze robót faktycznie
wykonanych. W trakcie realizacji umowy wystąpiły roboty uzupełniające i zamienne do robót
podstawowych. Obwiniona ustosunkowując się do zawartego z wykonawcą porozumienia
wyjaśniła, Ŝe zgodnie z opinią radcy prawnego Urzędu, wszystkie roboty uzupełniające i
zamienne powinny mieścić się w zakresie robót określonych umową i zostać rozliczone
powykonawczo. Zdaniem radcy, jak podkreśliła Obwiniona, zawarcie umowy na ww. roboty
naleŜałoby uznać za niezgodne z przepisami. Stąd teŜ zawarto porozumienie, które było
konsekwencją wykonanych juŜ robót. Nie sporządzono umowy, bo roboty te dotyczyły juŜ
wykonanych prac. Obwiniona zaznaczyła, Ŝe zgodnie ze stosowanymi w Urzędzie Miejskim
w (...) procedurami postępowania, umowy dodatkowe zawierane są tylko wtedy, gdy w
umowie z wykonawcą określone jest wynagrodzenie ryczałtowe. Nie stosuje się tego trybu do
umów rozliczeniowych. Podkreśliła takŜe, iŜ w przypadku zawierania umów
rozliczeniowych, Urząd kieruje się wytycznymi określonymi przez Międzynarodową
Federację InŜynierów i Konsultantów.
Komisja Orzekająca nie podzieliła wywodów przytoczonych przez Obwinioną.
Z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, zdaniem Komisji Orzekającej wynika,
Ŝe Obwiniona wystąpiła o opinię prawną w przedmiotowej sprawie w dniu 8 grudnia 2008 r.,
tj. po wszczęciu postępowania wyjaśniającego przez Rzecznika dyscypliny finansów
publicznych. O fakcie, Ŝe roboty objęte wnioskiem o ukaranie miały charakter robót
dodatkowych świadczą: protokoły konieczności, zapis w porozumieniu z dnia 19 grudnia
Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej BDF1/4900/16/18/10/294
strona 6.
2007 r., a zwłaszcza treść opisu faktury nr 635/2007/B z dnia 19 grudnia 2007 r., wystawionej
na kwotę 312.529,88 zł. Na odwrocie tejŜe faktury Obwiniona - Naczelnik Wydziału (...) potwierdziła, Ŝe roboty te „zlecono na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych”. PowyŜszy opis faktury opatrzony został datą 19 grudnia 2007 r. Biorąc pod
uwagę powyŜsze okoliczności, Komisja Orzekająca uznała jako bezsporne, Ŝe w Urzędzie
Miejskim w (...) zostały naruszone przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych, a w szczególności art. 10 oraz art. 139 ust. 2 tejŜe ustawy, poprzez
zlecenie wykonania robót dodatkowych nie objętych zamówieniem podstawowym, bez
udzielenia zamówienia na zasadach określonych w ustawie oraz bez zawarcia stosownej
umowy w formie pisemnej. Czyny te spełniają przesłanki naruszenia dyscypliny finansów
publicznych, o których mowa w art. 17 ust. l pkt l oraz art. 17 ust. 2 pkt l ustawy z dnia 17
grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Zdaniem Komisji Orzekającej, osobą odpowiedzialną za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych jest (...), która podpisała protokoły konieczności, przyjęła rozliczenie
wykonanych robót i zatwierdziła do wypłaty fakturę nr 635/2007/B z dnia 19 grudnia 2007 r.
Mimo, Ŝe w toku rozprawy przed Komisją Orzekającą, Obwiniona nie przyznała się do winy,
skład orzekający stwierdził, Ŝe postępowanie dowodowe dostarczyło wystarczających
argumentów świadczących o winie Obwinionej. Biorąc jednak pod uwagę okoliczności
popełnienia czynów oraz zachowanie Obwinionej, Komisja uznała, Ŝe do naruszenia doszło z
winy nieumyślnej. Obwiniona z całą pewnością nie miała zamiaru popełnienia czynów
zabronionych, popełniła je jednak na skutek niezachowania ostroŜności wymaganej w danych
okolicznościach, mimo Ŝe moŜliwość ich popełnienia mogła i powinna przewidzieć, a z racji
pełnionej funkcji publicznej Naczelnika Wydziału Realizacji Inwestycji i Remontów Urzędu
Miasta (...), spoczywa na niej odpowiedzialność związana z faktem udzielania zamówień
publicznych na usługi, dostawy lub roboty budowlane. Wymierzając Pani (...) karę
upomnienia, tj. karę najniŜszą z katalogu kar za naruszenie dyscypliny finansów publicznych,
Komisja Orzekająca wzięła pod uwagę fakt popełnienia czynu z winy nieumyślnej,
dotychczasową jej niekaralność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, dobrą opinię
pracodawcy oraz niewielki stopień szkodliwości popełnionych czynów dla ładu finansów
publicznych. Kara ta jest jednak swoistym ostrzeŜeniem, upomnieniem, mającym na celu
zapobieganie naruszaniu przez Obwinioną dyscypliny finansów publicznych poprzez
popełnianie podobnych czynów w przyszłości. Mając jednocześnie na względzie art. 167 ust.
1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych Komisja obciąŜyła Obwinioną zwrotem kosztów postępowania w wysokości
257,83 zł, albowiem kaŜdy, uznany za odpowiedzialnego za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych zwraca - na rzecz Skarbu Państwa - koszty postępowania.
Główna Komisja Orzekająca, uwzględniając tak ustalony stan faktyczny
i prawny uznała, Ŝe sprawa wymaga ponownego rozpatrzenia przez Regionalną Komisję
Orzekającą I instancji z następujących powodów.
W pierwszej kolejności Główna Komisja Orzekająca stwierdziła, iŜ załączone do akt
sprawy Pełnomocnictwo nr 608 z dnia 17 sierpnia 2007 r. upowaŜniało Obwinioną do
podpisywania planowanych harmonogramów płatności, sprawozdań z realizacji projektów,
wniosków o płatność, protokołów konieczności i protokołów odbioru robót, oraz innych
dokumentów, stanowiących podstawę do wypłacenia środków finansowych a takŜe do
potwierdzania za zgodność z oryginałem kopii dokumentów przesłanych w ramach
programów wymienionych w treści pełnomocnictwa, a mianowicie: Programu Operacyjnego
w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Funduszu Spójności,
Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej BDF1/4900/16/18/10/294
strona 7.
Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, BudŜetu Państwa, Funduszu
Rozwoju Kultury Fizycznej oraz PZU S.A. i PZU śycie S.A.
Główna Komisja Orzekająca ustaliła równieŜ, na podstawie Opisu stanowiska pracy
Obwinionej z dnia 30 października 2007 r., Ŝe Obwiniona była upowaŜniona do
przeprowadzania postępowań na wybór wykonawców zgodnie z przepisami ustawy Pzp,
jednakŜe upowaŜnienie do podpisywania umów zostało ograniczone do kwoty 14.000 euro
wraz z I zastępcą Prezydenta. Zatem w niniejszej sprawie konieczne jest ustalenie, na
podstawie jakich dokumentów Regionalna Komisja Orzekająca przyjęła, Ŝe Obwiniona
w zakresie zleconych robót objętych Porozumieniem AR.342-21/07 oraz protokołami
konieczności przekraczającymi kwotę 14.000 Euro była uprawniona do wykonywania
czynności kierownika zamawiającego, o których stanowi art. 18 ustawy – Prawo zamówień
publicznych [dalej: ustawa lub Pzp].
W trakcie rozprawy przed GKO, Obwiniona wskazała, Ŝe o podpisywaniu
wszelkiego rodzaju umów, czy porozumień, stanowi regulamin urzędu, w którym Obwiniona,
jako Naczelnik Wydziału Realizacji Inwestycji i Remontów jest upowaŜniona do
wykonywania czynności kierownika zamawiającego; wspólnie z prezydentem miasta
upowaŜniona jest do podpisywania umów. Regulamin ten nie znajduje się jednak w aktach
sprawy. Do ustalenia, czy Obwiniona moŜe ponieść odpowiedzialność za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych niezbędne jest stwierdzenie, czy na podstawie tego
regulaminu Obwiniona była uprawniona do zlecenia wykonania robót dodatkowych w ramach
zadania pn. „Adaptacja budynku hotelu robotniczego na mieszkania zastępcze” nie objętych
zamówieniem podstawowym.
Co prawda, Obwiniona powoływała się takŜe na Pełnomocnictwo (nr 608), jednakŜe
Główna Komisja Orzekająca zauwaŜa, iŜ zamówienia objęte Porozumieniem były udzielane
od dnia 1 marca 2007 r. (zatem przed datą udzielenia Pełnomocnictwa a takŜe datą widniejącą
na Opisie stanowiska pracy), a ponadto z jego treści nie wynika upowaŜnienie do
wykonywania czynności kierownika zamawiającego, o których stanowi powołany art.18 Pzp.
W tym przypadku, Główna Komisja zwraca uwagę, Ŝe zgodnie z treścią przepisu
art. 18 ust. 1 powołanej ustawy „za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego odpowiada kierownik zamawiającego”. Kierownikiem
zamawiającego jest natomiast osoba, która zgodnie z obowiązującymi przepisami i statutem
jest uprawniona do zarządzania zamawiającym. Dalej art. 18 ust 2 ustawy Pzp stanowi, iŜ
„kierownik zamawiającego moŜe powierzyć pisemnie wykonywanie zastrzeŜonych dla niego
czynności pracownikom zamawiającego”, jednakŜe takie powierzenie musi mieć postać
upowaŜnienia indywidualnie adresowanego dla danego pracownika z wymienieniem
czynności z zakresu postępowania przetargowego, które zostały mu powierzone. Wymienione
pełnomocnictwo nie odpowiada tym kryteriom, gdyŜ nie było to delegowanie kompetencji
kierownika zamawiającego dla pracownika w postępowaniu przetargowym a pełnomocnictwo
do wykonywania czynności związanych z obsługą organizacyjno-finansową i podpisywania
protokołów konieczności i odbioru robót. Na gruncie ustawy o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych (art. 4 ustawy uondfp), w zakresie
rozpatrywanym, jest kierownik jednostki sektora finansów publicznych, a zatem ta osoba,
której powierzono obowiązki w zakresie zarządzania całością działalności jednostki.
W przypadku Miasta (...), taką osobą jest - na gruncie przepisów ustrojowych – prezydent. Z
kolei pracownicy sektora finansów publicznych podlegają odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych tylko wówczas, gdy powierzono im czynności przewidziane
w przepisach o zamówieniach publicznych.
Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej BDF1/4900/16/18/10/294
strona 8.
Mając zatem na względzie przepis art. 18 ust. 2 ustawy PZP, Regionalna Komisja
Orzekająca powinna w pierwszej kolejności ustalić, czy Obwinionej powierzono obowiązki
kierownika zamawiającego w rozumieniu przepisów Prawa zamówień publicznych.
Główna Komisja Orzekająca stwierdza równieŜ, Ŝe Regionalna Komisja Orzekająca
bezspornie ustaliła, Ŝe w niniejszej sprawie na okoliczność wystąpienia robót dodatkowych,
wykraczających poza przedmiot umowy podstawowej z dnia 11 października 2006 r. spisano
w okresie od 1 marca 2007 r. do 19 listopada 2007 r. łącznie 19 protokołów dodatkowych.
Zdaniem Komisji, o fakcie, Ŝe roboty objęte wnioskiem o ukaranie miały wyłącznie charakter
robót dodatkowych świadczą protokoły konieczności, oraz treść Porozumienia z dnia
19 grudnia 2007 r., jak równieŜ treść opisu faktury nr 635/2007/B z dnia 19 grudnia 2007 r.
na kwotę 312.529,88 zł.
W tym przypadku, Główna Komisja Orzekająca zwraca jednocześnie uwagę, iŜ
w treści protokołów zawarto stwierdzenia odnoszące się takŜe do robót dodatkowych,
zamiennych, jak i uzupełniających. TakŜe Obwiniona w odwołaniu wskazuje zarówno na
roboty dodatkowe jak i roboty zamienne a takŜe uzupełniające.
Zatem, zgodnie z art. 67 powoływanej ustawy – Prawo zamówień publicznych,
przepis ust. 1 pkt 5 tego artykułu dotyczy wyłącznie robót dodatkowych, a przepis ust. 6
stanowi o zamówieniach uzupełniających. Pojęć tych, co prawda nie zdefiniowano w ustawie,
jednakŜe z analizy jej przepisów wynika, Ŝe zamówienia uzupełniające to powtarzane
zamówienia tego samego rodzaju jak zamówienie podstawowe, o których w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zawarto stosowną informację. Z kolei zamówienia
dodatkowe to zamówienia nie przewidziane w specyfikacji, które nie są, a w kaŜdym razie nie
muszą być zamówieniami tego samego rodzaju jak zamówienie podstawowe. Zamówienia
dodatkowe – w świetle przepisów PZP – to przede wszystkim roboty niezbędne do
prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego, a obiektywna konieczność udzielania
takich zamówień dodatkowych musi być wcześniej, tj. przed udzieleniem zamówienia
podstawowego, nieprzewidywalna. Z treści wskazanych przepisów wynika równieŜ, Ŝe tych
zamówień moŜna udzielać kilkakrotnie. Istotne w tym przypadku jest, aby ich łączna wartość
nie przekroczyła 50 % wartości zamówienia ustalonego w umowie o zamówienie
podstawowe.
Regionalna Komisja Orzekająca w pierwszej instancji przyjęła, Ŝe kwota
312 529,88 zł obejmuje wykonanie wyłącznie zamówień dodatkowych, nie odnosząc się
jednocześnie do twierdzeń Obwinionej, Ŝe zakres wykonywanych robót obejmowały równieŜ
zamówienia uzupełniające. Regionalna Komisja Orzekająca nie uwzględniła takŜe, Ŝe wartość
zlecanych robót w protokołach konieczności jest zróŜnicowana i w świetle przepisu art. 67
ust. 1 pkt 5 kaŜde zamówienie dodatkowe (indywidualne) powinno być oceniane równieŜ
z uwzględnieniem przepisu art. 4 pkt 8, zgodnie z którym do zamówień, których wartość nie
przekracza wyraŜonej w złotych równowartości 14.000 euro (oczywiście bez podatku VAT),
ustawy PZP nie stosuje się.
W powyŜszym zakresie Regionalna Komisja Orzekająca powinna ustalić, czy kwota
312 529,88 zł obejmuje wyłącznie zamówienia dodatkowe (art. 67 ust. 1 pkt 5 PZP), czy
równieŜ zamówienia uzupełniające, o których stanowi przepis art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp, a takŜe
mieć na względzie wskazany przepis art. 4 pkt 8 ustawy PZP.
Dalej Główna Komisja Orzekająca wskazuje, Ŝe w treści protokołów konieczności
podano osoby ze strony zamawiającego i wykonawcy, a takŜe zakres rzeczowy zlecenia
(uwzględniający załączony kosztorys ofertowy dla danego zakresu robót) i koszt tych robót,
oraz zasady ich rozliczania. Protokoły te zostały podpisane przez wymienionych w ich treści
przedstawicieli wykonawcy i zamawiającego, a zatem, zdaniem Głównej Komisji
Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej BDF1/4900/16/18/10/294
strona 9.
Orzekającej, mają one cechy wymagane dla tego typu umów zawartych na piśmie, w tym
przepisów kodeksu cywilnego, a takŜe art. 139 ust. 2 ustawy Pzp. Oczywiście Regionalna
Komisja powinna uwzględniać daty podpisania protokołów dodatkowych, albowiem zawarcie
więcej niŜ jednego protokołu w zbieŜnych datach mogłoby być uzasadnione tylko faktem
wyodrębnienia zamówień z podziałem na ich rodzaje, tak jak wskazano powyŜej.
Zdaniem Głównej Komisji Orzekającej, takŜe zarzut naruszenia przez Obwinioną
art. 10 ustawy PZP powinien zostać rozwaŜony ponownie, [w przypadku ustalenia, Ŝe
Obwiniona moŜe być uznana za odpowiedzialną naruszenia dyscypliny finansów publicznych
na gruncie przepisów wskazywanych ustaw], albowiem przedmiotem zawartego
Porozumienia, tak jak wskazano w paragrafie 1 ust. 1, jest rozliczenie robót dodatkowych juŜ
wykonanych, a nie zleconych do wykonania. Tym samym, uwzględniając takŜe wyŜej
omówione ustalenia GKO, Porozumienie nie moŜe być uznane za potwierdzenie udzielenia
zamówienia z naruszeniem art. 10 ustawy, stanowiącego o trybach udzielania zamówień
publicznych. Odrębną kwestią jest brak udokumentowania przeprowadzonych postępowań
wymaganego odpowiednio przepisem art. 96 ustawy Pzp, (o ile miałoby to wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 4 uondpf), jednakŜe taki zarzut
Obwinionej nie został postawiony.
Jednocześnie Główna Komisja nie podzieliła poglądu Obwinionej, Ŝe z treści
umowy na roboty podstawowe wynika upowaŜnienie dla zamawiającego do zwiększenia
wartości umowy bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie
zamówienia z wolnej ręki. Powoływany przez Obwinioną paragraf 3 umowy stanowi
o wstępnym wynagrodzeniu wykonawcy, jednakŜe do kwoty nie wyŜszej niŜ 1.982.901,29 zł
(plus VAT) oraz o podstawach obliczania wynagrodzenia wykonawcy na podstawie obmiaru
faktycznie wykonanych robót. TakŜe powoływane przez Obwinioną klauzule FIDIC, nie
znajdują odzwierciedlenia w przepisach Prawa zamówień publicznych, które to przepisy dla
robót dodatkowych i uzupełniających wymagają stosowania procedury ustalonej dla trybu
zamówienia z wolnej ręki i dokumentowania postępowania. GKO na marginesie zauwaŜa, Ŝe
posiłkowe stosowanie procedur FIDIC, takŜe w umowie podstawowej nie zostało
uwzględnione.
Mając powyŜsze ustalenia faktyczne i prawne oraz konieczność uzupełnienia
materiału dowodowego, tak jak wskazano powyŜej w uzasadnieniu, orzeczono jak
w sentencji.
Przewodniczący
Składu Orzekającego GKO
/-/
Na oryginale właściwy podpis.
Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej BDF1/4900/16/18/10/294