plik 89666

BDG.V.2511.102.2015.MP
Załącznik nr 8 do SIWZ
Studium przypadku – stanowiące podstawę do przygotowania dokumentu, będącego
podstawą oceny w ramach kryterium oceny ofert, określonego w pkt 12.4 SIWZ.
Wykonawca zobowiązany jest potraktować przedmiotowy problem, jak ustalenie w ramach
sporządzanej Informacji pokontrolnej:
W trakcie czynności kontrolnych Zespół kontrolujący zweryfikował postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, udzielone w trybie z wolnej ręki, którego przedmiotem było wykonanie
analizy do utworzenia w ramach Uniwersytetu X (UX) w mieście Y centrum szkoleniowo –
badawczego na rzecz przetwórstwa i przemysłu rolno – spożywczego,. Zamawiającym jest Partner
projektu – Uniwersytet X (Liderem projektu jest Instytucja Pośrednicząca PO WER – urząd Z).
Postępowanie zostało zakończone podpisaniem umowy z wykonawcą (wartość podpisanej umowy
to 120 000,00 zł netto/ 147 600,00 brutto).
Wartość szacunkowa zamówienia wynosiła 146 000,00 PLN netto, co stanowiło równowartość
34 557,03 euro.
W budżecie projektu na przedmiotowy cel zaplanowano kwotę 180 000,00 PLN brutto.
Na dzień prowadzenia czynności kontrolnych beneficjent nie dysponował dokumentami
stanowiącymi podstawę do uzasadnienia dokonania wyboru trybu zamówienia. Niemniej jednak
po zakończeniu czynności kontrolnych na miejscu (kontrola odbyła się w marcu 2015 r.)
Zespołowi kontrolującemu przekazano pismo, w którym UX wyjaśnia, iż pomimo przekroczenia
równowartości 30 tys. euro, które nakłada na zamawiającego obowiązek stosowania trybów
wskazanych w ustawie Prawo zamówień publicznych i udzielenia zamówienia w trybie „z wolnej
ręki”, zamawiający nie był do tego zobligowany, ponieważ przedmiot zamówienia spełnia
przesłanki wyłączenia z obowiązku stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych (ustawy) na
podstawie art. 4 pkt 3 lit. e ustawy, mówiącej o tym, że ustawy nie stosuje się do zamówień,
których przedmiotem są usługi w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych oraz świadczenie
usług badawczych, które nie są w całości opłacane przez zamawiającego, lub
z których korzyści nie przypadają wyłącznie zamawiającemu dla potrzeb jego własnej
działalności.
Zgodnie z interpretacją Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych stosownie do treści art. 4 pkt 3 lit. e
ustawy, przedmiotowej ustawy nie stosuje się do zamówień, których przedmiotem są usługi w zakresie
badań naukowych i prac rozwojowych oraz świadczenie usług badawczych, które:
•
nie są w całości opłacane przez zamawiającego lub
•
których rezultaty nie stanowią wyłącznie jego własności.
Tym samym wyłączenie ma miejsce w przypadku wystąpienia którejkolwiek z przesłanek, czy to
w sytuacji, gdy rezultaty usług w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych oraz świadczenia
usług badawczych nie służą wyłącznie zamawiającemu na użytek jego działalności, czy też wtedy, gdy
usługi te nie są w całości opłacane przez zamawiającego. Brzmienie art. 4 pkt 3 lit. 3 ustawy zapewnia
pełną zgodność regulacji krajowych z przepisami dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego
i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi oraz dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty
działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych.
Odnosząc się do przesłanki opłacania zamówienia wskazać należy, iż opłacenie usług w zakresie
badań naukowych, prac rozwojowych oraz usług badawczych w całości przez zamawiającego
oznacza, że podmiotem zobowiązanym do zapłaty całości wynagrodzenia należnego wykonawcy jest
jeden podmiot – zamawiający. Bez znaczenie dla powyższej kwalifikacji jest ustalenie pochodzenia
środków zamawiającego przeznaczonych na sfinansowanie danego zamówienia. Tak więc
zamawiający może opłacać dane zamówienie zarówno ze środków własnych, jak i ze środków
pozyskanych w związku z uzyskaniem kredytu, dotacji, środków pochodzących z Unii Europejskiej.
Tym samym nie można uznać, iż spełniona została przesłanka dotycząca współopłacania zamówienia
w sytuacji, gdy zamawiający uzyskał dofinansowanie zadania ze środków Unii Europejskiej
i wydatkował je w związku z udzieleniem zamówienia publicznego. Jeśli zamawiający otrzymuje środki
publiczne (np. z UE) na realizację projektu i wydatkuje je w związku z udzieleniem zamówienia
publicznego, to należy przyjąć, iż zamówienie jest opłacane przez tegoż zamawiającego, nie zaś
przez podmiot trzeci.
Nie jest również opłacaniem zamówienia wspólnie z zamawiającym, ponoszenie przez wykonawcę
kosztów realizacji udzielonego mu zamówienia. Celem wyłączenia przewidzianego w art. 4 pkt 3 lit. e
ustawy jest m.in. wsparcie potencjału przedsiębiorstw poprzez wsparcie instytucji zamawiających
prowadzących prace badawcze i rozwojowe. Przesłanka w zakresie opłacania byłaby zatem
spełniona, gdyby udział w finansowaniu zamówienia ponosiła osoba trzecia czyli np. prywatny
przedsiębiorca, czy nawet inna jednostka naukowo-badawcza.
Natomiast do spełnienia drugiej przesłanki dojdzie wówczas, gdy rezultaty zlecanych badań
naukowych, prac rozwojowych oraz świadczenia usług badawczych będą nie tylko własnością
zamawiającego, ale w swoim podstawowym założeniu będą służyć także innym podmiotom. Celem tej
regulacji było wyłączenie z procedur udzielania zamówień publicznych na usługi badawczo-rozwojowe
zamówień mających nieść korzyści społeczeństwu jako całości. Byłby to przypadek, w którym korzyści
z usług w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych finansowanych z budżetu przypadają
instytucjom badawczym, uniwersytetom, a nawet prywatnym przedsiębiorstwom. Przesłanka
ta zostanie zatem spełniona jeśli rezultaty zlecanych badań naukowych, prac rozwojowych oraz
świadczenia usług badawczych nie służą wyłącznie zamawiającemu tzn. w celu prowadzenia jego
własnej działalności, tym samym prawa własności intelektualnej (prawa autorskie, prawa własności
przemysłowej dotyczące m.in. wynalazków, wzorów użytkowych i wzorów przemysłowych) do
wyników badań lub prac rozwojowych przysługują nie tylko zamawiającemu, ale również innym
podmiotom.
Jednocześnie w sytuacji, gdy w zawartej umowie wykonawca przeniesie prawa autorskie jedynie
na zamawiającego, przedmiotowy warunek nie jest spełniony, pomimo iż docelowo rezultaty tych prac
zostaną powierzone innym podmiotom i będą upowszechnione.
Zespół kontrolujący szczegółowo przeanalizował możliwość zaistnienia którejś z ww. przesłanek
do wyłączenia zamówienia spod rygoru ustawy. Ustalono co następuje:
Ad 1) zamówienie zostało sfinansowane z budżetu projektu realizowanego ze środków UE. W związku
z powyższym nie może być mowy o opłacaniu zamówienia wspólnie z zamawiającym. Zamówienie
zostało opłacone jedynie ze środków zamawiającego.
Ad 2) zgodnie z treścią umowy nr 1 z dnia 2.01.2015 r. zawartej przez UX z firmą ABC na wykonanie
analizy do utworzenia w ramach Uniwersytetu X w mieście Y centrum szkoleniowo – badawczego na
rzecz przetwórstwa i przemysłu rolno – spożywczego, przyjmujący zamówienie (wykonawca) przenosi
na zamawiającego autorskie prawa majątkowe i prawa pokrewne do Ekspertyzy.
W związku z powyższym nie może być mowy o zaistnieniu którejś z ww. przesłanek, co oznacza,
iż UX nie miał podstawy do zastosowania art. 4 pkt 3 lit. e ustawy oraz bezpodstawnie udzielił
zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, tj. w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ustawy.
Jednocześnie, w odpowiedzi na Informację pokontrolną i dalej w trakcie procedury kontradyktoryjnej,
beneficjent przekazał wyjaśnienia, z których wynika, iż w opinii zamawiającego przedmiot zamówienia
(tj. analiza do utworzenia w ramach Uniwersytetu X w mieście Y centrum szkoleniowo – badawczego
na rzecz przetwórstwa i przemysłu rolno – spożywczego) nosi znamiona działalności artystycznej
i twórczej i w związku z powyższym uzasadnione było zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki.
Niemniej jednak Zespół kontrolujący nie może zgodzić się z argumentacją beneficjenta. Zgodnie
z Wytycznymi dotyczącymi interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenia postepowania
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego,
negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę, które zostały przygotowane
przez Urząd Zamówień Publicznych, o możliwości zastosowania trybu niekonkurencyjnego
(na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c ustawy) decydują szczególne, istotne dla zamawiającego cechy
artysty lub twórcy, jego pozycja, renoma, czy też walory jego twórczości (dzieł). Chodzi tu
w szczególności o sytuację istnienia swoistego monopolu na rynku z zakresu danej dziedziny kultury
i sztuki, a więc gdy wykonanie określonego dzieła przez innego autora nie przyniosłoby zamierzonego
rezultatu.
W tym miejscu zauważyć należy, iż wykonawcą zamówienia jest firma ABC z siedzibą w Belgii, która
jest firmą z branży doradztwa marketingowego dla sektora rolnego oraz ogrodniczego. Z informacji
pochodzących z oficjalnej strony internetowej firmy wynika, iż przedsiębiorstwo specjalizuje się
w świadczeniu doradztwa firmom w zakresie planowania finansowego oraz w zakresie rozwoju firmy.
W opinii zamawiającego, ABC jest jedyną firmą na rynku europejskim, która świadczy ww. usługi.
Niemniej jednak Zespół kontrolujący zweryfikował, iż tylko na rynku polskim istnieje wiele podmiotów,
które świadczą usługi w zakresie doradztwa marketingowego dla branży przetwórstwa rolno –
spożywczego. Lista przykładowych firm o takim profilu działalności znajduje się na stronie
www.ksu.parp.gov.pl W związku z powyższym błędem było założenie, iż firma ABC jest jedynym
potencjalnym wykonawcą przedmiotowego zamówienia.
W takiej sytuacji skutecznym sposobem weryfikacji jest przeprowadzenie konkursu, który czyni zadość
zasadzie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W ww. Wytycznych UZP wskazano, iż nie zostało uznane za spełniające omówionej przesłanki
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie usługi polegającej na opracowaniu
strategii promocji, ponieważ przedmiotem zamówienia jest usługa, która ma powszechny charakter
i na rynku istniej wielu wykonawców mogących ją wykonać. Oczywistym jest, że poszczególni
wykonawcy mogą zaproponować różne formy wykonania zamówienia oraz że usługa jest objęta
ochroną prawnoautorską. Tym niemniej, aby odwołać się do przesłanki określonej w art. 67 ust. 1 pkt
1 lit. c ustawy, nie wystarczy, że dane zamówienie ma charakter twórczy – niezbędne jest również
wykazanie, że przedmiot zamówienia może być wytworzony lub dostarczony tylko przez jednego
wykonawcę.
Ponadto zgodnie z wyrokiem z dnia 6 kwietnia 2006 r. II GSK 7/06 Naczelnego Sądu
Administracyjnego przywołane przepisy (art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c ustawy) nie mogą w istocie pozbawić
podmiotów sektora finansów publicznych uzasadnionego dostępu do określonych dóbr związanych
z działalnością twórczą, artystyczną, ale nie mogą również być interpretowane w taki sposób, aby
możliwe było nabycie w trybie zamówienia z wolnej ręki każdego dzieła, z którym związane są czyjeś
prawa
autorskie.
Takich
dzieł
w
sferze
szeroko
rozumianego
rynku
towarów
i usług jest wiele i gdyby przyjąć, że mogą one być nabywane na zasadach, których domaga się
1
zamawiający, idea zamówień publicznych nie miałaby sensu .
Co więcej zwrócić należy również uwagę na fakt, iż pod analizą stanowiącą produkt
zakwestionowanego zamówienia publicznego nie podpisał się konkretny jej autor. Jej twórcami był
zespół pracowników firmy ABC. W związku z powyższym nie może być mowy o szczególnych
i wyjątkowych umiejętnościach danego twórcy, gdyż nacisk w ogóle nie został położony na tę kwestię
i na indywidualne zdolności, talent danego pracownika.
1
Wyrok NSA z dnia 6.04.2006 r. sygn.. akt II GSK 7/06; wyrok WSA w Warszawie z dnia 14.10.2005
r., sygn. akt III SA/Wa 2091/05, LEX 197315.