(znak: UZP/DKUE/AD/39799/2173/11 dot. KN/31/11)

Sygn. akt: KIO/KD 32/12
UCHWAŁA
KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ
z dnia 27 marca 2012 r.
po rozpatrzeniu zastrzeŜeń z dnia 02.03.2012 r. (znak: NIFC/ZP/230/416/2012)
zgłoszonych do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przez:
Narodowy Instytut Fryderyka Chopina
ul. Tamka 43
00-355 Warszawa
dotyczących Informacji o wyniku kontroli doraźnej z dnia 24.02.2012 r.
(znak: UZP/DKUE/AD/39799/2173/11 dot. KN/31/11)
w przedmiocie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:
Wykonanie kopii fotela znajdującego się w zbiorach Biblioteki Polskiej w ParyŜu
na potrzeby ekspozycji stałej Muzeum Fryderyka Chopina mieszczącego się w Zamku
Ostrogskich.
prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki
Krajowa Izba Odwoławcza w składzie:
Przewodniczący:
Ryszard Tetzlaff
Członkowie:
Marek Szafraniec
Justyna Tomkowska
wyraŜa następującą opinię:
zastrzeŜenia Zamawiającego do naruszeń wskazanych w informacji o wyniku kontroli
doraźnej nie zasługują na uwzględnienie.
Uzasadnienie
Narodowy Instytut Fryderyka Chopina, ul. Tamka 43, 00-355 Warszawa zwany dalej:
„Zamawiającym” przeprowadził postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego w trybie
zamówienia z wolnej ręki pn: „Wykonanie kopii fotela znajdującego się w zbiorach Biblioteki
Polskiej w ParyŜu na potrzeby ekspozycji stałej Muzeum Fryderyka Chopina mieszczącego
się w Zamku Ostrogskich.” na podstawie art. 67 ust.1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 5 ust. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”.
Pismem
z
dnia
13.10.2011
r.
Dyrektor
Departamentu
Kontroli
Zamówień
Współfinansowanych za Środków Unijnych działając z upowaŜnienia Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych poinformował Zamawiającego o wszczęciu z urzędu kontroli doraźnej
następczej ww. postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
Z ustaleń kontroli doraźnej - pismo z dnia 24.02.2012 r. (informacja o wyniku kontroli
doraźnej) - wynikają następujące okoliczności. Zgodnie z informacjami zawartymi
w protokole postępowania Zamawiający wszczął w dniu 17.09.2010 r. w trybie zamówienia
z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 5 ust. 1 Pzp, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie kopii fotela znajdującego się w zbiorach
Biblioteki Polskiej w ParyŜu na potrzeby ekspozycji stałej Muzeum Fryderyka Chopina
mieszczącego się w Zamku Ostrogskich. Uzasadniając wystąpienie w przedmiotowym stanie
faktycznym przesłanek określonych w ww. przepisie zamawiający wskazał, iŜ „w Polsce,
rynek wykonawców świadczących tego typu usługi - a do tego w tak rygorystycznych ramach
czasowych - jest bardzo ograniczony. W przypadku tak specyficznego / trudnego
zamówienia, niezbędnym jest, aby zostało ono wykonane przez wiarygodnego wykonawcę
mającego udokumentowane doświadczenie w zakresie tego typu usług. Aby stworzyć wierną
kopię oryginału historycznego obiektu (fotela) Wykonawca musi posiadać właściwe
uprawnienia do wykonywania (w tym konserwacji) obiektów zabytkowych oraz bezwzględnie
wykazywać się bardzo wysokimi umiejętnościami, wiedzą i kunsztem artysty - popartymi
wieloletnim doświadczeniem. Pan Artur Jaworski spełnia te wymogi, ponadto wykonał juŜ dla
Instytutu prace konserwatorskie przy następujących obiektach: fotel bergere'a z ok. 1794 r.
naleŜący prawdopodobnie do Fryderyka Chopina, komplet pięciu krzeseł z okresu Księstwa
Warszawskiego, komplet mebli z 2 połowy XIX wieku. Wszystkie te obiekty stanowią
elementy wystawy stałej Muzeum Fryderyka Chopina. Prace te zostały wykonane na wysoce
profesjonalnym poziomie w ustalonych przez strony terminach."
2
W toku kontroli stwierdzono, Ŝe przedmiotowe postępowanie prowadzone w trybie
zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c Pzp, zostało przez
Zamawiającego wszczęte z naruszeniem przepisów Pzp. Zamawiający nie wykazał, Ŝe dane
zamówienie jest działalnością twórczą lub artystyczną i istnieje jeden wykonawca zdolny do
jego wykonania, co determinowałoby wybór wykonawcy zamówienia w trybie zamówienie
z wolnej ręki zgodnie z przesłankami, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c Pzp.
Ustawodawca wskazał w art. 10 Pzp przetarg nieograniczony i przetarg ograniczony jako
podstawowe tryby udzielania zamówień publicznych. Natomiast zamówienie z wolnej ręki
jest trybem szczególnym, stosowanym w sytuacjach, gdy zastosowanie przetargu lub innego
konkurencyjnego trybu postępowania nie jest moŜliwe. Zgodnie bowiem z art. 66 Pzp
zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia publicznego, w którym Zamawiający
udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Z tego powodu jest to tryb,
którego stosowanie ustawodawca dopuszcza tylko w szczególnych, wymienionych w ustawie
przypadkach, których enumeratywne wyliczenie zawiera art. 67 ust. 1 Pzp. Zamawiający
powołuje się na przesłankę opisaną w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c Pzp. Przepis ten zezwala na
udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, gdy dostawy, usługi lub roboty budowlane
mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę w przypadku działalności twórczej lub
artystycznej. Art. 67 ust. 1 pkt c Pzp wskazuje zatem dwie przesłanki zastosowania trybu
z wolnej ręki: dostawy, usługi lub roboty mogą być świadczone tylko przez jednego
wykonawcę (przesłanka z pkt 1 odnosząca się do wszystkich 3 podpunktów a-c) oraz
zamówienie musi być udzielone w zakresie działalności twórczej lub artystycznej (przesłanka
z podpunktu c).
Odnosząc się do przesłanki pierwszej, naleŜy Prezes UZP stwierdził, Ŝe powyŜszy
przepis znajduje zastosowanie w sytuacji, gdy na rynku obiektywnie rzecz biorąc istnieje
tylko jeden wykonawca zdolny zrealizować określone zamówienie. Konieczne jest zatem
obiektywne ustalenie przez Zamawiającego, czy w danej sytuacji, w odniesieniu do danego
konkretnego zamówienia, istnieją jacykolwiek inni alternatywni wykonawcy, którzy mogliby
potencjalnie zrealizować zamówienie. Wystarczy, Ŝe na rynku działa co najmniej dwóch lub
większa liczba podmiotów mogących wykonać zamówienie, aby moŜliwość zastosowania
przedmiotowego trybu była wyłączona. PowyŜsze potwierdza SN w uzasadnieniu do wyroku
z 06.07.2001 r., sygn. akt: III RN OSNCP 2001/22/657 stwierdzając, iŜ skorzystanie
z moŜliwości udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki jest dopuszczalne wtedy, gdy
okoliczność, iŜ zamówienie moŜe wykonać tylko jeden wykonawca, ma charakter
obiektywny. Stanowisko SN znalazło potwierdzenie w orzecznictwie Wojewódzkiego SA
w Warszawie. W wyroku z dnia 12.10.2004 r., sygn. akt: II SA 1921/03 WSA wypowiedział
pogląd, Ŝe istnienie tylko jednego dostawcy zdolnego do wykonania zamówienia musi być
oczywiste, wynikać z obiektywnych nie budzących wątpliwości faktów.
3
Odnosząc się do drugiej przesłanki naleŜy zauwaŜyć, Ŝe Pzp nie wprowadza własnej
definicji pojęć „działalność twórcza" i „działalność artystyczna". Ustalając znaczenie tych
pojęć naleŜy posiłkować się normami prawnymi regulującymi obszar aktywności twórców
i artystów, a zatem ustawą z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych
(Dz.U.06.90.631 j.t., ze zm.). Zgodnie z art. 1 tej ustawy przedmiotem prawa autorskiego jest
utwór, tzn. kaŜdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony
w jakiejkolwiek postaci, niezaleŜnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyraŜenia.
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, iŜ określenie „przejaw działalności twórczej"
oznacza, Ŝe utwór powinien stanowić uzewnętrzniony rezultat działalności o charakterze
kreacyjnym. Przesłanka ta, określana niekiedy jako przesłanka „oryginalności" utworu,
zrealizowana jest wówczas, gdy istnieje subiektywnie nowy wytwór intelektu; jest ona zatem
ujmowana wyłącznie w płaszczyźnie nowości subiektywnej i zorientowana retrospektywnie.
Istnienie przesłanki „oryginalności" nie jest jednak warunkiem wystarczającym do
zakwalifikowania określonego wytworu jako przedmiotu prawa autorskiego. Konieczne jest
bowiem, aby wytwór taki miał indywidualny charakter. Oznacza to, iŜ przy kształtowaniu
formy oraz treści utworu twórca powinien dokonać osobistego, swobodnego wyboru
i uporządkowania jego składników. Uwzględniając powyŜsze uwagi moŜna wysunąć tezę, iŜ
aby określony wytwór mógł zostać objęty ochroną prawnoautorską musi mieć charakter
twórczy, przez co naleŜy rozumieć jednoczesne spełnianie przesłanki oryginalności
i indywidualności. Niejednokrotnie w orzecznictwie sądów podnosi się, iŜ istotnym dla oceny,
czy dany wytwór intelektualny podlega ochronie w prawie autorskim jest ustalenie, czy
wykazuje on znamiona wyróŜniające go od innych dzieł osobliwością pomysłu i
umiejętnością ujęcia tematu. Przy czym, prawo autorskie chroni utwór będący wyrazem
osobistej twórczości, a nie odtworzenia kształtu juŜ istniejącego.
Zasadnym jest teŜ odwołanie się do treści art. 85 Prawa autorskiego, który stanowi,
Ŝe kaŜde artystyczne wykonanie utworu lub działa sztuki ludowej pozostaje pod ochroną
niezaleŜnie od jego wartości, przeznaczenia i sposobu wyraŜenia. W ust. 2 cytowanego
przepisu ujęto definicję artystycznego wykonania, stwierdzając, iŜ są nimi w szczególności
działania aktorów, recytatorów, dyrygentów, instrumentalistów, tancerzy i mimów oraz osób
w sposób twórczy przyczyniających się do powstania wykonania. Działalność artystyczną
moŜna by zatem zinterpretować jako kaŜdą działalność wykonawczą (w odróŜnieniu od
wytwórczej) o charakterze twórczym, indywidualnym, w zakresie której mieściłoby się
zarówno artystyczne interpretowanie utworów, jak i wykonywanie dzieł nie podlegających
ochronie prawnoautorskiej. Działalność taka musi się jednak w sposób oczywisty odróŜniać
od działalności mechanicznej, tzn. produkcyjnej czy technicznej, której nie znamionuje cecha
twórczości. W świetle wyŜej przedstawionych przepisów nie moŜna uznać, Ŝe wykonanie
kopii fotela stanowi działalność twórczą lub artystyczną. Wykonanie kopii fotela nie stanowi
4
bowiem tworzenia niczego nowego, oryginalnego i osobliwego. Wręcz przeciwnie,
wykonawca kopii ma za zadanie najwierniej odtworzyć wygląd danej rzeczy, co wyklucza
twórczy charakter jego pracy. Nie moŜna wiec uznać za działalność twórcza i artystyczna
odtworzenie zabytkowego fotela.
NiezaleŜnie od powyŜszego w przedmiotowej sprawie Prezes UZP zauwaŜył, iŜ
Zamawiający wskazał, Ŝe istnieje więcej niŜ jeden wykonawca, który moŜe wykonać
zamówienie. W uzasadnieniu wyboru trybu podał, iŜ rynek tego typu usług jest ograniczony,
jednakŜe jak wskazuje dokumentacja, Zamawiający zwracał się z zapytaniami ofertowymi do
innych wykonawców. W przedmiotowym postępowaniu wykonawca Benoit Jenna złoŜył
ofertę, której Zamawiający nie mógł zaakceptować jedynie ze względu na cenę wykonania
zamówienia, co jednoznacznie jednak wskazuje, Ŝe na rynku znajduje się przynajmniej
dwóch wykonawców mogących zrealizować zamówienie. Nic nie stało więc na przeszkodzie,
aby Zamawiający przeprowadził postępowanie w trybie konkurencyjnym. Najlepszym
bowiem sposobem na zbadanie rynku wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia
i zapewnienie wyboru wykonawcy spośród wielu ofert, jest zastosowanie trybu przetargu
nieograniczonego lub przetargu ograniczonego, w którym istnieje obowiązek opublikowania
ogłoszenia o zamówieniu w oficjalnym publikatorze. Dodatkowo udział w przetargu tworzy
konkurencję pomiędzy wykonawcami, co wpływa takŜe na wysokość oferowanych cen.
Natomiast nie moŜe być uzasadnieniem, dla udzielenia zamówienia w trybie zamówienia
z wolnej ręki zaufanie, jakim Zamawiający obdarza określonego wykonawcę. Nie jest to
bowiem przesłanka wymieniona w art. 67 ust. 1 Pzp, ponadto jest to czynnik subiektywny,
nie gwarantujący wyboru faktycznie najkorzystniejszej oferty spośród wykonawców zdolnych
do realizacji zamówienia. Fakt, Ŝe w niniejszej sprawie obiektywnie istnieją na rynku inni
wykonawcy mogący wykonać ww. zamówienie powoduje, Ŝe nieuprawnione było udzielenie
przedmiotowego zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1
pkt 1 lit. c Pzp.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający, jako dodatkową przesłankę wyboru trybu
z wolnej ręki, podał art. 5 ust. 1 a pkt 3 Pzp. Zgodnie z ww. przepisem w przypadku
udzielania zamówienia na usługę niepriorytetową Zamawiający moŜe wszcząć postępowanie
w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki takŜe w innych
uzasadnionych przypadkach niŜ określone odpowiednio w art. 62 ust. 1 lub art. 67 ust. 1,
w szczególności jeŜeli zastosowanie innego trybu mogłoby skutkować poniesieniem straty
w mieniu publicznym. Zamawiający uzasadnił zastosowanie ww. przepisu kwalifikacją usługi
wykonania kopii fotela jako usługi artystycznej (CPV - 92.31.20.00 -1) - co kwalifikowałoby ją
do katalogu usług kulturalnych o charakterze niepriorytetowym - wskazanych w załączniku nr
2, poz. Nr 26 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie
wykazu usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym (Dz. U. z 2010 r. Nr 12, poz.
5
68). Dodatkowo Zamawiający powołał się na treść umowy o dofinansowanie twierdząc, Ŝe
niewykonanie zamówienia w okresie kwalifikowania powoływałoby utratę dofinansowania
i stratę w mieniu publicznym. Odnosząc się do powyŜszego Prezes UZP zauwaŜył, Ŝe
zamawiający błędnie zakwalifikował ww. usługę do kodu CPV jako usługę artystyczną
niemniej jednak moŜna tę usługę uznać za niepriorytetową, jako jedną z usług z kategorii
„inne".
NiezaleŜnie
od
powyŜszego
podkreślono,
Ŝe
sformułowanie
„uzasadniony
przypadek", o którym jest mowa w omawianym przepisie, ma miejsce wtedy, gdy
zastosowanie negocjacji bez ogłoszenia i zamówienia z wolnej ręki będzie oparte na
obiektywnych racjach oraz poparte argumentami i dowodami uzasadniającymi takie
postępowanie zamawiającego. Wynika z tego, Ŝe Zamawiający nie moŜe powoływać się na
subiektywne przekonania, twierdzenia niepoparte dowodami, jak równieŜ na okoliczności,
które zostały spowodowane jego własnym działaniem lub zaniechaniem.
Ponadto Prezes UZP zaznaczył, Ŝe uzasadnienie wyboru trybu niekonkurencyjnego
uznajemy za wystarczające nie wtedy, gdy potencjalnie istnieją korzyści z zastosowania
trybu bez ogłoszenia, lecz gdy prawdopodobne jest, Ŝe zastosowanie innego trybu tworzy
ryzyko powstania skutków niekorzystnych, jest niecelowe, trudne czy wręcz niemoŜliwe do
przeprowadzenia. Sformułowanie ustawy „mogłoby" pozwala na rezygnację z innych trybów,
gdy Zamawiający wykaŜe podstawy do przypuszczeń, Ŝe konsekwencją zastosowania takich
trybów byłyby okoliczności wskazywane w art. 5 ust. 1a pkt 1-4 Pzp.
W świetle powyŜszego naleŜy Prezes UZP wskazał, iŜ argument pilności udzielenia
zamówienia w okresie kwalifikowalności nie moŜe zostać uznany za trafny w sytuacji, kiedy
pierwsze rozeznanie rynku zostało przeprowadzone w maju 2009 r., a postępowanie w trybie
z wolnej ręki zamawiający wszczął w dniu 17.09.2010 r. Oznacza to, Ŝe co najmniej od maja
2009 zamawiający planował udzielenie ww. zamówienia. Ponadto umowę o dofinansowanie
nr POIS. 11.01.00-00-054/09-00 projektu Zamawiający zawarł w dniu 01.03.2010 r., a zatem
dysponował wystarczającym okresem czasu, nawet od momentu podpisania umowy
o dofinansowanie, aby przeprowadzić postępowanie w trybie konkurencyjnym z terminem
realizacji zamówienia do 30.10.2010 r. Ponadto, naleŜy podkreślić, iŜ zgodnie z art. 5 ust. 1
Pzp, do postępowań o udzielenie zamówień, których przedmiotem są usługi o charakterze
niepriorytetowym określone w przepisach wydanych na podstawie art. 2a, nie stosuje się
przepisów ustawy dotyczących terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu lub terminów składania ofert, obowiązku Ŝądania wadium, obowiązku
Ŝądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy oraz
przesłanek wyboru trybu negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego oraz licytacji
elektronicznej. Tym samym nie moŜna uznać wyjaśnień Zamawiającego o zastosowaniu
trybu zamówienia z wolnej ręki ze względu na pilność udzielenia zamówienia, gdyŜ zgodnie
6
z przepisem wskazanym powyŜej Zamawiający mógł przeprowadzić postępowanie w trybie
konkurencyjnym bez konieczności stosowania terminów wynikających z art. 43 ust. 2 lub 49
ust. 2 Pzp.
Ponadto, Zamawiający w swoich wyjaśnieniach wskazuje na poniesienie straty
w mieniu publicznym w przypadku zaistnienia okoliczności wskazanych w § 7 ust. 4 umowy
o dofinansowanie o treści: „wydatki poniesione poza okresem kwalifikowania wydatków nie
będą uznane za kwalifikowalne". Biorąc jednak pod uwagę, iŜ wniosek o dofinansowanie
Projektu „Dziedzictwo Chopina na szlaku Traktu Królewskiego w Zamku Ostrogskich
w Warszawie" został zatwierdzony przez Beneficjenta Narodowy Instytut Fryderyka Chopina
w dniu 19.10.2009 r., a umowa o dofinansowanie nr POIS. 11.01.00-00-054/09-00 tego
projektu została zawarta w dniu 01.03.2010 r., wskazano, iŜ Zamawiający miał wystarczają
ilość czasu na przeprowadzenia postępowań w ustawowych terminach w trybach
konkurencyjnych. A zatem powoływanie się na argument, Ŝe niewykonanie zamówienia
w okresie kwalifikowania wydatków skutkowałby utratą dofinansowania i stanowiłoby „stratę
w mieniu publicznym", naleŜy uznać za bezzasadne. NaleŜy w tym miejscu raz jeszcze
przypomnieć, Ŝe zgodnie z art. 5 ust. 1 Pzp przy zastosowaniu trybów konkurencyjnych
Zamawiający moŜe skorzystać z uproszczeń proceduralnych przy udzielaniu zamówień na
usługi niepriorytetowe, dotyczących m.in.: skrócenia terminów składania wniosków albo ofert.
Oznacza to, Ŝe postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi niepriorytetowe
prowadzone w trybie konkurencyjnym moŜe zostać znacząco skrócone i tym samym
umoŜliwić terminową realizację zadań. JednakŜe w przedmiotowej sprawie, biorąc pod
uwagę termin przygotowania wniosku o dofinansowanie, a nawet tylko termin zawarcia
umowy
o
dofinansowanie,
naleŜy
stwierdzić,
Ŝe
moŜliwe
było
przeprowadzenie
postępowania w trybie konkurencyjnym z terminem realizacji zamówienia do 30.10.2010 r.
nawet bez korzystania z ww. uproszczeń. Ponadto trudno uznać, Ŝe w przypadku
hipotetycznego niewykonania zamówienia w okresie kwalifikowania doszłoby do poniesienia
„straty w mieniu publicznym", gdyŜ Zamawiający co najwyŜej nie odniósłby korzyści
w postaci posiadania ww. kopii fotela lub jego sfinansowania ze środków unijnych, natomiast
nie poniósłby Ŝadnej konkretnej straty. W związku z powyŜszym Prezes UZP stwierdził, iŜ
w okolicznościach faktycznych sprawy nie zostały spełnione przesłanki zastosowania trybu
zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit c Pzp i art. 5 ust. 1a Pzp . Tym
samym Zamawiający naruszył ww. przepisy i zasadę prymatu trybów konkurencyjnych,
o której mowa w art. 10 Pzp.
Po
zapoznaniu
się
z
wynikami kontroli,
Zamawiający
zgłosił
zastrzeŜenia
(pismo z dnia 02.03.2012 r.) do wyników kontroli doraźnej, w których podniósł co następuje.
Zgodnie z treścią art. 67 ust. 1 pkt 1 lit c Pzp, Zamawiający moŜe udzielić zamówienia
7
z wolnej ręki, jeŜeli występują łącznie dwie okoliczności: dostawy, usługi lub roboty
budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę oraz w przypadku
udzielania zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej. Przepisy
wzmiankowanej ustawy nie definiują pojęć „działalność twórcza" oraz „działalność
artystyczna" - uzasadnione jest zatem zastosowanie wprost przepisów ustawy o prawie
autorskim i prawach pokrewnych . W rozumieniu art. 1 ust. 1 pr.aut.pr.p., przedmiotem prawa
autorskiego jest kaŜdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony
w jakiejkolwiek postaci, niezaleŜnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyraŜenia (utwór).
W piśmiennictwie, jak równieŜ orzecznictwie przyjmuje się, Ŝe wytwór niematerialny, aby
uzyskać kwalifikację „utworu" powinien spełniać łącznie następujące warunki: stanowić
rezultat pracy człowieka (twórcy), stanowić przejaw działalności twórczej, mieć indywidualny
charakter, zostać ustalony. Ocena oryginalności i indywidualności dzieła nie moŜe
przebiegać według jakiegoś wyabstrahowanego generalnego wspólnego wzorca. Choć za
takim rozwiązaniem zdają się przemawiać przepisy - w praktyce nie wydaje się moŜliwe
i celowe abstrahowanie od rodzaju dzieła przy takiej ocenie. W zakresie tym dodać naleŜy,
Ŝe zgodnie z wyrokiem SN z dnia 25.01.2006 r., sygn. akt: I CK 281/05, iŜ: „wymaganie
nowości nie jest niezbędną cechą twórczości jako przejawu intelektualnej działalności
człowieka". To stwierdzenie odnosi się do nowości w znaczeniu obiektywnym. MoŜna
natomiast wymagać nowości w znaczeniu subiektywnym (nowości ocenianej z perspektywy
wiedzy samego Autora). W orzeczeniu zaś z dnia 29.10.1997 r., sygn. akt: I ACa 477/97,
Sąd Apelacyjny w Krakowie podkreślający, iŜ: „nie da się generalnie oznaczyć minimum
indywidualności, które stanowiłoby wartość progową dla uzyskania ochrony w prawie
autorskim i pozwalałoby w sposób dostatecznie bezpieczny rozróŜniać wytwory intelektualne
zdatne i niezdatne do ochrony. W kaŜdym przypadku budzącym wątpliwości, to jest wtedy
gdy indywidualność badanego wytworu intelektualnego nie jest intuicyjnie oczywista,
zachodzi konieczność
odwołania się do ocen wartościujących". Ta rekonstrukcja
rozumowania zasadza się na niemoŜności posłuŜenia się wyraźnymi kryteriami przy badaniu
cechy indywidualności i wyjaśnia zarazem pojawiające się zasadnicze rozbieŜności
rozstrzygnięć co do przyznania autorskoprawnej ochrony, rozbieŜności zauwaŜalne nawet na
gruncie
praktyki
sądowej.
Przedmiotowy
stan
faktyczny
-
a
zatem
zasadność
zakwalifikowania wykonania kopii fotela znajdującego się w zbiorach Biblioteki Polskiej
w ParyŜu na potrzeby ekspozycji stałej Muzeum Fryderyka Chopina, do działalności
artystycznej lub twórczej - uzasadnia zastosowanie przepisu art. 2 pr.aut.pr.p. Zgodnie
z treścią wzmiankowanego przepisu opracowanie cudzego utworu, jest przedmiotem prawa
autorskiego. Innymi słowy wykonanie kopi fotela stanowi niesamoistne, tj. zaleŜne
(opracowania). SN w wyroku z dnia 28.11.2006 r., sygn. akt: IV CSK 203/2006 podkreślił, Ŝe
ochrona Autora opracowania rozciąga się na opracowanie jako całość. Przedmiotem
8
autorskich praw zaleŜnych jest całe dzieło, wchodzące w obrót w stosunkach zewnętrznych.
Dzieło zaleŜne jest, jako całość, odrębnym utworem. SA w Warszawie w wyroku, z dnia
29.03.2001 r., sygn. akt: I ACa 1307/2000S stwierdził, Ŝe swoboda twórcza jest dziedziną nie
poddającą się jednoznacznej ocenie, a dowodem na to są rozbieŜne oceny tego samego
dzieła, dokonane przez róŜnych krytyków, czy teŜ odmienny odbiór dzieła przez zawodową
krytykę. Mając na uwadze przytoczoną argumentację, stwierdzić naleŜy, Ŝe przedmiot sporu
charakteryzuje się oryginalnością, jak równieŜ indywidualnością co przesądza o jego
twórczym charakterze. W konsekwencji Zamawiający stwierdził, Ŝe nie moŜna uznać za
prawidłowe stanowiska sformułowanego w piśmie z dnia 24.02.2012 r. Zastosowano zatem
w sposób prawidłowy tryb udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt
1 lit. c w zakresie spełnienia przesłanki działalności twórczej lub artystycznej.
Prezes UZP w odpowiedzi z dnia 16.03.2012 r. na zastrzeŜenia od wyniku kontroli
doraźnej w związku z przeprowadzoną przez Prezesa UZP kontrolą doraźną wskazał, iŜ nie
uwzględnia zastrzeŜeń Zamawiającego dotyczących naruszeń Pzp. W argumentacji co do
powyŜszego rozstrzygnięcia Prezes UZP wskazał co następuje. Odnosząc się do
argumentacji Zamawiającego z zastrzeŜeń Prezes UZP zauwaŜył, iŜ Pzp jest aktem
implementującym przepisy unijne z zakresu zamówień publicznych, w szczególności
wprowadzającym do polskiego systemu prawnego przepisy dyrektyw 2004/17/WE1 (tzw.
dyrektywy sektorowej), 2004/18/WE2 (tzw. dyrektywy klasycznej) oraz dyrektyw 89/6653
i 92/134 (dyrektyw odwoławczych). Wspomniane dyrektywy
reguły udzielania zamówień
publicznych
ustanawiają szczegółowe
opartych na zasadach równego traktowania,
niedyskryminacji, przejrzystości oraz konkurencji obowiązujące na poziomie całej Unii
Europejskiej. Podstawowym celem dyrektywy 2004/18/WE Unii Europejskiej, a tym samym
ustawy Prawo zamówień publicznych, która tę dyrektywę implementuje, jest otwarcie
zamówień publicznych na konkurencję. W związku z powyŜszym Pzp w art. 10 ust. 1, w ślad
za dyrektywą jako podstawowe tryby wymienia przetarg nieograniczony i przetarg
ograniczony. Skorzystanie z moŜliwości przeprowadzenia postępowania w innym trybie
ustawowym, tj. w trybie dialogu konkurencyjnego, negocjacji z ogłoszeniem, negocjacji bez
ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę czy teŜ licytacji elektronicznej
zostało ograniczone i uzaleŜnione od wystąpienia konkretnych przesłanek określonych
w ustawie. Ze względu na fakt, Ŝe skorzystanie z ww. trybów jest wyjątkiem od ogólnej
zasady stosowania trybów podstawowych, przesłanki ich zastosowania naleŜy interpretować
ściśle. a kaŜdy podmiot, który się na nie powołuje musi być w stanie je udowodnić. Ponadto,
jak podkreślono w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (ETS) C-84/036
państwa członkowskie wdraŜając do prawa krajowego przesłanki uzasadniające odstąpienie
od stosowania dyrektyw nie mogą dodawać nowych warunków ani uszczegóławiać tych
9
przesłanek w sposób, który ułatwiałby zamawiającym odstąpienie od stosowania bardziej
rygorystycznych procedur udzielania zamówień publicznych.
W świetle „Wytycznych dotyczących interpretacji przesłanek pozwalających na
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji
z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej
ręki i zapytania o cenę" naleŜy mieć na uwadze, Ŝe przesłanka dotycząca zamówień
z zakresu działalności twórczej i artystycznej odnosi się do tych zamówień, które cechuje
wysoki stopień zindywidualizowania i niepowtarzalności, co przemawia za tym, aby moŜliwe
było udzielenie ich tylko jednemu, konkretnemu wykonawcy. O moŜliwości zastosowania
trybu niekonkurencyjnego decydują więc szczególne, istotne dla zamawiającego cechy
artysty lub twórcy, jego pozycja, renoma, czy teŜ walory jego twórczości (dzieł).
Mając na uwadze powyŜsze Prezes UZP podniósł, Ŝe - jak przyznaje sam
Zamawiający w swoich zastrzeŜeniach - prawo udzielenia zamówienia z wolnej ręki na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c Pzp wymaga łącznego spełnienia dwóch przesłanek:
1) dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego
wykonawcę oraz
2) w przypadku udzielania zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej.
Zastosowanie trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c Pzp jest zatem
dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy zamówienie moŜe być świadczone tylko przez
jednego wykonawcę. W przedmiotowym postępowaniu, jak ustalono na podstawie
przekazanej do kontroli dokumentacji, Zamawiający zwracał się z zapytaniami ofertowymi do
wielu wykonawców. Wykonawca Benoit Jenna złoŜył ofertę, której Zamawiający nie mógł
zaakceptować jedynie ze względu na cenę wykonania zamówienia, co jednoznacznie jednak
wskazuje, Ŝe na rynku znajduje się przynajmniej dwóch wykonawców mogących zrealizować
kontrolowane zamówienie. Jak juŜ wskazano powyŜej, aby odwołać się od przesłanki
określonej w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c Pzp nie wystarczy, Ŝe dane zamówienie ma charakter
twórczy lub artystyczny - niezbędne jest równieŜ wykazanie, Ŝe produkty te mogą być
wytworzone lub dostarczone tylko przez jednego określonego wykonawcę. W konsekwencji,
w sytuacji, gdy na rynku istnieje moŜliwość uzyskania dostaw od innych wykonawców,
odpowiadających potrzebom Zamawiającego, nie moŜe on powoływać się na przesłanki
określone w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c Pzp, poniewaŜ prowadziłoby to do nierównego
traktowania wykonawców.
PowyŜsze zostało potwierdzone równieŜ w wyroku z dnia 06.04.2006 r., sygn. akt:
GSK 7/06 NSA, gdzie wyraŜony został pogląd, iŜ: „ustawa Prawo zamówień publicznych
w
pewnym
sensie
godzi
zupełnie
róŜne
wartości
związane
z
funkcjonowaniem
nowoczesnego państwa - tj. zasady wolnego rynku z jednej strony i konieczną dbałość
o finanse publiczne z drugiej strony. Ta reguła (zaleŜność) powinna być brana pod uwagę
10
przy wykładni przepisów Prawa zamówień publicznych, a więc takŜe przy wykładni art. 67
ust. 1 pkt 1 lit. b) i c) tej ustawy. Powołane przepisy - przy przyjęciu wspomnianego załoŜenia
- nie mogą w istocie pozbawiać podmiotów sektora finansów publicznych uzasadnionego
dostępu do określonych dóbr związanych z działalnością twórczą artystyczną lub do dóbr
związanych z ochroną praw wyłącznych, ale nie mogą równieŜ być interpretowane w taki
sposób, by moŜliwe było nabycie w trybie zamówienia z wolnej ręki kaŜdego dzieła, z którym
są związane czyjeś prawa autorskie. Takich dzieł w sferze szeroko rozumianego rynku
towarów i usług jest wiele i gdyby przyjąć, Ŝe mogą one być nabywane na zasadach, których
stosowania domaga się strona skarŜąca, idea zamówień publicznych nie miałaby sensu".
NiezaleŜnie od powyŜszego podkreślono, Ŝe Prezes UZP rozumie konieczność
wyboru do wykonania niniejszego zamówienia wykonawcy posiadającego odpowiednią
wiedzę i doświadczenie. Niemniej jednak cel ten, zgodnie z art. 5 ust. 1 Pzp, mógł zostać
osiągnięty poprzez ustalenie doświadczenia wykonawcy jako jednego z kryteriów oceny
ofert.
Wykorzystanie
powyŜszej
moŜliwości,
przewidziane
wyłącznie
dla
usług
niepriorytetowych, pozwoliłoby dokonać wyboru wykonawcy posiadającego najwyŜsze
doświadczanie z jednoczesnym zachowaniem uczciwej konkurencji w ramach przetargu
nieograniczonego lub przetargu ograniczonego.
Reasumując, stwierdzono, Ŝe argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego
w zastrzeŜeniach, w których zakwestionował on naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp
wskazane w Informacji o wyniku kontroli doraźnej, nie zasługuje na uwzględnienie. Tym
samym, podtrzymuję stanowisko zaprezentowane w Informacji o wyniku kontroli doraźnej
z dnia 24.02.2012 r. i nie uwzględniam zastrzeŜeń Zamawiającego.
Jednocześnie, poinformował stosownie do treści art. 167 ust. 2 Pzp, wobec
nieuwzględnienia zastrzeŜeń od wyniku kontroli doraźnej o ich przekazaniu do zaopiniowania
przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Na tym tle Krajowa Izba Odwoławcza zobowiązana była na podstawie art. 167 ust. 3
Pzp wydać niniejszą uchwałę.
Odnośnie naruszeń, wskazanych w Informacji o wynikach kontroli przedstawioną
powyŜej argumentację Prezesa UZP Krajowa Izba Odwoławcza uznaje za wyczerpującą,
w pełni ją podziela i zajęte w oparciu o tę argumentację stanowisko Prezesa UZP przyjmuje
jako własne.
11
Jedynie wyraźnie naleŜy tu podkreślić, Ŝe Zamawiający wykazał co najwyŜej
zaistnienie jednej z dwóch z przesłanek koniecznych do zastosowania zamówienia z wolnej
ręki na podstawie art. 67 ust.1 pkt 1 lit. c Pzp. Z materiałów przekazanych przez
Zamawiającego w związku prowadzoną kontrolą, z którymi KIO zapoznała się wynika
jednoznacznie, Ŝe na rynku znajduje się przynajmniej dwóch wykonawców (Benoit Jenna)
mogących zrealizować kontrolowane zamówienie. Nic nie stało więc na przeszkodzie, aby
Zamawiający przeprowadził postępowanie w trybie konkurencyjnym. W rezultacie nie została
spełniona pierwsza z przesłanek koniecznych do zastosowania zamówienia z wolnej ręki na
podstawie art. 67 ust.1 pkt 1 lit. c Pzp.
Odnośnie naruszenia art. 5 ust. 1 a pkt 3 Pzp, takŜe w tym zakresie Izba uznaje za
własne stanowisko Prezesa UZP. W ocenie Izby, w ramach Informacji o wyniku kontroli,
Prezes UZP wykazał sprzeczność i nie konsekwencje argumentacji Zamawiającego. Terminy
bowiem wskazują na jedno, zaś argumentacje Zamawiającego na drugie. Dodatkowo Izba
pragnie zauwaŜyć, Ŝe Zamawiający miał świadomość obowiązujących przepisów Pzp, lecz
stosował je w sposób wybiórczy nie dostrzegając istniejących moŜliwości prawnych
pozwalających na zastosowanie trybu konkurencyjnego.
Dodatkowo, Izba stwierdza, Ŝe nie neguje szczególnego charakteru przedmiotu
zamówienia, jednakŜe nie moŜe to „usprawiedliwiać” i zwalniać Zamawiającego od
przestrzegania Pzp
Reasumując,
Narodowy
Instytut
Fryderyka
Chopina,
udzielając
zamówienia
z zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust.1 pkt 1 lit c w zw. z art. 5 ust. 1 a Pzp.
naruszył ww. przepisy i zasadę prymatu trybów konkurencyjnych, o której mowa w art. 10
Pzp.
12
Wobec powyŜszego, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 167 ust.
3 i 4 Pzp wyraziła opinię, jak w sentencji uchwały.
Przewodniczący:
……………………………….
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
13