Gazeta Prawna |poniedziałek, 28.01.2011 r.

Gazeta Prawna |poniedziałek, 28.01.2011 r.
Nierzetelni poza przetargami
Autor: Ewa Grączewska-Ivanova
Rozmowa z: Jerzym Pieróg
● PROJEKT Nierzetelny wykonawca zostanie wykluczony przed wyrokiem sądu
● Wyeliminowana firma zakwestionuje taką decyzję przed arbitrem
● Nowe regulacje mogą doprowadzić do samowoli w procesie wykluczania
Już wkrótce łatwiej będzie pozbyć się z przetargu nierzetelnej firmy. Nie będzie potrzebny
do tego prawomocny wyrok sądu. Nie trzeba będzie nawet udowadniać przedsiębiorcy
wyrządzenia szkody przy wykonywaniu wcześniejszego zamówienia. Decyzje w tej sprawie
będzie mógł podjąć sam organizator przetargu. Wystarczy, że już kiedyś rozwiązał
z wykonawcą umowę z powodu okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca,
a wartość niezrealizowanego zamówienia wynosiła co najmniej 5 proc. wartości umowy.
W takim wypadku zamawiający będzie mógł wykluczyć firmę z kolejnego postępowania.
Wykonawca będzie więc u niego spalony. Ale tylko u niego. Zachowa szanse na kontrakty
u innych (do czasu prawomocnego wyroku). Takiej zmiany chcą posłowie, którzy
przedstawili w tej sprawie projekt nowelizacji prawa zamówień publicznych. Odbyło się już
jego pierwsze czytanie w sejmowej komisji gospodarki. Zmianę pochwala rząd.
– Wprowadzenie regulacji w tym zakresie Urząd Zamówień Publicznych ocenia pozytywnie –
informuje Anita Wichniak-Olczak, rzecznik prasowy UZP.
Podkreśla, że nowe rozwiązanie zapewni ochronę zamawiających przed wykonawcami,
którzy w przeszłości nie wykonali lub nieprawidłowo wykonywali zamówienie, a fakt
ten nie został jeszcze potwierdzony prawomocnym orzeczeniem sądu.
– Dzięki temu umowa nie będzie realizowana przez podmiot, w odniesieniu do którego
istnieją poważne i uzasadnione wątpliwości dotyczące jego rzetelności oraz zdolności
do wykonania zamówienia. Oczywiście od decyzji o wykluczeniu wykonawcy będzie
przysługiwało prawo wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej niezależnie
od wartości zamówienia – wyjaśnia Anita Wichniak-Olczak.
Wskazuje, że proponowany przepis jest zgodny z prawem unijnym.
Niezadowolone firmy
Dziś nawet gdy wina wykonawcy jest ewidentna, zamawiający musi czekać
do prawomocnego wyroku. Gdy jednego dnia firma z hukiem zostaje wyrzucona z placu
budowy, nie ma przeszkód, aby następnego dnia ubiegała się u tego samego zamawiającego
o kontrakt. Zgodnie z pomysłem posłów zamawiający będzie mógł w takiej sytuacji
wykluczać firmy przez okres 3 lat, liczony od dnia rozwiązania, wypowiedzenia
albo odstąpienia od umowy.
1|Strona
Gazeta Prawna |poniedziałek, 28.01.2011 r.
Nowe rozwiązanie ostro krytykują przedsiębiorcy.
– Projektowany przepis pozwoli wyeliminować z przetargów wykonawców pod błahym
powodem, tj. w przypadku nieistotnego naruszenia postanowień umowy w trakcie
jej realizacji, o ile tylko zamawiający zastrzegł sobie w umowie prawo odstąpienia od umowy
z takiego błahego powodu – argumentuje Ewa Maciuk, dyrektor Pionu Klientów Kluczowych
Grupy TP.
– Natomiast wykonawca, który zrealizował całą umowę, ale w sposób urągający zasadom
rzetelnego wykonywania kontraktów (np. nie zastosował się do wymagań normy co do składu
nawierzchni bitumicznej, czyli zastosował „za mało asfaltu w asfalcie”), pozostanie
całkowicie bezkarny – dodaje.
Jej zdaniem rozwiązanie jest bardzo niebezpieczne i sprzeczne z prawem europejskim.
Zgodnie z dyrektywą 2004/18/WE z postępowania można wykluczyć wykonawcę, który jest
winien poważnego wykroczenia zawodowego. – Nie chodzi więc tu o jakikolwiek przypadek
niewykonania umowy, ale o przypadek kwalifikowanego niewykonania umowy (poważne
wykroczenie) – uważa Ewa Maciuk.
Argumenty przeciw
Przytacza przykład: strony zawarły umowę, w której przewidziały rozliczenie miesięczne
wedle rzeczywistego nakładu pracy. Wykonawca ma do trzeciego dnia każdego miesiąca
przekazywać zamawiającemu raport z realizacji umowy, który jest podstawą do naliczenia
wynagrodzenia. Zamawiający może zastrzec prawo odstąpienia od umowy, gdy wykonawca
nie przedstawi raportu w terminie. Jeżeli zamawiający skorzysta z prawa do odstąpienia od
umowy, skutkiem może być niewykonanie zamówienia i wykluczenie firmy z rynku na 3 lata.
– Aby uniknąć takich absurdalnych sytuacji, należy zarekomendować dosłowne wdrożenie
dyrektywy – uważa Ewa Maciuk.
Negatywne stanowisko wobec zmian zajęły organizacje przedsiębiorców: Pracodawcy RP
oraz PKPP Lewiatan.
Sceptyczni prezesi
Zmiany nie podobają się także dawnym szefom Urzędu Zamówień Publicznych.
– To jest zły pomysł. Jest jednak reakcją na równie złe prawo. Nikt rozsądny nie uwierzy,
że dziś jest w Polsce tylko 12 wykonawców, którzy nierzetelnie wykonali dotychczasowe
zamówienie, a art. 24 ust 1 pkt 1 pzp, wskazując na konieczność wyroku sądowego, tylko tylu
pozwala wykluczać – uważa Włodzimierz Dzierżanowski, prezes zarządu Grupy Doradczej
Sienna.
Jego zdaniem projekt zmian zmierza jednak do samosądu. Zamawiający w sposób całkowicie
arbitralny najpierw podejmie decyzję o rozwiązaniu umowy i nawet jeśli będzie ona
całkowicie błędna i bezpodstawna, wykluczy wykonawcę z postępowania. A w razie sporu
arbitrzy raczej nie będą badać zasadności odstąpienia od tej poprzedniej umowy, bo to jest
kognicja sądu. Zweryfikują sam fakt i umowną podstawę odstąpienia i uznają wykluczenie za
2|Strona
Gazeta Prawna |poniedziałek, 28.01.2011 r.
skuteczne. W ten sposób zamawiający wykluczy w zasadzie kogo tylko będzie chciał z
każdego postępowania.
– To mocno wątpliwy pomysł. Stanowi kontynuację niedobrego kierunku zmian, które
osłabiają faktyczną i prawną pozycję przedsiębiorcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia – uważa Tomasz Czajkowski, były prezes Urzędu Zamówień Publicznych.
– Można po prostu wrócić do dawnej zasady wykluczania za nierzetelne wykonywanie
zamówień z ciężarem dowodu obciążającym zamawiającego i ocenianym przez KIO –
proponuje Włodzimierz Dzierżanowski.
Tomasz Czajkowski broni obecnych rozwiązań.
– Oczywiście słuszne i potrzebne są przepisy chroniące zamawiających przed nierzetelnymi
wykonawcami. Rolę taką spełnia art. 24 w obecnym brzmieniu, gwarantując przy tym
zachowanie standardów państwa prawa – wyrządzenie szkody wymaga potwierdzenia
orzeczeniem sądu – uważa Tomasz Czajkowski.
Podkreśla, że według projektu zamawiający w celu wykluczenia wykonawcy nie musiałby
wykazywać wyrządzonej mu szkody. Co więcej uzasadnieniem dla nowej propozycji jest
właśnie to, iż w obecnym stanie prawnym wykluczenie „może nastąpić dopiero po wydaniu
prawomocnego wyroku sądowego”.
– Z rozwiązania, które w państwie prawa jest standardem, czyni się więc argument
uzasadniający wprowadzenie rozwiązań niestandardowych – dodaje.
Nowelizacja prawa zamówień publicznych
Ewa Ivanova
3|Strona
Gazeta Prawna |poniedziałek, 28.01.2011 r.
Wykluczenie firmy nie może zależeć tylko od zamawiającego
Jerzy Pieróg | adwokat,
kancelaria Jerzy T. Pieróg Kancelaria Prawna
Dziś nierzetelny przedsiębiorca tylko po wyroku sądowym może stracić szanse na udział w
publicznych przetargach. Na rynku zamówień publicznych jest tylko 12 wykonawców, którzy
figurują na czarnej liście prezesa UZP. O czym świadczy ta liczba?
Nierzetelnych wykonawców jest z pewnością więcej, a liczba ta świadczy o złych przepisach
w tym zakresie. Zmuszają one zamawiających do czekania na prawomocny wyrok sądu i nie
można wykluczyć nierzetelnego, chociaż fakty, a nawet dowody na tę okoliczność są niemal
powszechnie znane. Z drugiej strony przepisy zobowiązują do wykluczenia wykonawcy, od
którego zasądzono odszkodowanie w wysokości np. 100 zł za delikt sprzed wielu lat
(decyduje data uprawomocnienia się wyroku) i to nawet wtedy, gdy odszkodowanie
zapłacono.
Czy firmy z czarnej listy mogą w inny sposób niż wykonawstwo brać udział w realizacji
zamówień publicznych?
Mogą być podwykonawcami nawet całego zamówienia, szczególnie wtedy, gdy wykonawca
nie posługuje się ich zasobami przy składaniu oferty. Mogą też w inny sposób wykonywać
zamówienia, ale nie chcę tej wiedzy rozpowszechniać...
Jak pan ocenia rozwiązanie proponowane przez posłów PO? Chcą, aby organizator przetargu
mógł wykluczyć firmę, z którą już kiedyś musiał rozwiązać umowę z winy wykonawcy. Nie
trzeba będzie czekać na wyrok. Czy to krok we właściwym kierunku?
Na pewno we właściwym, ale nie tą drogą. Nie powinno się zmieniać prawa ad hoc, na
kanwie pojedynczego casusu, bez próby całościowego uregulowania tej kwestii. Wykluczenie
na 3 lata z zamówień publicznych to zbyt delikatna materia, aby mógł to robić jednostronnie
zamawiający bez żadnej kontroli. Wbrew uzasadnieniu do projektu ustawy chcę stwierdzić, iż
KIO nie ma żadnych kompetencji do badania, czy zerwanie umowy nastąpiło zasadnie.
Zamawiający mógłby więc zerwać umowę twierdząc, że odpowiedzialność ponosi
wykonawca i od razu zastosować karę wykluczenia ze wszystkich innych zamówień. A gdy
sąd orzeknie, że zerwanie umowy nastąpiło bezprawnie, to kto wyrówna wykonawcy szkody
z powodu niesłusznego wykluczenia?
Rozmawiała Ewa Ivanova
4|Strona