Kancelaria Radcy Prawnego Miłosz Bączek

Kancelaria Radcy Prawnego
Miłosz Bączek
Tel. kom. 502 750869
Tel. 14 6276434
e-mail: [email protected]
NIP: 969-006-46-94
REGON: 120098121
Nr konta: mBank 28 1140 2004 0000 3102 3956 9828
ul. Parkowa 7/30
33-100 Tarnów
Tarnów, 2012-04-12
OPINIA PRAWNA
Przedmiot opinii:
Celem opinii jest udzielenie odpowiedzi na następujące pytania:
1) czy właściciel maszyny do automatycznego nabijania:
a. zasypywanego do niej tytoniu,
b. suchych nieprzetworzonych liści tytoniu,
do umieszczanych w maszynie gilz papierosowych (papierosowa bibułka wraz z filtrem), może
odpłatnie udostępniać maszynę w miejscu publicznym w taki sposób, aby osoby zainteresowane
mogły maszynę samodzielnie obsłużyć, tj. zasypać do niej tytoń/włożyć liście tytoniu, umieścić
w maszynie gilzy papierosowe, ustawić parametry i uruchomić proces nabijania gilz
tytoniem, i w efekcie jej pracy uzyskać produkt w postaci gotowych papierosów,
2) czy właściciel takiej maszyny będzie mógł być uznany za producenta wyrobów tytoniowych,
3) czy klient dzierżawiący od właściciela maszynę i dokonujący samodzielnie jej obsługi tj. zasypania
do niej tytoniu/włożenia liści tytoniu, umieszczenia gilz papierosowych, ustawienia parametrów
pracy i uruchomienia procesu nabijania gilz tytoniem będzie mógł być uznany za producenta
wyrobów tytoniowych,
4) czy samodzielne nabijanie tytoniu do gilz papierosowych – ręczne bądź z użyciem maszyn
ręcznych lub elektrycznych – na potrzeby własne jest zgodne z polskim prawem.
Zlecający:
Zarząd Infoster Projekt Sp. z o.o.
Podstawa prawna:
Ustawa z dnia 2 lipca 2004r o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jednolity Dz.U. z 2007r, nr 155,
poz. 1095 z późn. zm.),
Ustawa z dnia 2 marca 2001r o wyrobie alkoholu etylowego oraz wytwarzaniu wyrobów tytoniowych
(Dz.U. z 2001r, nr 31, poz. 353 z późn. zm.),
Kancelaria Radcy Prawnego Miłosz Bączek
ul. Parkowa 7/30
33-100 Tarnów
Strona 2
Tel. kom. 502 750869
Tel. 14 6276434
e-mail: [email protected]
Ustawa z dnia 9 listopada 1995r o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów
tytoniowych (Dz.U. z 1996r, nr 10, poz. 55 z późn. zm.),
Ustawa z dnia 6 grudnia 2008r o podatku akcyzowym (Dz.U. z 2009r, nr 3, poz. 11 z późn. zm.),
Kodeks cywilny,
Stan faktyczny:
Spółka Infoster Projekt Sp. z o.o. jest producentem maszyn do nabijania gilz papierosowych.
Jeden z modeli maszyny będzie działał w następujący sposób: po umieszczeniu w niej gilz i tytoniu bądź
liści tytoniu (suche, bez łodyg - nieprzetworzone), ustawieniu parametrów pracy urządzenia, uiszczeniu
opłaty oraz uruchomieniu, maszyna umieści w gilzach tytoń, przy czym sama maszyna dokona
automatycznie analizy, czy umieszczony w niej tytoń/liście tytoniu są w odpowiedni sposób
rozdrobnione – i w razie potrzeby dokona odpowiedniego przygotowania tytoniu. Napełnione gilzy
zostaną wydane klientowi obsługującemu maszynę a pozostałości tytoniu zostaną automatycznie
usunięte przez zamontowany w maszynie odkurzacz. Klient nie będzie miał możliwości otrzymania
z maszyny pociętego tytoniu luzem. Cały proces będzie się odbywał bez udziału osób trzecich, wszystkie
działania, od załadowania maszyny półproduktami, poprzez ustawienie parametrów, uruchomienie
maszyny i odebranie napełnionych tytoniem gilz, będzie podejmował wyłącznie konsument.
Udostępnienie maszyny konsumentowi będzie się odbywało na podstawie umowy cywilnoprawnej umowy krótkotrwałej dzierżawy – na czas określony potrzebny do nabicia tytoniem określonej liczby gilz,
nie dłuższy jednak niż określona ilość minut (wynikająca z czasu niezbędnego do napełnienia tytoniem
określonej przez konsumenta ilości gilz plus założony czas na ustawienie parametrów pracy maszyny i jej
uruchomienie). Uzyskane w wyniku pracy maszyny papierosy nie będą pakowane z tym zastrzeżeniem,
że konsument może w przeznaczonym na to miejscu umieścić pudełko, w które fabrycznie zapakowane
były gilzy, a maszyna umieści w tym pudełku napełnione gilzy. Spółka nie zamierza produkować
papierosów, lecz jedynie wytwarzać i sprzedawać maszyny do ich produkcji, oraz odpłatnie udostępniać,
na podstawie umowy krótkotrwałej dzierżawy, własne maszyny w miejscach publicznych w taki sposób,
aby osoby zainteresowane mogły maszynę samodzielnie obsłużyć, tj. zasypać do niej tytoń i w efekcie jej
pracy uzyskać produkt w postaci gotowych papierosów.
Treść opinii:
Podstawową zasadą prawa działalności gospodarczej jest to, że podejmowanie, wykonywanie
i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem
warunków określonych przepisami prawa (art. 6 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej,
Kancelaria Radcy Prawnego Miłosz Bączek
ul. Parkowa 7/30
33-100 Tarnów
Strona 3
Tel. kom. 502 750869
Tel. 14 6276434
e-mail: [email protected]
dalej USDG). Oznacza to, iż tylko jasny przepis rangi ustawowej może działalność gospodarczą ograniczać
i uzależniać od uzyskania np. koncesji czy zezwolenia. Zgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy o wyrobie alkoholu
etylowego oraz wytwarzaniu wyrobów tytoniowych (dalej: ustawa tytoniowa) działalność gospodarcza
w zakresie wytwarzania wyrobów tytoniowych jest działalnością regulowaną w rozumieniu przepisów
ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i wymaga wpisu do rejestru producentów wyrobów
tytoniowych. Przy czym należy podkreślić, iż wyrobem tytoniowym jest w rozumieniu ustawy wyrób
wyprodukowany z tytoniu przeznaczony do palenia oraz tabaka (art. 2 pkt 2 ustawy tytoniowej).
Posługując się definicją pojęcia „produkcji wyrobów tytoniowych” zawartą w art. 99 ust. 1 ustawy
o podatku akcyzowym, należy stwierdzić, iż produkcją taką jest wytwarzanie, przetwarzanie, a także
pakowanie wyrobów tytoniowych. Wątpliwości mogą zatem powstać na kilku etapach powstawania
papierosa w wyniku użycia maszyny. Po pierwsze – w sytuacji gdy konsument umieści w maszynie liście
tytoniu (suche, bez łodyg - nieprzetworzone), maszyna analizując surowiec automatycznie dokona
rozdrobnienia liści do postaci nadającej się do umieszczenia w gilzach papierosowych – dojdzie zatem do
przetwarzania wyrobu tytoniowego. Po drugie samo powstanie papierosów w wyniku pracy maszyny –
bez względu na to, czy surowcem będzie tytoń do palenia (odpowiednio pokrojony i rozdrobniony) czy
liście tytoniu, niewątpliwie należało by zakwalifikować jako wytwarzanie wyrobów tytoniowych. Po
trzecie umieszczanie papierosów przez maszynę w pudełku, z którego konsument wyjął uprzednio puste
gilzy, może być uznane za pakowanie wyrobów tytoniowych.
Należy podkreślić, iż przedsiębiorca udostępniający odpłatnie, na podstawie umów
krótkoterminowej dzierżawy, będące jego własnością maszyny w miejscach publicznych w taki sposób,
aby osoby zainteresowane mogły maszynę samodzielnie obsłużyć, tj. zasypać do niej tytoń/liście tytoniu,
umieścić w maszynie gilzy papierosowe, ustawić parametry działania i w efekcie jej pracy uzyskać
produkt w postaci gotowych papierosów, nie powinien być traktowany jako producent wyrobów
tytoniowych, bowiem nie będzie on wyrobów tych produkował. Posiłkując się definicją zawartą
w Kodeksie cywilnym można stwierdzić, iż producentem jest ten, kto wytwarza w zakresie swojej
działalności gospodarczej produkt (art. 4491 KC). Zgodnie natomiast z definicją zawartą w Słowniku
Języka Polskiego PWN producentem jest ten, kto wytwarza jakiś towar, czyli wytwór pracy ludzkiej
zaspokajający jakąś potrzebę człowieka, produkowany na sprzedaż. Skoro przedmiotem działalności
przedsiębiorcy będącego właścicielem maszyn nie będzie wytwarzanie produktu - papierosów, lecz
jedynie odpłatne udostępnienie klientom maszyn do produkcji papierosów, to w konsekwencji nie
będzie mógł on być uznany za producenta wyrobów tytoniowych (papierosów).
Podobnie należy stwierdzić, iż konsument, który będzie korzystał z maszyny, aby ta napełniła
tytoniem gilzy papierosowe – przy założeniu, że powstałe papierosy nie są wytwarzane w ramach
Kancelaria Radcy Prawnego Miłosz Bączek
ul. Parkowa 7/30
33-100 Tarnów
Strona 4
Tel. kom. 502 750869
Tel. 14 6276434
e-mail: [email protected]
działalności gospodarczej, lecz przeznaczone są do własnego użytku, a nie na sprzedaż – nie będzie mógł
być uznany za producenta wyrobów tytoniowych. Pewne wskazówki interpretacyjne dotyczące ilości
wytwarzanych przez pojedynczego konsumenta papierosów, która może być uznana za ilość
wytworzoną z przeznaczeniem handlowym – a więc produkowaną, zawiera art. 34 ustawy o podatku
akcyzowym. Przepis ten traktuje o zwalnianiu od akcyzy nabycia wewnątrzwspólnotowego wyrobów
akcyzowych z akcyzą zapłaconą na terytorium państwa członkowskiego dokonywanego przez osobę
fizyczną, gdy wyroby te są przemieszczane przez tę osobę osobiście na jej własny użytek i jeżeli wyroby
te nie są przeznaczone na cele handlowe. Zgodnie z ust. 3 powołanego przepisu na przeznaczenie
handlowe wskazuje w szczególności nabycie wewnątrzwspólnotowe wyrobów tytoniowych –
papierosów w ilościach przekraczających 800 sztuk. Można zatem w oparciu o ten przepis bronić tezy, iż
produkcją papierosów, a więc ich wytwarzaniem na sprzedaż, z przeznaczeniem na cele handlowe,
będzie wytworzenie papierosów w ilości przekraczającej 800 sztuk. Ilości mniejsze od 800 sztuk
należałoby zakwalifikować jako wytworzone na własne potrzeby – a więc ich wytwórca nie będzie
producentem w rozumieniu przepisów ustawy tytoniowej i ustawy o podatku akcyzowym.
Osobnej analizie należy poddać zagadnienie, czy samodzielne nabijanie tytoniu do gilz
papierosowych – ręczne bądź z użyciem maszyn ręcznych lub elektrycznych – na potrzeby własne jest
zgodne z polskim prawem. Wątpliwości interpretacyjne budzi w tym zakresie art. 12a ustawy
tytoniowej, który stanowi, iż kto bez wymaganego wpisu do rejestrów – odpowiednio: podmiotów
wykonujących działalność w zakresie wyrobu i przetwarzania alkoholu etylowego lub producentów
wyrobów tytoniowych, wyrabia, skaża, oczyszcza lub odwadnia alkohol etylowy albo wytwarza wyroby
tytoniowe podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku. Należy
w tym miejscu podkreślić, iż art. 1 ustawy tytoniowej określa precyzyjnie zakres jej stosowania,
ograniczając go wyłącznie do sfery prowadzenia działalności gospodarczej. Artykuł 3 ust. 2 ustawy
stanowi, że działalność gospodarcza w zakresie wytwarzania wyrobów tytoniowych jest działalnością
regulowaną w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej
i wymaga wpisu do rejestru producentów wyrobów tytoniowych. Wytwarzania więc wyrobów
tytoniowych na własne potrzeby ustawa nie dotyczy. Przepis karny także nie odnosi się do osób
wytwarzających wyroby tytoniowe na własne potrzeby – nie ma bowiem żadnego przepisu rangi
ustawowej, który wymagałby od osób nieprowadzących w tym zakresie działalności gospodarczej
i wytwarzających wyroby tytoniowe na własne potrzeby uzyskania wpisu do rejestru producentów
wyrobów tytoniowych. Skoro zatem od osób takich nie wymaga się wpisu, to nie mogą one podlegać
odpowiedzialności karnej z tytułu wytwarzania wyrobów tytoniowych bez wymaganego wpisu.
Odpowiedzialności takiej mogą podlegać jedynie osoby prowadzące działalność gospodarczą w zakresie
Kancelaria Radcy Prawnego Miłosz Bączek
ul. Parkowa 7/30
33-100 Tarnów
Strona 5
Tel. kom. 502 750869
Tel. 14 6276434
e-mail: [email protected]
produkcji wyrobów tytoniowych bez uzyskania wpisu w rejestrze producentów wyrobów tytoniowych.
Za stanowiskiem takim przemawia także powszechność i społeczna akceptacja dla wytwarzania
wyrobów tytoniowych – w szczególności papierosów – samodzielnie i na własne potrzeby. Półprodukty
niezbędne do samodzielnego wytwarzania papierosów (tytoń, gilzy papierosowe) i środki techniczne
wspomagające takie wytwarzania (różnego rodzaju ręczne, półautomatyczne i automatyczne maszynki
służące do skręcania papierosów czy umieszczania tytoniu w gilzach) są powszechnie dostępne,
a wytwarzanie papierosów na własne potrzeby nie było penalizowane. Należy jednakże wskazać w tym
miejscu na orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 30 listopada 2004 r. wydane w sprawie toczącej się pod
sygnaturą I KZP 23/04, w którym stwierdza się, iż znamiona przestępstwa określonego w art. 12a ust. 1
ustawy z dnia 2 marca 2001 r. o wyrobie alkoholu etylowego oraz wytwarzaniu wyrobów tytoniowych
(Dz. U. Nr 31, poz. 353 ze zm.) wypełnia również wyrabianie alkoholu etylowego na własny użytek.
Orzeczenie to dotyczy wprawdzie wyrabiania alkoholu etylowego i poddawane jest szerokiej krytyce –
nie można jednak wykluczyć, iż na jego gruncie można snuć tezy, że wytwarzanie papierosów na własny
użytek jest także przestępstwem. Wydający niniejszą opinię w całości podziela poglądy wyrażone
w glosach krytycznych do przedmiotowego orzeczenia i stoi na stanowisku, że wytwarzanie wyrobów
tytoniowych na własny użytek nie podlega penalizacji na gruncie wskazanego przepisu.
Wnioski:
Analiza omówionych powyżej przepisów skłania do wniosku, iż działalność gospodarcza
polegająca na odpłatnym udostępnianiu maszyn do produkcji papierosów w miejscach publicznych
w taki sposób, aby osoby zainteresowane mogły maszynę samodzielnie obsłużyć nie podlega
koncesjonowaniu ani nie wymaga zezwolenia. Nie jest to bowiem działalność wymieniona w art. 46 ust.
1 USDG, ani w jej wyniku nie powstaje wyrób tytoniowy tylko na czas określony przedsiębiorca oddaje
konsumentowi do używania i pobierania pożytków maszynę, w zamian za umówiony czynsz.
W konsekwencji działalność taka nie będzie opodatkowana podatkiem akcyzowym, w przeciwieństwie
do działalności polegającej na produkcji wyrobów tytoniowych.
Należy także podkreślić, iż końcowy użytkownik maszyny również nie będzie mógł być uznany za
producenta wyrobów tytoniowych. Pomimo faktu, iż w efekcie pracy maszyny powstanie wyrób
tytoniowy będący także wyrobem akcyzowym (art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku akcyzowym), nie
będzie można uznać, iż miała miejsce produkcja wyrobów akcyzowych, podlegająca opodatkowaniu
podatkiem akcyzowym. Osoba korzystająca z maszyny nie będzie producentem wyrobów akcyzowych –
produkt nie powstanie bowiem w ramach prowadzonej przez tą osobę działalności gospodarczej, lecz
Kancelaria Radcy Prawnego Miłosz Bączek
ul. Parkowa 7/30
33-100 Tarnów
Strona 6
Tel. kom. 502 750869
Tel. 14 6276434
e-mail: [email protected]
zostanie wytworzony „prywatnie” i będzie, przynajmniej z założenia, przeznaczony do użytku
prywatnego.
Reasumując należy stwierdzić, iż odpłatne udostępnianie maszyn do produkcji papierosów
w miejscach publicznych w taki sposób, aby osoby zainteresowane mogły maszynę samodzielnie
obsłużyć jest legalne bez konieczności uzyskiwania dodatkowych koncesji czy zezwoleń. Maszyn tych nie
można jednak reklamować ani promować.
Zastrzeżenia:
Opiniujący niniejszym zastrzega, iż:
1) niniejsza opinia została sporządzona w oparciu o informacje przekazane przez Infoster Projekt
Sp. z o.o., na bazie aktów prawnych powołanych powyżej i obowiązujących w dacie sporządzenia
opinii, oraz jest wyrazem osobistych opinii autora.
2) zasadność ewentualnych zarzutów dotyczących naruszenia prawa będących przedmiotem
niniejszej opinii będzie każdorazowo oceniana przez właściwe organy oraz w przypadku sporów
również przez właściwe sądy. Ocena zasadności zarzutów została dokonana przez Kancelarię
w sposób subiektywny i jedynie na potrzeby niniejszej opinii. Ostateczna ocena zasadności
ewentualnych zarzutów dotyczących naruszenia prawa dokonana przez powołane do tego organy
(sądy) może różnić się od oceny dokonanej przez Kancelarię w oparciu o informacje przedstawione
przez Spółkę,
3) opinia dotyczy wyłącznie kwestii w niej określonych i nie może być interpretowana jako
obejmująca przez domniemanie inne, niewspomniane w niej kwestie. Jej treść nie może być
cytowana lub winny sposób włączana, streszczana ani przywoływana w jakiejkolwiek publikacji lub
dokumencie, ani ujawniana jakiejkolwiek stronie, w całości bądź w części w dowolnym celu, bez
uprzedniej zgody wyrażonej na piśmie przez sporządzającego niniejszą opinię,
4) sporządzający nie zobowiązuje się ze swej strony do modyfikowania, aktualizowania lub
wprowadzania poprawek do niniejszej analizy w związku z późniejszymi wydarzeniami lub
zmianami prawa, ani do informowania o takich wydarzeniach lub zmianach,
5) sporządzający zastrzega sobie prawo weryfikacji niniejszej opinii, a w szczególności wniosków
w niej zawartych, w przypadku ujawnienia faktów lub/i dokumentów nieznanych sporządzającemu
w momencie sporządzania opinii.