Opinia prawna – Robert Rybski

ANALIZA PRAWNA
Od1: Robert Rybski, Prawnik | Klimat & energia
Do: Rada Ministrów
Data: 17 marca 2014 r.
Dot.: Problematyka (nie)konstytucyjności 80% ceny energii elektrycznej dla prosumenta
STRESZCZENIE
„Mały Trójpak” wprowadził regulację, zgodnie z którą osoby fizyczne wytwarzające energię
elektryczną w mikroinstalacjach otrzymują za nią jedynie 80% hurtowej ceny prądu. Ostatnia
wersja projektu ustawy o OZE2 utrzymuje to rozwiązanie. Zarówno rozwiązanie 80% z „Małego
Trójpaku”, jak i z projektu ustawy o OZE są niekonstytucyjne z następujących względów:
1. 80% stanowi zróżnicowanie podmiotów znajdujących się w tej samej sytuacji prawnej –
relewantną cechą wspólną prosumentów oraz innych wytwórców energii elektrycznej jest
samo wytwarzanie energii elektrycznej. Zróżnicowanie zostało dokonane bez
odpowiedniego uzasadnienia, a przez to jest konstytucyjnie niedopuszczalne ze względu
na naruszenie zasady równości z art. 32 Konstytucji RP;
2. 80% ingeruje w prawa majątkowe właścicieli mikroinstalacji, którzy powinni otrzymać
100% ceny zgodnie z wartością tej energii elektrycznej. Choć dostarczenie następuje na
rzecz operatorów systemu dystrybucyjnego, czyli podmiotów prywatnych, to ingerencja
jest dokonywana za pomocą regulacji państwowych (ustawa), więc taka regulacja
narusza istotę konstytucyjnej ochrony praw majątkowych prosumentów;
3. 80% stanowi również formę wywłaszczenia dokonywanego za pomocą regulacji
ustawowej, nie na rzecz podmiotu publicznego, lecz na rzecz innego podmiotu
prywatnego, a do tego bez ważnego interesu publicznego. Dla przykładu prosumentowi,
który wytwarza 100 kWh, własność przysługuje do 100 kWh, lecz otrzymuje zapłatę
wyłącznie za 80kWh - z pozostałych 20kWh jest on wywłaszczany, gdyż musi je oddać
na rzecz właściwego operatora systemu dystrybucyjnego bez żadnego wynagrodzenia,
tudzież odszkodowania. Tym samym regulacja ta jest niezgodna z art. 64 w zw. z art. 21
ust. 2 Konstytucji.
4. Z punktu widzenia konstytucyjnej zasady wolności działalności gospodarczej –
prosument wytwarzając energię elektryczną w mikroinstalacji prowadzi działalność o
1
2
Pomocy w przygotowaniu niniejszej analizy udzieliła Zofia Roguska, za co bardzo dziękuję.
Projekt Ministerstwa Gospodarki z dnia 4 lutego 2014 r., wersja 6.2.
1
zarobkowym charakterze. Z tego względu ograniczenia w prowadzonej działalności
mogą być dokonywane wyłącznie w drodze ustawy oraz ze względu na ważny interes
publiczny, którego w tym przypadku brak - tym samym regulacja 80% charakteryzuje
również niezgodność z art. 22 Konstytucji.
ZAKRES ANALIZY
Przedmiot niniejszej analizy stanowią przepisy:
I. art. 9v ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne3, który został dodany przez
tzw. „Mały Trójpak”4: Energię elektryczną wytworzoną w mikroinstalacji przyłączonej do sieci
dystrybucyjnej znajdującej się na terenie obejmującym obszar działania sprzedawcy z urzędu
i oferowaną do sprzedaży przez osobę, o której mowa w art. 9u, jest obowiązany zakupić ten
sprzedawca. Zakup tej energii odbywa się po cenie równej 80% średniej ceny sprzedaży
energii elektrycznej w poprzednim roku kalendarzowym, o której mowa w art. 23 ust. 2 pkt 18
lit. b. [chodzi o średnią cenę energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym, czyli na TGE
S.A., która jest ogłaszana przez Prezesa URE5]”, przy czy przywoływany art. 9u ustawy
Prawo energetyczne przewiduje: Wytwarzanie energii elektrycznej w mikroinstalacji przez
osobę fizyczną niebędącą przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności
gospodarczej, a także sprzedaż tej energii przez tę osobę, nie jest działalnością gospodarczą
w rozumieniu tej ustawy.
II. art. 41 ust. 8 projektu z dnia 4 lutego 2014 r. (wersja 6.2.) ustawy o odnawialnych
źródłach energii: Cena zakupu energii elektrycznej z odnawialnych źródeł energii, o której
mowa w ust. 1 pkt. 1, wynosi 80% średniej ceny sprzedaży energii elektrycznej na rynku
konkurencyjnym, ogłoszonej przez Prezesa URE na podstawie art. 23 ust. 2 pkt 18 lit. b
ustawy – Prawo energetyczne, przy czym przywoływany ust. 1 pkt 1 (czyli art. 41 ust. 1 pkt 1
projektu
ustawy)
przewiduje,
iż
sprzedawca
zobowiązany
ma
obowiązek
zakupu
niewykorzystanej energii elektrycznej z odnawialnych źródeł energii wytworzonych przez
wytwórcę energii elektrycznej będącego osobą fizyczną, o której mowa w art. 4 ust. 1 lub art.
19 ust. 1, nie prowadzącą działalności gospodarczej, który wytwarza energię elektryczną z
odnawialnych źródeł energii w mikroinstalacji w celu jej zużycia na własne potrzeby;
Wskazane rozwiązania dotyczące 80% będą analizowane łącznie ze względu na tożsamość
przywołanych rozwiązań ustawowych. Oznacza to, iż zarzut niekonstytucyjności dotyczy zarówno
obecnie obowiązujących przepisów ustawy Prawo energetyczne, jak i projektowanych nowych
rozwiązań w ramach projektu ustawy o odnawialnych źródłach energii. Omawiając wskazane
przepisy pod pojęciem „prosument” rozumiana będzie osoba fizyczna, która nie prowadzi
działalności gospodarczej, a która wytwarza energię elektryczną w mikroinstalacji.
3
Dz. U. z 2012 r. poz. 1059 ze zm. Dalej jako „ustawa Prawo energetyczne”.
Chodzi o ustawę z dnia 26 lipca 2013 r. o zmianie ustawy – Prawo energetyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. z 2013 r., poz. 984).
5
Dla przykładu cena ogłoszona przez URE w roku 2013 za rok poprzedni wynosiła 201,36 PLN/MWh. Informacja
Prezesa URE nr 8/2013 z 28 marca 2013 r.; zob. http://www.ure.gov.pl/pl/stanowiska/5180,dok.html; dostep w
dniu 4 marca 2014r.
2
4
Przywołane przepisy modyfikują regulacją ogólną, która gwarantuje odbiór energii elektrycznej6
wytworzonej w odnawialnych źródłach energii po średniej cenie sprzedaży energii elektrycznej w
poprzednim roku kalendarzowym na rynku konkurencyjnym. Zostało to wyrażone w art. 9a ust.
6 ustawy Prawo energetyczne:
Sprzedawca z urzędu jest obowiązany, w zakresie określonym w przepisach wydanych na
podstawie ust. 9, do zakupu energii elektrycznej wytworzonej w odnawialnych źródłach
energii przyłączonych do sieci dystrybucyjnej lub przesyłowej znajdującej się na terenie
obejmującym obszar działania tego sprzedawcy, oferowanej przez przedsiębiorstwo
energetyczne, które uzyskało koncesję na jej wytwarzanie lub zostało wpisane do rejestru, o
którym mowa w art. 9p ust. 1; zakup ten odbywa się po średniej cenie sprzedaży energii
elektrycznej w poprzednim roku kalendarzowym, o której mowa w art. 23 ust. 2 pkt 18 lit. b.
Tym samym „Mały Trójpak” wprowadził rozwiązanie w ramach którego energia elektryczna z
odnawialnych źródeł wytwarzana w mikroinstalacjach jest odbierana po cenie 80% średniej ceny
rynkowej, natomiast taka sama energia elektryczna wytwarzana w pozostałych odnawialnych
źródłach energii jest odbierana po 100% średniej ceny rynkowej. Tak jak w wielu Państwach
Członkowskich UE funkcjonuje system taryf gwarantowanych czy to w postaci Feed-in-Tariff czy
też Feed-in-Premium, to polskie rozwiązania dotyczące mikroinstalacji stanowią formę taryfy
gwarantowanej, lecz ma ona charakter negatywny, gdyż jest ustawowo obniżana w stosunku do
hurtowej ceny energii elektrycznej.
CEL PUBLICZNY
Przed przystąpieniem do analizy materialnoprawnej zgodności wskazanych przepisów z
Konstytucją, należy ustalić czy decyzja ustawodawcy o wprowadzeniu wyjątku od pełnej ceny,
znajduje uzasadnienie ze względu na jakiś ważny cel publiczny. Jest to o tyle istotne, gdyż
istnienie takiegoż celu publicznego może zupełnie odmienić rezultaty oceny konstytucyjności czy
to w ramach oceny proporcjonalności danego rozwiązania, czy też ze względu na treść szeregu
przepisów konstytucyjnych.
Autorem poprawki dotyczącej 80% do „Małego Trójpaku” w trakcie postępowania
ustawodawczego na etapie jego rozpatrywania przez Senat było Ministerstwo Gospodarki.
Owszem, poprawka Ministerstwa Gospodarki stanowiła część szerszego rozwiązania określanego
jako tzw. „poprawka prosumencka”7 – z propozycją przyjęcia takiej poprawki wystąpiły
6
Stanowi to implementację do polskiego porządku prawnego art. 16 ust. 2 lit. b dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł
odnawialnych zmieniającą i w następstwie uchylającą Dyrektywy 2001/77/WE oraz 2003/30/WE (Dz. Urz. UE L z
2009 r., Nr 140, poz. 16). Zob. R. Rybski Dyrektywa w sprawie odnawialnych źródeł energii (energetyka) [w:]
M.Stoczkiewicz (red.) Implementacja prawa klimatyczno-energetycznego EU w Polsce, Warszawa 2013, s. 23;
http://www.clientearth.org/reports/implementacja-prawa-klimatyczno-energetycznego-ue-w-polsce.pdf
7
Zob. M.Stoczkiewicz, R.Rybski Analiza prawna „Mały Trójpak” a dyrektywa 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r.
w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych z dnia 20 sierpnia 2013 r., §§74a-74d, dostępna
pod adresem:
http://www.clientearth.org/reports/20130820_analiza_zgodnosci_malegotrojpakuz_dyrektywaoze_final_aktualiza
cja%20prosument.pdf
3
organizacje ekologiczne już na etapie sejmowym8, lecz nie zostało to wówczas zaakceptowane9.
W żadnym zakresie istoty zmian nie miało stanowić obniżenie ceny za wytwarzaną energię
elektrycznę w mikroinstalacjach.
Ministerstwo Gospodarki uzasadniało wprowadzenie współczynnika korygującego 80% potrzebą
zachęcenia prosumentów do zużywania w jak największym stopniu wytworzonej energii
elektrycznej na własne potrzeby – tak by jak najmniej oddawali do sieci dystrybucyjnej
sprzedając energię operatorowi systemu dystrybucyjnego. Takie też uzasadnienie znalazło się w
uzasadnieniu uchwały Senatu RP z dnia 12 lipca 2013 r. w sprawie ustawy o zmianie ustawy –
Prawo energetyczne oraz niektórych innych ustaw10: „Poprawka nr 26 ma na celu wyłączenie
wytwarzania energii elektrycznej z mikroinstalacji i jej sprzedaży przez osobę fizyczną niebędącą
przedsiębiorcą z obowiązku uzyskania koncesji. Ponadto nakłada ona na sprzedawcę z urzędu
obowiązek zakupu tej energii po cenie równej 80% średniej ceny sprzedaży energii elektrycznej
w poprzednim roku kalendarzowym. Zdaniem Senatu, z jednej strony zachęci to wytwórców do
zużywania wytworzonej energii elektrycznej na własne potrzeby, z drugiej zaś – zachęci
sprzedawców z urzędu do kupna tej energii.”. Należy nadmienić, że odsprzedaż przez
sprzedawców z urzędu, o których mowa w uzasadnieniu uchwały Senatu jest obowiązkiem
wynikającym z ustawy Prawo energetyczne11.
Oceniając powody wskazane przez MG należy podkreślić, że idea zużywania energii elektrycznej
w miejscu jej wytworzenia stanowi bardzo nowoczesne podejście, które wspiera wprowadzanie
koncepcji dążenia do rozproszonego systemu wytwarzania energii. Za takim podejściem
przemawiać mogą również różne rodzaje interesu publicznego. I tak ze względu na zmniejszenie
obciążenia sieci dystrybucyjnych, które wymagają w Polsce dużych nakładów inwestycyjnych,
zachęcenie do zużywania na własne potrzeby stanowić będzie działanie w celu poprawy
bezpieczeństwa dostaw energii, czyli bezpieczeństwa energetycznego. Tak samo zmniejszenie
transferu energii i jej zużywanie w miejscu jej wytworzenia stanowi realizację zasady
zrównoważonego rozwoju, gdyż przekłada się to na zmniejszenie wytwarzania energii
elektrycznej, co przekłada się na mniejszą emisję całego sektora energetycznego.
Brak jest jednak powiązania między współczynnikiem 80% a zachęceniem do zużywania energii
elektrycznej przez samego prosumenta. Mianowicie, niezależnie od tego czy prosument miałby
otrzymać za 1MWh 80% czy 100% ceny energii elektrycznej, to zawsze najbardziej korzystnym
rozwiązaniem dla niego będzie zużycie wytworzonej energii elektrycznej na własne potrzeby prosument w ramach każdej 1kWh oszczędzi:
- koszt wytworzenia każdej 1 kWh (pozycja „Sprzedaż energii elektrycznej” na rachunku za
energię elektryczną), który w dodatku w przypadku taryfy G, którą zasadniczo są objęte
gospodarstwa domowe – wynosi ponad 150% hurtowej ceny energii elektrycznej;
8
Zob. Propozycja Koalicji Klimatycznej poprawki do projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo energetyczne oraz
niektórych innych ustaw (druk nr 946), styczeń 2013 r., która jest dostępna pod adresem:
http://koalicjaklimatyczna.org/lang/pl/page/uwagi_do_aktow_prawnych/id/92/
9
Zob. „Dziennik Gazeta Prawna” z 30 stycznia 2013 r.: „Zielona rewolucja musi poczekać”:
http://edgp.gazetaprawna.pl/index.php?act=mprasa&sub=article&id=438469
10
Zob. Sejm VIII kadencji, druk Nr 1565, dostępny pod adresem: http://sejm.gov.pl/Sejm7.nsf/druk.xsp?nr=1565
11
Zob. przywoływany już art. 9a ust. 6.
4
- koszt dystrybucji każdej 1 kWh (pozycja „Dystrybucja energii elektrycznej”), który jest
naliczany od każdej dostarczej kWh;
- podatek od towarów i usług (23%) – naliczany osobno dla sprzedaży oraz dystrybucji
energii elektrycznej.
Poziom oszczędności przedstawia poniższa tabela obrazująca końcowy koszt 1.000 kWh
dla prosumenta, którego OSD jest RWE Stoen S.A. (taryfa „G11 Najprostsza dla Ciebie”12):
Sprzedaż energii elektrycznej
Dystrybucja energii elektrycznej
Suma
339,70 PLN
186,45 PLN
526,15 PLN
Zestawienie alternatywy sprzedaży energii elektrycznej przy cenie 80%, przy cenie 100% oraz
przy zużyciu na własne potrzeby przedstawia się dla 1.000 kWh (1 MWh) następująco:
Cena 80%
Cena 100%
Zużycie na własne potrzeby13
161,09 PLN
201,36 PLN
526,15 PLN
Tym samym z powyższego zestawienia wyraźnie widać, iż zużycie na własne potrzeby oznaczać
będzie zawsze znacząco wyższy przychód aniżeli cena na rynku hurtowym w wysokości 80%
albo 100%. Oznacza to, że wprowadzone zróżnicowanie podmiotów na otrzymujące 80% jest
pozorne, gdyż nie służy to zachęcaniu do zużywania na własne potrzeby. Za współczynnikiem
korekcyjnym nie stoi zatem żaden dający się wskazać interes publiczny, który można byłoby
wskazać.
ZARZUT NIERÓWNEGO TRAKTOWANIA
„80% stanowi zróżnicowanie podmiotów znajdujących się w tej samej sytuacji prawnej –
relewantną cechą wspólną prosumentów oraz innych wytwórców energii elektrycznej jest
samo wytwarzanie energii elektrycznej. Zróżnicowanie zostało dokonane bez odpowiedniego
uzasadnienia, a przez to jest konstytucyjnie niedopuszczalne ze względu na naruszenie
zasady równości z art. 32 Konstytucji RP”
Uzasadnienie
W pierwszej kolejności należy rozważyć czy doszło do zróżnicowania pod względem
podmiotowym. Zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego zasada
równości oznacza nakaz jednakowego traktowania wszystkich obywateli w obrębie określonej
12
Zob. Taryfa dla energii elektrycznej RWE Polska S.A. Dla grup taryfowych G, obowiązuje od 1 lipca 2013 r.:
https://www.rwe.pl/web/cms/mediablob/pl/1921634/data/1573498/1/start/obsluga/dla-domu/dokumenty-dopobrania/Taryfa-energii-elektrycznej-G-obowiazuje-od-01.07.2013r.pdf
13
Część opłat z zakresu taryfy dystrubucyjnej ma stały charakter, niezależny od zużycia, więc przyjęte wyliczenie dla
„Zużycie na własne potrzeby” dotyczy przypadku odłączenia się od sieci, natomiast w innym wypadku może
wyliczenie trochę się różnić – nawet przy niższym przychodzie w danym przypadku, to i tak zużywanie energii na
własne potrzeby będzie zawsze znacząco bardziej korzystne aniżeli w przypadku sprzedaży po cenie 80% lub 100%
do sieci.
5
klasy („kategorii”). Wszystkie podmioty charakteryzujące się w równym stopniu daną cechą
istotną (relewantną) powinny być traktowane równo, a więc według jednakowej miary bez
zróżnicowań zarówno dyskryminujących, jak i faworyzujących (zob. wyrok TK z 5 listopada 1997
r., sygn. akt K 22/97, publ. OTK ZU Nr 3-4 z 1997 r., poz. 41). Oznacza to, że aby przejść do
badania zróżnicowania dokonanego na gruncie ustawy Prawo energetyczne oraz w projekcie
ustawy o OZE, należy wykazać, iż wytwórcy energii elektrycznej w mikroinstalacji (prosumenci)
należą do tej samej klasy (kategorii podmiotów) co pozostali wytwórcy energii elektrycznej. O ile
forma organizacyjna (osoby fizyczne nieprowadzące działalności gospodarczej a podmioty
posiadające koncesję na wytwarzanie energii elektrycznej) odróżnia prosumentów od
pozostałych wytwórców, to nie można tego traktować jako właściwej cechy za pomocą której
dokonuje się porównania sytuacji prawnej tych podmiotów – jest to bowiem rozwiązanie
ustawowe, zależne od decyzji ustawodawcy i gdyby kierować się takim kryterium, to
oznaczałoby to wyłączenie kontroli konstytucyjności, gdyż to ustawodawca określałby katalog
podmiotów znajdujących się w podobnej sytuacji. Dlatego w niniejszej sprawie cechą relewantną
łączącą prosumentów oraz pozostałych wytwórców jest samo wytwarzanie energii elektrycznej.
Z tej perspektywy prosumenci oraz pozostali wytwórcy należą do tej samej kategorii podmiotów.
Oznacza to, że nakaz równego traktowania rozciągania się na te podmioty. Należy zatem
porównać sytuację prawną tych podmiotów.
W ramach obowiązującego porządku prawnego nie mamy do czynienia z konstytucyjnym
nakazem bezwzględnej równości. Warto przedstawić zasadę równości z art. 32 Konstytucji RP
oraz sposób jej rozumienia przez Trybunał Konstytucyjny. Mianowicie, w ramach
konstytucyjnych mieści się dokonanie zróżnicowania jeżeli nie stanowi ono dyskryminacji oraz
jeżeli spełni trójelementowy test. Dyskryminację stanowi zróżnicowanie ze względu na cechy
osobowe o charakterze stygmatyzującym, takie jak płeć, wiek, orientacja seksualna,
pochodzenie. Wówczas wprowadzane zróżnicowanie musi spełniać test w ramach którego:
1) zróżnicowanie musi mieć charakter racjonalny, tj. musi istnieć jakiś faktycznie uzasadniony
cel i to nie może być cel dowolnie ustalony;
2) argumentacja za przeprowadzeniem zróżnicowania musi mieć rangę natury konstytucyjnej;
3) zróżnicowanie musi być proporcjonalne, czyli adekwatne do wagi interesu oraz swojej
intensywności.
Przenosząc te ustalenia na stan prawny wprowadzony przez „Mały Trójpak” oraz projektowy
ustawą o OZE należy odpowiednio wskazać, że wprowadzane rozwiązanie nie stanowi
dyskryminacji, gdyż produkowanie w mikroinstalacji nie stanowi cechy osobowej o charakterze
stygmatyzującym. Analizując spełnianie przez obecną i projektowaną regulację ustawową testu
ustanowionego przez TK należy wskazać:
1) przeprowadzone zróżnicowanie nie jest poparte odpowiednim uzasadnieniem, które miałoby
charakter racjonalny – brak jest możliwości wskazania prawnie i faktycznie uzasadniającego
celu dla takiego rozwiązania. Z przeprowadzonej analizy dot. celu publicznego wynika, że
zużywanie energii na własne potrzeby stanowi jedynie pozorne uzasadnienie i nie może
przedstawiać odpowiedniego uzasadnienia; 2) przywoływana argumentacja nie ma rangi natury
konstytucyjnej. Nawet jeżeli chronionym dobrem miałaby być ochrona zdrowia i życia
mieszkańców oraz ochrona środowiska, to takie uzasadnienie jest jednak jedynie pozorne; 3)
zróżnicowanie nie ma charakteru proporcjonalnego, gdyż zastosowany środek nie jest
adekwatny. Ponieważ nie można wskazać prawnie relewantnego celu, to również nie można
przeprowadzić testu proporcjonalności i zweryfikować czy jest to jedyny skuteczny środek.
6
ZARZUT NARUSZENIA PRAW MAJĄTKOWYCH
„80% ingeruje w prawa majątkowe właścicieli mikroinstalacji, którzy powinni otrzymać 100%
ceny zgodnie z wartością tej energii elektrycznej. Choć dostarczenie następuje na rzecz
operatorów systemu dystrybucyjnego, czyli podmiotów prywatnych, to ingerencja jest
dokonywana za pomocą regulacji państwowych (ustawa), więc taka regulacja narusza istotę
konstytucyjnej ochrony praw majątkowych prosumentów;”
Uzasadnienie
Osobom fizycznym wytwarzającym energię elektryczną w mikroinstalacjach, którą następnie
odsprzedają właściwemu operatorowi systemu dystrybucyjnemu, przysługuje wynagrodzenie za
dostarczoną energię elektryczną. Na poziomie ustawowym gwarancja odbioru wynika z art. 9a
ust. 6 ustawy Prawo energetyczne. Wskazane wynagrodzenie stanowi prawo majątkowe,
przysługujące tym osobom fizycznym, a przez to podlega konstytucyjnej ochronie własności.
Konstytucja w szczególny sposób chroni własność i inne prawa majątkowe, odnosząc się do tego
w dwóch przepisach – art. 21 oraz art. 64. Ich wzajemne powiązanie nadaje ochronie praw
rzeczowych znaczenie ustrojowe, głównie ze względu na zawartą w art. 64 ust 1 Konstytucji
deklarację, iż własność i inne prawa majątkowe podlegają równej ochronie prawnej (por. wyrok
Trybunału Konstytucyjnego z 25 lutego 1999 r., sygn. K 23/98, publ. OTK ZU nr 2/1999, poz. 2).
Jest ona uzupełniana przez stwierdzenie art. 21 ust. 2 Konstytucji, zgodnie z którym
wywłaszczenie jest dopuszczalne jedynie na cele publiczne i za słusznym odszkodowaniem.
Ponadto, zgodnie z art. 20 Konstytucji, własność prywatna została uznana za jeden z
fundamentów ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej, co stanowi podkreślenie przez
ustrojodawcę wyjątkowego i szczególnego charakteru tej istytucji (por. wyrok Trybunału
Konstytucyjnego z 20 marca 2000 r., sygn. P 5/99, publ. OTK 2000, nr 2, poz. 60).
Ingerencja ustawowa w prawo majątkowe wynagrodzenia za dostarczoną energię elektryczną –
ze względu na wyrażanie ceny w jednostkach pieniężnych – stanowi bardzo wyraźnę i daleko
idącą ingerencję w treść chronionego prawa majątkowego. Nie sposób nie przyjąć by w sytuacji,
w której dostarczana fizyczna ilość energii elektrycznej posiadała określoną wartość, określaną i
bardzo wyraźnie widoczną poprzez cenę energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym, żeby w
zakresie w którym za tę wartość przysługiwało jedynie 80% wynagrodzenia, nie stanowiło
naruszenia istoty prawa własności. W niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z ograniczeniem
ustawowym wpływającym na treść i zakres danego prawa majątkowego, a przez to mogącym
wpływać i na wartość danego prawa majątkowego, lecz z bardzo wyraźnym obligatoryjnym i
automatycznym pozbawieniem 20% wartości pieniężnej. Tym samym regulacja 80% stanowi
naruszenie art. 64 ust. 1 w zw. z art. 64 ust. 3
ZARZUT UKRYTEGO WYWŁASZCZENIA
„80% stanowi również formę wywłaszczenia dokonywanego za pomocą regulacji
ustawowej, nie na rzecz podmiotu publicznego, lecz na rzecz innego podmiotu
prywatnego, a do tego bez ważnego interesu publicznego. Dla przykładu prosumentowi,
7
który wytwarza 100 kWh, własność przysługuje do 100 kWh, lecz otrzymuje zapłatę
wyłącznie za 80kWh - z pozostałych 20kWh jest on wywłaszczany, gdyż musi je oddać na
rzecz właściwego operatora systemu dystrybucyjnego bez żadnego wynagrodzenia,
tudzież odszkodowania. Tym samym regulacja ta jest niezgodna z art. 64 w zw. z art. 21
ust. 2 Konstytucji.”.
Uzasadnienie
Regulację 80% należy również rozpatrzeć z perspektywy konstytucyjnego standardu
dotyczącego wywłaszczeń. Mianowicie, oceniając regulację 80% przez pryzmat własności
wynikającej z wytworzonej energii elektrycznej zmienia to kwalifikację prawną, natomiast
wnioski co do niedopuszczalności takiego rozwiązania pozostają tożsame.
Prosument wytwarzając energię elektryczną nabywa prawo własności do wszystkich stu
jednostek energii ze stu wytworzonych. Decydując się na jej odsprzedanie właściwemu
operatorowi z każdych przekazywanych stu jednostek energii jedynie 80 z nich podlega zapłacie
ustawowego wynagrodzenia na zasadach jak wszyscy inni wytwórcy energii z odnawialnych
źródeł. Za pozostałe 20 jednostek prosument nie otrzymuje wynagrodzenia - ustawowa
regulacja 80% nakłada obowiązek przekazania ich bez żadnego wynagrodzenia (czy też
odszkodowania). Przymus oddania 20 jednostek bez wynagrodzenia pojawia się dopiero po tym
gdy prosument zdecyduje się na odsprzedanie energii, to ma on charakter faktyczny, gdyż
zakładanie pełnego zużywania wytworzonej energii na własne potrzeby jest nierealne, więc przy
alternatywie marnowania wytworzonej energii, a dostarczania jej do sieci, przymus faktycznie
występuje. Taki kształt ustawowej regulacji stanowi formę wywłaszczenia i należy ustalić czy
podlega pod konstytucyjny reżim dotyczący wywłaszczeń.
Pierwszy element stanowi ustalenie czy wytwarzana energia elektryczna stanowi właśność
podlegającą konstytucyjnej ochronie – w przeciwnym wypadku brak jest możliwości oceny, iż
doszło do wywłaszczenia. Należy zwrócić uwagę, że przepis art. 64 rozróżnia między prawem do
własności i do innych praw majątkowych, gwarantując im równą ochronę prawną. W literaturze
prawa konstytucyjnego podkreśla się, że własność ta jest szersza od własności w rozumieniu
przepisów kodeksu cywilnego, której podlegają tylko dobra majątkowe. Konstytucyjne pojęcie
własności obejmuje wszelkie prawa o znaczeniu majątkowym, w tym również prawa
przysługujące na dobrach niematerialnych (por. L. Garlicki, Rozdział I „Rzeczpospolita”, art. 21,
[w:] L. Garlicki, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz. Tom III, Warszawa 2003, s.
21). Należy do niej zaliczyć energię, która, choć nie jest uchwytna w formie materialnej, posiada
określoną wartość ekonomiczną, a do jej sprzedaży stosowane są zgodnie z art. 555 KC przepisy
o sprzedaży rzeczy.
W dalszej kolejności należy przytoczyć konstytucyjny standard wywłaszczeń. Trybunał
Konstytucyjny zwracał już uwagę w wyroku z 12 kwietnia 2000 r. (sygn. K 8/98, OTK ZU nr
3/2000, poz. 87), że art. 21 ust. 2 Konstytucji nie zawiera definicji legalnej wywłaszczenia.
Wykładnia językowa przepisu wskazuje wyraźnie, że cel publiczny jest warunkiem
dopuszczalności wywłaszczenia, nie zaś – jego cechą konstytutywną. Zgodnie z art. 21 ust. 2
8
Konstytucji instytucja wywłaszczenia należy do sfery prawa publicznego i obejmuje przede
wszystkim przymusowe wyzucie z własności na rzecz Skarbu Państwa lub innego podmiotu
prawa publicznego. Jak stwierdził Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 29 maja 2001 r.,
„Różnego rodzaju unormowania z dziedziny prawa prywatnego, przewidujące przejście prawa
własności wbrew woli uprawnionego na inną osobę lub osoby, nie powinny być oceniane w
świetle konstytucyjnej regulacji dotyczącej instytucji wywłaszczenia”. Zarazem z dalszego
wywodu Trybunału nie musi wynikać, że unormowanie przewidziane w tym przepisie jest dla
niniejszej sprawy całkowicie obojętne. Treść tego przepisu ustawy zasadniczej może mieć
bowiem znaczenie dla interpretacji art. 64 Konstytucji, a przede wszystkim określenia warunków
dopuszczalności pozbawienia własności na rzecz podmiotu prawa prywatnego (sygn. K 5/01,
OTK ZU nr 4/2001, poz. 87, s. 541). Trybunał Konstytucyjny – m.in. w wyroku z 25 lutego 1999
r. (sygn. K 23/98, OTK ZU nr 2/1999, poz. 25) – zwracał uwagę na to, że: „Powiązanie art. 64
ust. 1 i 2 z art. 21 Konstytucji pozwala – ponad wszelką wątpliwość – nadać ochronie praw
rzeczowych znaczenie ustrojowe, głównie ze względu na konstytucyjną deklarację, iż własność i
inne prawa majątkowe podlegają równej – w sensie podmiotowym – ochronie prawnej”. W
związku z tym zasada równej dla wszystkich ochrony własności (art. 64 ust. 2 Konstytucji) i
zakaz naruszania istoty prawa własności (art. 64 ust. 3 i art. 31 ust. 3 zdanie 2 Konstytucji),
interpretowane z uwzględnieniem zasady słusznego odszkodowania obowiązującej w przypadku
wywłaszczenia na cele publiczne (art. 21 ust. 2 Konstytucji), nakazują przyjęcie, że również w
przypadku rozstrzygnięć ustawodawczych, przewidujących przejście własności między
podmiotami prywatnoprawnymi wbrew woli właściciela, obowiązywać powinno założenie
spełnienia świadczenia wzajemnego ze strony osoby uzyskującej własność. Należy bowiem
założyć, że ustawowa ingerencja w prawo własności, niezależnie od tego, czy dokonywana jest
w związku z koniecznością realizacji celów publicznych, czy też w interesie indywidualnym,
podlegać powinna do pewnego stopnia takim samym założeniom. Z punktu widzenia właściciela
i ochrony jego praw kwestią zasadniczą jest sankcjonowana przez państwo ingerencja w jego
prawa majątkowe, natomiast sprawą dalszą (choć oczywiście również nie bez znaczenia) jest to,
w czyim interesie leży ta ingerencja. Stąd też nie można generalnie zakładać, że ingerencja
ustawodawcy w prawo własności dokonana na rzecz osób prywatnych podlega mniejszym czy
też „łagodniejszym” rygorom konstytucyjnym niż ingerencja dokonana na rzecz państwa i w
interesie publicznym.
W stabilnym orzecznictwie TK odnoszącym się do pojęcia „wywłaszczenie”, rozumianego szerzej
niż wynikałoby to z ustawowych definicji wywłaszczenia na gruncie ustawy o gospodarce
nieruchomościami. Konstytucyjne pojęcie wywłaszczenia jest z natury szersze w tym znaczeniu,
że obejmuje różne formy pozbawienia własności bez należytej rekompensaty, co łączy się z
orzecznictwem strasburskim akcentującym, że wywłaszczenie obejmuje wszelkie postaci
własności, bez względu na formę. W tak rozumianym szerokim definiowaniu instytucji
wywłaszczenia chodzi o stworzenie pewnej opozycji pomiędzy szeroką definicją konstytucyjną a
– przykładowo – definicją ustawową w ustawie o gospodarce gruntami.
Cel publiczny jest warunkiem dopuszczalności wywłaszczenia, nie zaś jego cechą konstytutywną.
Wywłaszczenie w znaczeniu konstytucyjnym powinno być ujmowane szeroko, przynajmniej jako
„wszelkie pozbawienie własności (…) bez względu na formę” czy też jako „wszelkie ograniczenie
bądź pozbawienie przysługującego podmiotowi prawa przez władzę publiczną”.
9
Trybunał za niedopuszczalne uznaje stwierdzenie, że ingerencja w prawo własności dokonywana
na rzecz osób prywatnych podlega mniejszym czy też „łagodniejszym” rygorom konstytucyjnym
niż ingerencja dokonana na rzecz państwa i w interesie publicznym. Wymaga to uwzględnienia
w przypadku wywłaszczenia na jakiekolwiek cele zasady słusznego odszkodowania. W
przypadku przejścia własności między podmiotami prawa prywatnego wbrew woli właściciela
powinno to wiązać się ze zobowiązaniem osoby uzyskującej własność do spełnienia świadczenia
wzajemnego (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 20 marca 2000 r., sygn. P 5/99, publ.
OTK 2000, nr 2, poz. 60).
Konkludując należy wskazać, że regulacja 80% stanowi formę ustawowego wywłaszczenia
dokonywanego na rzecz innego prywatnego podmiotu. Jednocześnie brak jest właściwego celu
publicznego, który uzasadniałby taką regulację ustawową.
ZARZUT NARUSZENIA ZASADY WOLNOŚCI DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ
„Z punktu widzenia konstytucyjnej zasady wolności działalności gospodarczej – prosument
wytwarzając energię elektryczną w mikroinstalacji prowadzi działalność o zarobkowym
charakterze. Z tego względu ograniczenia w prowadzonej działalności mogą być
dokonywane wyłącznie w drodze ustawy oraz ze względu na ważny interes publiczny,
którego w tym przypadku brak - tym samym regulacja 80% charakteryzuje również
niezgodność z art. 22 Konstytucji.”
Uzasadnienie
Kolejną perspektywę podlegającą konstytucyjnej weryfikacji stanowi ocena rozwiązań 80% pod
kątem konstytucyjnej wolności działalności gospodarczej. Zwolnienie prosumentów z obowiązku
prowadzenia działalności gospodarczej nie oznacza, iż nie wyłącza to korzystania naruszenia
zasady wolności działalności gospodarczej – w przeciwnym wypadku oznaczałoby to wykładanie
konstytucyjnych instytucji poprzez ustawy, co wyłączałoby kontrolę ich konstytucyjności. Z tego
względu konieczne jest ustalenie standardu konstytucyjnego dotyczącego zasady wolności
działalności gospodarczej.
Konstytucja RP odwołuje się do pojęcia wolności działalności gospodarczej bezpośrednio w art.
20 i 22 (w zw. z art. 31 ust. 3). Umiejscowienie wskazanych przepisów w systematyce ustawy
zasadniczej (rozdział I) świadczy o tym, że wolność działalności gospodarczej jest przede
wszystkim zasadą ustrojową. W tym sensie stanowi ona gwarancję swobody podejmowania oraz
wykonywania przez obywateli działalności gospodarczej. Wolność działalności gospodarczej
została zagwarantowana w art. 20 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, zgodnie z którym
stanowi ona jedną z podstaw społecznej gospodarki rynkowej będącej formą ustroju
gospodarczego naszego państwa. Warunki jej ograniczenia wskazano w art. 22 Konstytucji,
zgodnie z którym jest ono dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny
interes publiczny.
10
O objęciu danej formy aktywności zakresem wolności gospodarowania nie przesądza sam fakt,
że jest lub też nie jest ona uznawana za prowadzenie działalności gospodarczej w rozumieniu
ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie wykonywania działalności gospodarczej (Dz.U. 2004
nr 173 poz. 1807). Zgodnie ze stanowiskiem Trybunału Konstytucyjnego, konstytucyjną
wolnością działalności gospodarczej (wolnością gospodarowania) objęte są wszystkie formy
działalności, których zasadniczym celem jest osiągnięcie zysku, a więc mające zarobkowy
charakter. Dodatkowym elementem jest pewna ciągłość podejmowanych czynności, które nie
polegają tylko na jednorazowej działalności, ściśle określonej w czasie). Jak wskazuje Trybunał,
„wolność działalności gospodarczej polega na możliwości samodzielnego podejmowania decyzji
gospodarczych, w tym przede wszystkim wyboru rodzaju (przedmiotu) działalności, i wyboru
prawnych form ich realizacji” (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 29 kwietnia 2003 r.,
sygn. SK 24/02, publ. OTK - A 2003, z. 4, poz. 33).
Z art. 22 Konstytucji wynika uprawnienie jednostki do nieograniczania przysługującej jej
wolności gospodarowania w spoób, który byłby sprzeczny ze wskazanymi w przepisie
warunkami. Do ograniczenia może dojść tylko w formie ustawy, gdy służy to ochronie ważnego
interesu publicznego oraz jest proporcjonalne. „Ustawodawca musi (…) każdorazowo wykazać, iż
ograniczenie wolności działalności gospodarczej służy ochronie szczególnie istotnego interesu
publicznego. Konieczność ograniczenia tej wolności jest uzasadniona, o ile ustanawiane
ograniczenia są zgodne z zasadą proporcjonalności, a więc: zastosowane środki prowadzą do
zamierzonych celów, są niezbędne dla ochrony interesu, z którym są powiązane, skutki
ograniczeń są proporcjonalne do ciężarów nakładanych na obywatela.” (por. wyrok Trybunału
Konstytucyjnego z 8 licpa 2008 r., sygn. K 46/07, publ. OTK ZU 2009, nr 9A, poz. 132).
Ustawodawca musi każdorazowo wykazać, iż ograniczenie wolności działalności gospodarczej
służy ochronie szczególnie istotnego interesu publicznego. Konieczność ograniczenia tej wolności
jest uzasadniona, o ile ustanawiane ograniczenia są zgodne z zasadą proporcjonalności, a więc:
zastosowane środki prowadzą do zamierzonych celów, są niezbędne dla ochrony interesu, z
którym są powiązane, skutki ograniczeń są proporcjonalne do ciężarów nakładanych na
obywatela. Z zasady proporcjonalności wynika wymóg doboru takiego środka ograniczenia
wolności lub praw, który służyłby osiągnięciu zamierzonego celu, z uwzględnieniem postulatu
adekwatności. W pojęciu «ograniczenia koniecznego» zawiera się nie tylko materialnoprawne
określenie treści ograniczenia, ale też dopuszczalność stosowania środków niezbędnych dla
zapewnienia respektowania owego ograniczenia przez adresatów normy ograniczającej. Każdy
wypadek konieczności ochrony dóbr wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji mieści się w
klauzuli ważnego interesu publicznego w rozumieniu art. 22 Konstytucji, jed¬nak w zakresie
owego ważnego interesu publicznego mieszczą się ponadto wartości niewymienione w art. 31
ust. 3 Konstytucji. W konsekwencji zakres dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności
gospodarczej jest przynajmniej z punktu widzenia materialnoprawnych przesłanek ograniczeń –
szerszy od zakresu ograniczeń tych wolności i praw, do których odnosi się art. 31 ust. 3
Konstytucji.
W niej zarówno wolność wyboru działalności gospodarczej, jak i wolność jej wykonywania.
Obejmuje ona prawo jednostek gospodarczych do samodzielnego decydowania o udziale w życiu
gospodarczym, zakresie i formach tego udziału, w tym możliwie swobodnego podejmowania
11
różnych działań faktycznych i prawnych, mieszczących się w ramach prowadzenia działalności
gospodarczej. Teza ta jest powtarzana i rozwijana w uzasadnieniach wielu innych wyroków
Trybunału.
Powszechnie przyjmuje się, że – najogólniej rzecz ujmując – wolność działalności gospodarczej
(wolność gospodarcza) obejmuje możliwość podejmowania i prowadzenia działalności, której
zasadniczym celem jest osiągnięcie zysku. Chodzi tu więc o działalność, która ma z założenia
zarobkowy charakter. Dodatkowym elementem jest pewna ciągłość czynności, działalność
gospodarcza nie polega tylko na jednorazowej, ściśle ograniczonej w czasie aktywności. Wolność
działalności gospodarczej polega na możliwości samodzielnego podejmowania decyzji
gospodarczych, w tym przede wszystkim wyboru rodzaju (przedmiotu) działalności, i wyboru
prawnych form ich realizacji. Patrząc z praktycznego punktu widzenia, w ramach rozpoczynania i
prowadzenia działalności gospodarczej mieści się przede wszystkim podejmowanie różnego
rodzaju działań faktycznych (prowadzenie produkcji, handlu, usług itp.), ale są także i sytuacje,
w których działalność gospodarcza polega przede wszystkim na dokonywaniu w sposób
„zawodowy” określonych czynności prawnych (np. prowadzenie przedsiębiorstwa zajmującego
się sprzedażą komisową lub działalnością agencyjną).
Uwzględniając wskazany standard konstytucyjny nalezy wskazać, iż działalność wykonywana
przez prosumenta bez wątpienia stanowi działalność podejmowaną w celu osiągnięcia zysku.
Najlepiej świadczy o tym to, że przychód podlega podatkowi dochodowemu od osób fizycznych.
Jest ona również podejmowana w ciągły sposób i polega na wytwarzaniu energii elektrycznej.
Bez wątpienia, prosument podlega zatem ochronie wynikającej z konstytucyjnej wolności
działalności gospodarczej. Dokonana ingerencja następuje w formie ustawowej, lecz brakuje w
tym zakresie odpowiedniego celu publicznego uzasadniającego to naruszenie. Z tej perspektywy
stanowi ona naruszenie art. 22 Konstytucji RP.
12