Stanowisko SBDiM

L. Dz. 102/2013
Kraków, 19 grudnia 2013
Szanowna Pani
Małgorzata Krasnodębska-Tomkiel
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
Pl. Powstańców Warszawy 1
00-950 Warszawa
Szanowna Pani,
nawiązując do obowiązku dokonania przeglądu funkcjonowania ustawy z dnia 16 września
2011 r. o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego (Dz.U.
nr 232, poz.1377), wskazanego w art. 40 ustawy, pozwalam sobie przedstawić stanowisko
Stowarzyszenia Budowniczych Domów i Mieszkań wskazujące na istotne zagadnienia
związane ze stosowaniem tej ustawy w okresie ostatnich 2 lat jej funkcjonowania.
1. W prospekcie informacyjnym, w części III pn. „Informacje dotyczące nieruchomości
i przedsięwzięcia deweloperskiego”, nałożono na dewelopera obowiązek
przedstawienia informacji o „przewidzianych inwestycjach w promieniu 1 km od
przedmiotowej nieruchomości, w szczególności o budowie lub rozbudowie dróg,
budowie linii szynowych oraz przewidzianych w korytarzach powietrznych, a także
znanych innych inwestycjach komunalnych, w szczególności ścieków, spalarniach
śmieci, wysypiskach, cmentarzach.”
Powyższy obowiązek jest bardzo szeroki i nieprecyzyjny, oraz de facto w wielu
przypadkach niewykonalny, a który rodzi dla dewelopera bardzo istotne
konsekwencje, bowiem na podstawie art. 29 ust. 1 pkt 4 ustawy, nabywca ma prawo
odstąpić od umowy deweloperskiej, jeżeli informacje zawarte w prospekcie
informacyjnym lub załącznikach na podstawie których zawarto umowę deweloperską,
są niezgodne ze stanem faktycznym i prawnym w dniu podpisania umowy.
W ocenie deweloperów, jest to obowiązek, który zgodnie z zakresem kompetencji
realizowany winien być przez gminę (lub inne jednostki samorządu, czy organy
administracji), a nie dewelopera. Przede wszystkim to administracja publiczna jest
dysponentem powyższych informacji, deweloper zaś zwracając się z wnioskami
o przedstawienie powyższych informacji spotyka się częstokroć – wobec braku
stosownych procedur – z niemożnością ich uzyskania. Ponadto, wykonanie tego
obowiązku powoduje konieczność nawet codziennego kontaktowania się z urzędami
i organami administracji, aby wychwycić moment, w którym zapadnie decyzja
o przeznaczeniu terenów położonych w promieniu 1 km od inwestycji, bowiem
prospekt informacyjny w momencie przeglądania przez klienta musi być aktualny (i to
pod groźbą odpowiedzialności karnej nawet do 2 lat pozbawienia wolności).
Wymuszenie takich działań na deweloperach jest nieracjonalne i nieuzasadnione.
Nawet procedura uzyskiwania informacji w drodze ustawy o dostępie do informacji
publicznej daje podmiotom administracji publicznej 14 dni na udzielenie odpowiedzi,
niezależnie od przypadków wystąpienia na drogę sądową w sytuacji odmowy
udostępnienia informacji. Deweloper nawet przy dochowaniu należytej staranności,
nie zawsze może uzyskać wymagane w prospekcie informacje oraz zagwarantować
ich aktualność. Co więcej, sankcja z art. 29 ust. 1 pkt 4 ustawy powoduje, iż
deweloper de facto ponosi odpowiedzialność za chaos informacyjny oraz planistyczny
w gminach (dotyczy to w szczególności gmin nie posiadających miejscowych planów
zagospodarowania przestrzennego).
Innym aspektem tego zagadnienia jest zbyt duży obszar (promień 1 km) dla
którego informacje te mają być przedstawiane. W dużych miastach na takim obszarze
znajdują się nierzadko dziesiątki, a nawet setki inwestycji, które muszą zostać
omówione.
Kolejnym aspektem jest nieprecyzyjny zakres przedmiotowy tego obowiązku
– nie wiadomo bowiem czy obowiązkiem tym objęte są wszystkie inwestycje, czy
tylko najistotniejsze (redakcja zapisu sugeruje ten pierwszy zakres). Powyższe ma
bezpośrednie przełożenie na możliwość (brak możliwości) wywiązania się
z nałożonego obowiązku.
Niezależnie od powyższego, wskazać należy, iż w przypadku gmin
posiadających plany zagospodarowania przestrzennego lub studia uwarunkowań
i kierunków zagospodarowania przestrzennego, obowiązek powielania zapisów tam
ujętych w prospektach informacyjnych jest nieuzasadniony. Plany miejscowe są
aktami prawa miejscowego, objętego podobnie jak pozostałe akty prawne
obowiązkiem publikacji w jednym z oficjalnych publikatorów aktów prawnych. Studia
uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego udostępniane są co
najmniej w Biuletynach Informacji Publicznej, jak również, podobnie jak plany
miejscowe, uchwalane w procedurze z udziałem opinii publicznej. Obowiązek
publikacji aktów prawnych służy możliwości zapoznania się z ich postanowieniami
przez wszystkich obywateli, a także wprowadza pewność obrotu prawnego poprzez
pozbawienie uczestników obrotu prawnego możliwości zasłonienia się
nieznajomością prawa (ignorantia iuris nocet). Powstaje zatem uzasadniona
wątpliwość co do celowości powielania zapisów powszechnie dostępnych aktów
prawnych.
W związku z powyższym należy uznać, iż brak jakiegokolwiek uzasadnienia dla
nałożenia omawianego obowiązku na dewelopera.
2. W prospekcie informacyjnym, w części III pn. „Informacje dotyczące nieruchomości
i przedsięwzięcia deweloperskiego”, nałożono na dewelopera obowiązek wskazania
sposobu zagospodarowania „sąsiadujących działek.” Niedookreślono jednakże
pojęcie „sąsiadujących działek.” Przedmiotowy obowiązek ograniczony powinien być ze względu na szeroką interpretację w orzecznictwie sądów administracyjnych
pojęcia „sąsiadujących działek” - jedynie do działek „bezpośrednio sąsiadujących”.
3. Ustawa nie wskazuje terminu ustania obowiązku zawierania z nabywcami umów
deweloperskich (dotyczy sytuacji po zakończeniu przedsięwzięcia deweloperskiego).
Ustawa powinna jednoznacznie określać ramy czasowe obowiązku zawierania tych
umów. Znane są już dwa orzeczenia sądów powszechnych, w których sąd przyznał, iż
ustawa o ochronie praw nabywcy (…) nie wskazuje wyraźnie w którym momencie
przepisy tej ustawy przestają dewelopera obowiązywać. Powyższa okoliczność jest
kształtowana przez praktykę w oparciu o liczne analizy oraz interpretacje, jednakże
dla pewności obrotu prawnego stosowne zapisy winny znaleźć się w ustawie.
W ocenie deweloperów, po zakończeniu przedsięwzięcia deweloperskiego (tj.
po wykonaniu czynności faktycznych i prawnych niezbędnych do oddania obiektu
budowlanego do użytkowania i potwierdzenia tego faktu prawomocną decyzją
państwowej inspekcji nadzoru budowlanego) postanowienia ustawy o ochronie praw
nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego nie powinny znaleźć
zastosowania, są bowiem zbędne. Celem wprowadzenia ochrony nabywcy było
zapewnienie, by środki pieniężne, które nabywca zobowiązany jest,
w wykonaniu umowy deweloperskiej zapłacić na poczet ceny nabycia prawa odrębnej
własności lokalu mieszkalnego (lub odpowiednio nieruchomości zabudowanej
domem jednorodzinnym) na rzecz dewelopera, zostały wydatkowane przez
dewelopera z przeznaczeniem na wybudowanie budynku mieszkalnego, z którego
dany lokal mieszkalny zostanie wyodrębniony (lub odpowiednio na budowę domu
jednorodzinnego). Podkreślono to również w uzasadnieniu do projektu ustawy (druk
sejmowy nr 4349) stanowiąc, iż projekt ustawy określa środki ochrony nabywców
lokalu w danym przedsięwzięciu deweloperskim. Utworzenie rachunków
powierniczych (otwartego oraz zamkniętego) służyć ma gromadzeniu środków na
budowę lokalu.
Ponadto, zgodnie z „Rekomendacją w sprawie wybranych problemów
interpretacyjnych w ustawie o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu
jednorodzinnego” (cz. 2) wypracowanej przez Komitet ds. Finansowania
Nieruchomości i Radę Prawa Bankowego, zatwierdzoną przez Zarząd Banków Polskich
w dniu 14.02.2012 r. (rekomendacja nr 15): „Ustawa nie stanowi wprost, jak długo
powinien być prowadzony mieszkaniowy rachunek powierniczy. Zgodnie z art. 5
ustawy, deweloper zawiera umowę o prowadzenie otwartego lub zamkniętego
mieszkaniowego rachunku powierniczego dla przedsięwzięcia deweloperskiego.
Należy więc uznać, iż umowa powinna wiązać dewelopera z bankiem prowadzącym
mieszkaniowy rachunek powierniczy co najmniej tak długo, jak długo trwa
przedsięwzięcie deweloperskie. (…) Definicja umowy deweloperskiej wskazuje, że
przeniesienie i ustanowienie prawa, o którym mowa w art. 1 ustawy, następuje po
zakończeniu przedsięwzięcia deweloperskiego, co pozwala przyjąć, że przeniesienie
lub ustanowienie prawa nie jest częścią przedsięwzięcia deweloperskiego. (…)
Zakładając, że przedsięwzięcie deweloperskie kończy się z chwilą oddania obiektu
budowlanego do użytkowania, należy konsekwentnie dopuścić dokonanie ostatniej
wypłaty z otwartego mieszkaniowego rachunku powierniczego i zamknięcie tego
rachunku przed ustanowieniem lub przeniesieniem prawa, o którym mowa w art. 1
ustawy, a po spełnieniu warunków wynikających z umowy otwartego
mieszkaniowego rachunku powierniczego.”
„W przypadku zamkniętego mieszkaniowego rachunku powierniczego każda wypłata
środków pieniężnych deweloperowi następuje z sub-rachunku, po otrzymaniu odpisu
aktu notarialnego przenoszącego prawo, o którym mowa w art. 1 ustawy, na
warunkach określonych w art. 10 ustawy. Tym samym, zamknięcie mieszkaniowego
rachunku powierniczego zamkniętego powinno nastąpić po otrzymaniu ostatniego
odpisu aktu notarialnego przenoszącego prawo, o którym mowa w art. 1 ustawy.”
Powyższa rekomendacja również podkreśla istotę istnienia zabezpieczenia w postaci
środków ochrony wpłat na etapie realizacji procesu budowy. Wobec powyższego, po
zakończeniu procesu budowlanego, tj. w sytuacji istnienia lokalu gotowego do zbycia
i ustanowienia odrębnej własności bezpodstawne wydają się „środki ochrony wpłat”,
gdyż nabywca nabywa to, co ma potwierdzenie w stanie rzeczywistym. Nabywca nie
ponosi ryzyka związanego z realizacją przedsięwzięcia deweloperskiego, a właśnie
zabezpieczenie przed takim ryzykiem było celem umowy deweloperskiej.
Reasumując, istota i cel umowy deweloperskiej (ujętej w ustawie o ochronie
praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego), przemawia za
istnieniem obowiązku zawierania umów deweloperskich tylko do czasu zakończenia
przedsięwzięcia deweloperskiego.
4. Niejasny podmiotowo zakres obowiązku doręczania informacji o wprowadzonych
zmianach w prospekcie informacyjnym (art. 19 ust. 1 ustawy). Ustawa powinna
jednoznacznie stwierdzać, iż o zmianach w prospekcie informacyjnym powinny być
informowane jedynie osoby zainteresowane nabyciem w okresie, w którym zmiany są
wprowadzane, nie zaś wszyscy ci, którym prospekt został uprzednio doręczony.
5. „Zapętlony” obowiązek czynienia z prospektu informacyjnego (i z jego załączników –
w tym wzoru umowy deweloperskiej) załącznika do umowy deweloperskiej – co rodzi
sytuację, w której (zgodnie z art. 20 ust. 2 ustawy) wzór umowy deweloperskiej jest
załącznikiem do umowy deweloperskiej. Brak uzasadnienia dla takich wymogów,
ponadto zapoznanie się z treścią tak rozbudowanej dokumentacji może stanowić dla
nabywcy utrudnienie. Ma to znaczenie zwłaszcza w kontekście faktu, iż umowa
deweloperska (a więc również jej wzór) jest dokumentem raczej rozbudowanym
(nierzadko około 15-20 stron). Ponadto, powyższe przekłada się również na koszty
taksy notarialnej.
6. Zbyt daleko idące uprawnienie dla nabywcy do odstąpienia od umowy
deweloperskiej:
a) w razie niezgodności pomiędzy informacjami zawartymi w umowie
deweloperskiej i w prospekcie informacyjnym lub w załącznikach (art.
29 ust. 1 pkt 2 ustawy). Przedmiotowe uprawnienie powinno być
ograniczone jedynie do niezgodności istotnych w swej treści;
b) jeżeli informacje zawarte w prospekcie informacyjnym lub w
załącznikach, na podstawie których zawarto umowę deweloperską, są
niezgodnie ze stanem faktycznym i prawnym w dniu podpisania
umowy deweloperskiej (art. 29 ust. 1 pkt 4 ustawy). W sytuacji
niejednokrotnie występującej niemożności uzyskania informacji o
„przewidzianych inwestycjach w promieniu 1 km” od nieruchomości
potencjalna niezgodność między danymi zawartymi w prospekcie a
stanem faktycznym nie powinna obciążać dewelopera.
7. Zbyt długi (bo aż 30-dniowy) termin – liczony od dnia doręczenia wezwania nabywcy
– do odstąpienia przez dewelopera od umowy deweloperskiej w przypadku
niespełnienia przez nabywcę świadczenia pieniężnego (art. 29 ust. 4 ustawy).
Zabezpieczenie praw nabywcy wydaje się w tym przypadku nadmierne, blokuje
możliwość działania dewelopera i uniemożliwia mu dalsze oferowanie danego lokalu
do sprzedaży.
8. Brak jakiejkolwiek bezpośredniej sankcji dla nabywcy za zaniechanie wyrażenia zgody
na wykreślenie roszczenia o przeniesienie własności nieruchomości w sytuacji,
w której oświadczenie o odstąpieniu od umowy składa deweloper (art. 31. ust. 2
ustawy). Należy przewidzieć procedurę uzyskania szybkiego wykreślenia w takim
wypadku powyższego roszczenia, w celu umożliwienia deweloperowi dalszego
oferowania danego lokalu do sprzedaży.
9. Zbędna penalizacja niewłaściwie wykonanych przez dewelopera obowiązków
wynikających z ustawy, zwłaszcza w kontekście „podania nieprawdziwych informacji”,
co częstokroć – co wykazane zostało powyżej – może mieć miejsce z przyczyn
niezależnych od dewelopera. Wprowadzenie kar wolnościowych jest nadmierną
sankcją. Istniejące w systemie prawa sankcje dla przedsiębiorców, należy uznać za
wystarczające również w tym obszarze. Ponadto, przewidziana w art. 34 ustawy
sankcja w postaci kary ograniczenia wolności lub pozbawienia wolności do lat 2 w
odniesieniu do instytucji finansujących, zniechęca banki do prowadzenia rachunków
powierniczych, co bezpośrednio przekłada się na ograniczenie możliwości działania
przez deweloperów.
10. Konieczność wprowadzenia zapisów określających granicę uprawnienia do
odstąpienia przez nabywcę od umowy deweloperskiej w razie zaistnienia różnicy
pomiędzy wielkością powierzchni użytkowej lokalu wskazaną w prospekcie
informacyjnym (i umowie deweloperskiej), a faktyczną wielkością tej powierzchni
stwierdzoną na podstawie obmiaru inwentaryzacji powykonawczej.
Ustawodawca przyznał, iż przypadki występowania różnic pomiędzy powierzchnią
projektowaną lokalu mieszkalnego/domu jednorodzinnego, a powierzchnią
powykonawczą występują i mogą wynikać z samej istoty procesu budowlanego,
stosowanych norm, materiałów, technologii. Dlatego przewidziano konieczność
wydania stosownego aktu wykonawczego – art. 35 ustawy. Jak podkreślił Wiceprezes
UOKIK, Pan Jarosław Król, w piśmie z dnia 31.07.2012 r. (znak: DDK 073-44/12/JTB)
wydanie takiego aktu wykonawczego przez ministra właściwego ds. budownictwa
zminimalizuje występowanie różnic pomiędzy powierzchnią planowaną
a powykonawczą (a więc nie wykluczy istnienia takich różnic, bowiem jest to
obiektywnie niemożliwe).
Argumenty przedstawione w ww. piśmie przemawiające za niewprowadzaniem
poziomu dopuszczalnych różnych w powierzchni jako elementu przedmiotowo
istotnego umowy deweloperskiej (essentialia negoti) należy uznać za właściwe.
Jednakże nie właściwym wydaje się całkowite zignorowanie tego zjawiska przez
ustawodawcę na gruncie ustawy o ochronie praw nabywcy (…) i pozostawienie
swobody kształtowania tego zagadnienia przez uczestników obrotu prawnego, w tym
orzecznictwa. Z orzecznictwa sądowego opartego na istniejących rozwiązaniach
wynika, iż nabywcy w przypadku wzrostu ceny w efekcie zwiększenia powierzchni
lokalu przysługuje prawo odstąpienia od umowy w każdym przypadku. Taki stan
rzeczy prowadzić może nie do ochrony konsumentów, ale do nadużywania pozycji
konsumenta, w sytuacjach nieuzasadnionych, wynikających z prawidłowego
przebiegu procesu budowlanego. Dlatego też, proponuje się wprowadzenie do
ustawy zapisów umożliwiających odstąpienie od umowy deweloperskiej przez
nabywcę, dopiero wówczas, gdy różnica w powierzchni projektowej
a powykonawczej przekracza 2%. Powyższy próg tolerancji jest zwyczajowo
stosowany w budownictwie ze względu na dopuszczone przepisami tolerancje
wykonania oraz obowiązujące przy inwentaryzacji zasady obmiaru powierzchni,
a powstałe na tej podstawie różnice w wielkości powierzchni lokalu nie mogą być
traktowane jako skutek nienależytego wykonania. Różnice poniżej tej wielkości
powinny być rozliczane między stronami na podstawie wskazanej w prospekcie
informacyjnym ceny metra kwadratowego lokalu.
11. Część indywidualna prospektu informacyjnego jest zbędna. Wszelkie ujęte tam
informacje znajdują się we wzorze umowy deweloperskiej, będącej załącznikiem do
prospektu informacyjnego, a w przypadku dojścia transakcji do skutku – w umowie
deweloperskiej.
12. Doprecyzowania wymagają zapisy art. 5 ust. 3 ustawy, poprzez wskazanie, iż bank
prowadzący rachunek powierniczy informuje nabywcę o dokonywanych przez niego
wpłatach i wypłatach. Taki zakres obowiązku informacyjnego w praktyce przyjęły
banki, jednakże obowiązkiem ustawodawcy jest doprecyzowanie tego zapisu.
13. Zmiany wymaga treść art. 5 ust. 4 ustawy poprzez wprowadzenie możliwości
wypowiedzenia umowy, z ważnych powodów, przez obydwie strony tej umowy, albo
skreślenia tego przepisu. Postanowienia art. 6 ustawy w sposób wystarczający
zabezpieczają prawa nabywcy, nie paraliżując funkcjonowania dewelopera.
Za Zarząd Główny SBDiM
Prezes
Tytus Misiak