Propozycje Francuskiej Izby Przemysłowo-Handlowej w

Transkrypt

Postulaty zmian Francuskiej Izby
Przemysłowo-Handlowej w prawie w
zakresie PPP
Agnieszka Ferek, radca prawny, Kancelaria Hogan Lovells
Agnieszka Ferek, radca prawny
Platforma PPP, Warszawa, 20.09.2012
Plany legislacyjne
• PPP to stosunkowo nowy model realizacji inwestycji w
Polsce. Niemniej jednak coraz więcej podmiotów
publicznych wdraża lub przygotowuje przedsięwzięcia
w tej formule.
• Podstawowym utrudnieniem dla rozwoju tej instytucji jest
brak doświadczenia w realizacji tego typu
przedsięwzięć oraz niejasne lub zbyt sformalizowane
regulacje prawne. Dlatego też wskazana jest ich
nowelizacja w zakresie w jakim stwarzają bariery dla
wdrażania projektów partnerskich.
www.hoganlovells.com
Spółka projektowa
Obecny stan prawny:
•
Art. 7 ust. 3 - zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy.
•
Zakaz dokonywania zmian podmiotowych po stronie wykonawców.
•
Wyrok SN (V CK 97/03 ) "Zmiana podmiotowa umowy zawartej w
następstwie przetargu, umożliwiająca przejęcie zamówienia publicznego
przez podmiot nieuprawniony, jest nieważną czynnością prawną".
•
Wymagana tożsamość podmiotu, który wygrał przetarg i podmiotu, który
podpisał umowę z zamawiającym. Wykluczona jest zmiana podmiotowa
w trakcie prowadzonego postępowania przetargowego, jak również po
zawarciu umowy o PPP.
Spółka projektowa
Uzasadnienie konieczności zmiany:
•
Powszechną praktyką zagraniczną jest powoływanie do każdego
przedsięwzięcia PPP spółki projektowej (SPV) przez sektor prywatny.
•
Wszyscy oferenci muszą ponieść koszty i poświęcić czas na utworzenie
i zarejestrowanie spółki projektowej w sytuacji kiedy nie wiadomo komu
udzielone zostanie zamówienie.
•
Konieczne jest przekazanie SPV przez spółkę matkę wymaganego
potencjału.
•
Wątpliwości prawne np. co do możliwości skorzystania z potencjału
ekonomicznego (pozytywny wyrok KIO 269/11), zasad udziału w
postępowaniu podmiotów przekazujących referencje (UZP – konieczny
udział jako podwykonawców, KIO – wystarczy umowa o świadczenie
usług).
•
Wyrok ETS – C-454/06
Spółka projektowa
Propozycja zmiany:
•
•
•
•
Umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym może określać, że partner
prywatny, w celu realizacji przedsięwzięcia, utworzy spółkę, w której
posiada wszystkie udziały lub akcje (SPV).
SPV może wstąpić do umowy o ppp w miejsce partnera prywatnego, pod
warunkiem, że partner prywatny udostępni jej lub zobowiąże się wobec
podmiotu publicznego do udostępnienia SPV zasobów niezbędnych do
realizacji przedsięwzięcia.
Do SPV stosuje się przepisy dotyczące partnera prywatnego.
W przypadku, gdy umowę o ppp zawiera więcej niż jeden partner
prywatny wszystkie udziały lub akcje w SPV mogą posiadać wyłącznie
partnerzy prywatni w proporcji określonej w tej umowie.
Zasady wyboru trybu postępowania
Obecny stan prawny:
•
Art. 4 ust. 1 i 2 ustawy o PPP w zależności od planowanego przez podmiot
publiczny modelu wynagrodzenia partnera prywatnego, do wyboru
partnera stosuje się przepisy Ustawy o Koncesjach lub przepisy Pzp.
•
Zmiana źródeł wynagrodzenia partnera prywatnego w toku procedury
zmierzającej do zawarcia umowy o PPP, prowadzonej w trybie Pzp, w ten
sposób, że większa część wynagrodzenia strony prywatnej miałaby
pochodzić z pożytków z przedmiotu partnerstwa - konieczność
unieważnienia postępowania.
•
Art. 17a pkt 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest
„zawarcie umowy koncesji z koncesjonariuszem, który nie został wybrany
zgodnie z przepisami o koncesji na roboty budowlane lub usługi”.
•
Dychotomiczny podział procedur wyboru partnera prywatnego wymusza
każdorazowe ustalenie przez podmiot publiczny z góry modelu
wynagrodzenia kontrahenta i zastosowanie właściwej ustawy.
•
Niekiedy podział ryzyk w umowie i ostateczny kształt wynagrodzenia
partnera prywatnego nie jest ewidentny.
•
Często brak możliwości ustalenia z góry przez podmiot publiczny czy
przedsięwzięcie może być realizowane na zasadach komercyjnych,
gwarantujących zwrot poniesionych nakładów z pożytków ze
świadczenia usług. Wiedzą taką będzie dysponował prywatny
przedsiębiorca, biorący udział w postępowaniu.
Propozycja zmiany:
•
•
Konieczna zmiana w taki sposób aby możliwe było kontynuowanie
postępowania w trybie Pzp. Ustawa o PPP powinna dopuszczać
zastosowanie trybu Prawa zamówień publicznych w każdej sytuacji.
Tryb koncesyjny powinien być fakultatywny w sytuacji gdy spełnione są
warunki dla jego zastosowania.
Zmiana Art. 4 ust. 1 ustawy o PPP:
–
Jeżeli wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania
pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego, albo przede
wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej, do wyboru partnera
prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje się
przepisy Pzp albo ustawy o koncesjach na roboty budowlane lub usługi.
Ograniczenie liczby uczestników postępowania w
trakcie dialogu/negocjacji
Obecny stan prawny:
•
Na gruncie Pzp dialog konkurencyjny składa się z trzech etapów tj.
prekwalifikacja formalna (wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu), dialog z zaproszonymi wykonawcami, opracowanie SIWZ
i złożenie ofert.
•
Zamawiający zobowiązany jest do prowadzenia dialogu ze wszystkimi
wykonawcami, którzy zostali do dialogu zaproszeni.
•
Zamawiający musi zaprosić wszystkich wykonawców do złożenia ofert.
•
•
•
•
•
W jurysdykcjach zagranicznych - rozwiązania polegające na możliwości
eliminacji z postępowania wykonawców, którzy nie uczestniczą aktywnie w
dialogu lub przedstawiają rozwiązania nieakceptowalne dla podmiotu
publicznego.
W przypadku gdy zamawiający zaprosił do dialogu kilkunastu wykonawców,
konieczność prowadzenia dialogu ze wszystkimi i przekazywania
wszystkim informacji na równych zasadach może prowadzić do
niepotrzebnego przedłużania procedury.
Konieczność ograniczania liczby wykonawców już na etapie prekwalifikacji
(min 5).
W przypadku gdy eliminacja dopuszczona byłaby w trakcie dialogu
zamawiający miałby możliwość poznania większej liczby rozwiązań i
podejmowania decyzji o eliminacji podwykonawców dopiero po ich
przeanalizowaniu.
Prowadzony dialog byłby szybszy i bardziej efektywny dla zamawiającego,
a także dla samych uczestników.
Propozycja zmiany
•
Wprowadzenie procedury, w ramach której uczestnicy, w trakcie
trwającego dialogu, składaliby oferty wstępne, a zamawiający miałby
prawo ograniczyć dalszy dialog tylko do tych oferentów, którzy złożyli
najlepsze oferty, a przede wszystkim zawierające odpowiadające mu
rozwiązania.
•
Możliwość przyznania prawa zamawiającemu do eliminowania z dialogu
tych uczestników, którzy w nim aktywnie nie uczestniczą ( w
szczególności, gdy ich udział ma jedynie charakter obstrukcyjny i
jedynym celem ich uczestnictwa jest uzyskanie statusu strony w
postępowaniu w celu zaskarżania postępowania i opóźnienia realizacji
inwestycji).
•
Zazwyczaj ostatni etap negocjacji prowadzony jest tylko z dwoma
uczestnikami „preferred bidder”.
Kryteria oceny ofert
Obecny stan prawny:
• Art. 6. 1. Najkorzystniejszą jest oferta, która przedstawia
najkorzystniejszy bilans wynagrodzenia i innych kryteriów
odnoszących się do przedsięwzięcia.
2. Kryteriami oceny ofert są:
1) podział zadań i ryzyk związanych z przedsięwzięciem pomiędzy
podmiotem publicznym i partnerem prywatnym;
2) terminy i wysokość przewidywanych płatności lub innych
świadczeń podmiotu publicznego, jeżeli są one planowane.
•
Zgodnie z Pzp, zamawiający zobowiązany jest do wskazania kryteriów
oceny ofert w ogłoszeniu o zamówieniu
•
W partnerstwie publiczno-prywatnym, w którym głównym źródłem
przychodów partnera prywatnego jest prawo pobierania pożytków
wynagrodzenie nie powinno być obligatoryjnym kryterium oceny ofert.
•
Dotychczasowa praktyka zdominowana ceną - podstawowym kryterium
wyboru, prowadzi często do wyboru wykonawcy, który jest zarówno
najtańszy, jak i najgorszy.
•
W przypadku projektów PPP gdzie udział sektora prywatnego ma bardzo
istotne znaczenie w kształtowaniu struktury projektu, zamawiający może
być zainteresowany zmianą przyjętych pierwotnie założeń, kryteria
oceny ofert powinny być formułowane dopiero na etapie
opracowywania SIWZ (po zakończeniu dialogu) lub też zamawiający
powinien być uprawniony do dokonania ich zmiany.
Propozycja zmiany:
Zmiana art. 6 w taki sposób aby kryteriami oceny ofert mogły być w
szczególności:
1. podział zadań i ryzyk związanych z przedsięwzięciem pomiędzy podmiotem
publicznym i partnerem prywatnym;
2. terminy i wysokość przewidywanych płatności lub innych świadczeń podmiotu
publicznego, jeżeli są one planowane;
3. podział dochodów pochodzących z przedsięwzięcia pomiędzy podmiotem
publicznym i partnerem prywatnym;
4. stosunek wkładu własnego podmiotu publicznego do wkładu partnera
prywatnego;
5. efektywność realizacji przedsięwzięcia, w tym efektywność wykorzystania
składników majątkowych;
6. kryteria odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu przedsięwzięcia, w
szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, poziom
oferowanych technologii, koszt utrzymania, serwis.
Zmiana zasad prowadzenia dialogu
Obecny stan prawny:
•
Brak określenia praktycznych i technicznych zasad prowadzenia
negocjacji przez zamawiającego z uczestnikami postępowania w dialogu
konkurencyjnym i w postępowaniu o udzielenie koncesji.
•
Negocjacje mogą rozpocząć się niemal „od czystej kartki”, a o kształcie
akceptowanej przez zamawiającego umowy uczestnicy dowiedzą się po
złożeniu ofert.
•
W przypadku partnerstwa publiczno-prywatnego i negocjacji
prowadzonych w celu ustalenia treści łączącej przez wiele lat umowy
taka praktyka nie jest właściwa.
•
Zamawiający powinien na bieżąco, w trakcie dialogu, informować
uczestników o swoim stanowisku w zakresie proponowanych
rozwiązań, dostarczając na bieżąco zmieniany projekt umowy, aby
uczestnicy angażowali się w proces negocjacji widząc w tym
zaangażowaniu obustronne korzyści.
•
Zamawiający powinien móc na bieżąco weryfikować akceptowalność
określonych rozwiązań przez uczestników postępowania i w razie
potrzeby, odpowiednio je modyfikować.
•
Konieczne dostosowanie do koncepcji negocjacji i praktyki
zagranicznej.
Propozycja zmiany:
•
Wprowadzenie obowiązku informowania uczestników o stanowisku
przez Zamawiającego w zakresie proponowanych rozwiązań,
•
Wprowadzenie obowiązku dostarczania na bieżąco zmienianego
projektu umowy
Wybór podwykonawców
•
Art. 131 Pzp oraz art. 26 Ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi
•
W określonych okolicznościach prawo zamówień publicznych wymaga,
aby partner prywatny wybrany w trybie ustawy o Koncesji na roboty
budowlane lub usługi, dobierał sobie podwykonawców również w trybie
Prawa zamówień publicznych.
•
•
•
W przypadku podwykonawców, których istnienie zostało w postępowaniu
przetargowym notyfikowane, a niekiedy wręcz było warunkiem zawarcia
umowy PPP, stosowanie tych przepisów prowadzi do absurdu.
Może okazać się, że partner prywatny, który polegał na referencjach
podmiotu X, które być może przesądziły o wyborze jego oferty, nie
będzie mógł skorzystać z zasobów podmiotu X, gdyż w procedurze
wyboru podwykonawcy przeprowadzonej zgodnie ze wspomnianymi
przepisami wygra inny podmiot.
Gdyby partner prywatny miał stosować procedury zamówień publicznych
do wyboru swoich podwykonawców po zawarciu umowy PPP
postępowania byłoby znacząco przedłużone.
Propozycja zmiany:
•
Należałoby przyjąć, że zamawiający, wybierając konkretną ofertę,
wybiera w trybie Pzp nie tylko samego wykonawcę, ale pośrednio też
podwykonawców, na których zdolnościach dany wykonawca polegał
(o ile podmioty te zostały wskazane przez wykonawcę w ramach
prowadzonego postępowania i zamawiający miał możliwość zapoznania
się z tymi zdolnościami, których podwykonawstwo będzie dotyczyć).
•
Należałoby wyjaśnić, że umową zawartą w celu wspólnego ubiegania się
o udzielenie koncesji jest nie tylko umowa konsorcjum, ale także
jakakolwiek umowa dotycząca podwykonawstwa (udostępnienia
zasobów), którą strony zawierają, by dane zdolności wykazać w
postępowaniu (w ten sposób niejako wspólnie ubiegają się o udzielenie
zamówienia) - art.131 ust. 3 Pzp wyjaśnić.
Zniesienie zamkniętego katalogu zabezpieczeń
Obecny stan prawny
•
Art. 148. 1. Zabezpieczenie może być wnoszone według wyboru
wykonawcy w jednej lub w kilku następujących formach:
−
−
−
−
−
•
pieniądzu;
poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowokredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym;
gwarancjach bankowych;
gwarancjach ubezpieczeniowych;
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy
z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.
Art. 148. 2. Za zgodą zamawiającego zabezpieczenie może być wnoszone
również:
−
−
−
w wekslach z poręczeniem wekslowym banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowokredytowej;
przez ustanowienie zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb
Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego;
przez ustanowienie zastawu rejestrowego na zasadach określonych w przepisach o
zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów.
• Art. 147 Pzp - zamawiający może nie żądać żadnych zabezpieczeń.
•
Skoro może nie być zabezpieczeń, należy dopuścić swobodę w doborze
ich rodzaju (także innych niż przewidziano w art. 148 Pzp).
•
W szczególności, w przypadku ppp korzystne mogą być poręczenia i
gwarancje udzielone przez spółki –matki.
Propozycja zmiany:
•
Zmiana art. 148 Pzp w taki sposób aby wykonawca miał swobodę w
wyborze sposobu wniesienia zabezpieczenia wymaganego przez
zamawiającego
Dopuszczenie zmian umowy PPP w trakcie jej
wykonywania
Obecny stan prawny:
•
art. 144 Pzp
•
art. 13 Ustawy o PPP
•
Konieczność szczegółowego przewidzenia okoliczności, jakie mogą
implikować konieczność zmiany umowy PPP w perspektywie np. 30 lat
współpracy pomiędzy podmiotem publicznym i prywatnym.
wykonywania
•
Rozwiązania zagraniczne pozwalają zmieniać umowy ppp, w trakcie ich
wykonywania, m.in. w przypadku zmian w prawie, a także zmian
istotnych uwarunkowań technicznych lub ekonomicznych.
•
Lepsza ochrona interesów stron, które należy rozpatrywać w
wieloletniej perspektywie
•
Zmiany takie, o ile spowodowane są okolicznościami, których strony nie
mogły przewidzieć w chwili wyboru oferty, nie powinny naruszać zasad
równego traktowania uczestników postępowania.
wykonywania
•
Postulowane byłyby takie zmiany prawne, które umożliwiałyby
dostosowanie wieloletniej umowy do zmieniających się realiów.
•
Procedura wprowadzania zmian powinna wymagać, aby były one
wzajemnie akceptowane przez strony, a także, aby sytuacja
ekonomiczna partnera prywatnego po wprowadzeniu postulowanej
zmiany pozostawała niezmieniona.
•
Jeśli więc w trakcie realizacji umowy zamawiający żądałby zmiany np.
technologii, w związku z okolicznościami, których strony nie mogły
przewidzieć (np. zmiana prawa lub odkrycia naukowe), wówczas partner
prywatny miałby obowiązek takie żądanie zrealizować, na koszt i ryzyko
partnera publicznego (z uwzględnieniem odpowiednich korzyści), a
pozycja partnera prywatnego w związku z taką zmianą nie mogłaby ulec
ani pogorszeniu, ani poprawie.
Dopuszczenie zmian podmiotowych po stronie
partnera prywatnego
Obecny stan prawny:
•
Art. 7 ust. 3 Pzp
•
Brak możliwości zmian podmiotowych po stronie partnera prywatnego
•
Brak możliwości „przejęcia” projektu PPP przez bank
partnera prywatnego
•
Z uwagi na specyfikę przedsięwzięć PPP, podmiot finansujący ma
stosunkowo niewielką możliwość zaspokojenia się z ustanowionych na
jego rzecz zabezpieczeń.
•
W praktyce zagranicznej zawierane są zazwyczaj umowy trójstronne,
pomiędzy podmiotem publicznym, partnerem prywatnym oraz podmiotem
finansującym realizację przedsięwzięcia.
•
W praktyce zagranicznej, w określonych sytuacjach, podmiot finansujący
uprawniony jest także do „przejęcia” przedsięwzięcia. Bank w takiej
sytuacji powołuje spółkę celową, która wstępuje w prawa
dotychczasowego partnera prywatnego lub wskazuje podmiot trzeci,
który kontynuować będzie przedsięwzięcie jako partner prywatny.
partnera prywatnego
Propozycja zmiany:
•
W przypadku, gdy realizacja przedsięwzięcia jest w całości lub w części
finansowana przez bank, instytucję kredytową lub finansową, umowa o
partnerstwie publiczno-prywatnym może określać:
− obowiązek podmiotu publicznego informowania banku, instytucji
kredytowej lub finansowej o wystąpieniu okoliczności stanowiących
podstawę do rozwiązania umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym
przed upływem okresu, na który została zawarta;
− okres, przez który podmiot publiczny wstrzymuje się z wypowiedzeniem
umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym;
− maksymalny okres, przez który bank, instytucja kredytowa lub finansowa
podejmuje działania naprawcze.
•
Jeśli wystąpiły okoliczności uniemożliwiające realizację przedsięwzięcia
przez partnera prywatnego, podmiot publiczny powinien być uprawniony
do wyrażenia zgodę na czasowe przeniesienie całości albo części
określonych w umowie o partnerstwie publiczno-prywatnym praw, na
bank, instytucję kredytową lub finansową, w celu podjęcia działań
naprawczych.
Umożliwienie podmiotowi publicznemu sprzedaży
projektu
Obecny stan prawny:
•
Art. 7 ust. 3 Pzp
•
Brak możliwości zmian podmiotowych po stronie partnera prywatnego
projektu
•
Rozwiązania zagraniczne dopuszczają "sprzedaż" umowy przez
podmiot publiczny jeśli bank nie wykonuje "step in right".
•
Rozwiązanie takie nie wydaje się dopuszczalne w prawie polskim, nie
mniej jednak warto by go rozważyć ponieważ jest korzystne dla
wszystkich uczestników transakcji.
projektu
Propozycja zmiany:
•
Nie jest konieczne zawarcie nowej umowy o PPP. Podmiot publiczny
zaprasza do składania ofert na "przejęcie" projektu jego kontynuację.
•
Podmiot, który zaproponuje najwyższą cenę wstępuje do umowy w
miejsce dotychczasowego partnera prywatnego i kontynuuje projekt na
tych samych zasadach.
Projekty hybrydowe – dostępność finansowania
Obecny stan prawny:
•
Coraz częstsze występowanie na rynku projektów hybrydowych, czyli
takich, w których finansowanie projektu następuje nie tylko ze środków
partnera prywatnego i publicznego, ale także z funduszy unijnych.
•
Brak obowiązku wyraźnego określenia poziomu finansowania z funduszy
unijnych obciążającego podmiot publiczny (w tym ze środków unijnych).
•
Udział środków publicznych w projekcie realizowanym w formule ppp jest
kluczowym elementem decydującym o atrakcyjności oferty składanej
przez partnera prywatnego, a także niekiedy elementem decydującym w
ogóle o jej złożeniu lub niezłożeniu. Z oczywistych względów oferta
partnera prywatnego będzie inna, jeśli udział środków publicznych
kształtował się będzie na poziomie 0%, a inna, jeśli ten udział będzie na
poziomie 50%. Element ten nie może być niepewny na etapie składania
oferty.
•
Ryzyko finansowania unijnego powinien ponosić partner prywatny
ponieważ beneficjentem finansowania unijnego jest (lub ma być)
podmiot publiczny.
Propozycja zmiany:
•
Rozpoczynając przygotowanie projektów hybrydowych, zamawiający
powinien wyraźnie określić poziom finansowania unijnego, za który jest
odpowiedzialny.
•
Jeśli niemożliwe jest uzgodnienie z Komisją Europejską takich procedur,
które umożliwiłyby zapewnienie (zagwarantowanie) określonej kwoty
dotacji dla konkretnego projektu przed wyborem partnera prywatnego
(oczywiście przy spełnieniu wszelkich przesłanek wymaganych dla
kwalifikowalności projektu i konkretnych wydatków), to ryzyko związane
z finansowaniem wkładu podmiotu publicznego (bez względu na to,
czy środki pochodzą z dotacji EU, krajowej, czy z budżetu
zamawiającego), powinno pozostać po stronie podmiotu publicznego
i element ten powinien być precyzyjnie określony w SIWZ.
Zawiadomienie prezesa UZP o zawarciu Umowy
Obecny stan prawny:
•
Stosowanie Pzp do wyboru partnera prywatnego zgodnie z art. 4 ust. 2
Ustawy o PPP oznacza konieczność stosowania również art. 142 ust. 3,
nakazującego zawiadamiać Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o
zamiarze zawarcia umowy na okres dłuższy niż 4 lata wraz z podaniem
uzasadnienia faktycznego i prawnego w terminie 3 dni od wszczęcia
postępowania.
•
Wymóg zawiadamiania Prezesa UZP o zamiarze zawarcia umowy o PPP
na okres dłuższy niż 4 lata należy uznać za uciążliwy i sprzeczny z
naturą PPP. O ile jego zastosowanie do zamówień publicznych, jako
umów krótkoterminowych jest uzasadnione (umowy zawierane na czas
dłuższy niż 4 lata stanowić będą wyjątek od reguły), o tyle stosowanie
art. 142 ust. 3 Prawa zamówień publicznych do umów o PPP, a więc co
do istoty umów długoterminowych, nie znajduje uzasadnienia.
Propozycja zmiany:
•
Rekomendowane jest wyłączenie stosowania art. 142 Pzp w zakresie
wyboru partnera prywatnego.
Spółka PPP
Obecny stan prawny:
•
Redakcja art. 14 ust. 1 Ustawy o PPP sugeruje, że spółką celową PPP
może być jedynie spółka utworzona w wyniku wcześniej zawartej
umowy o PPP.
Spółka PPP
•
•
•
•
W praktyce często podmiotem publicznym będzie spółka komunalna.
Często usługi publiczne, które w drodze umowy o PPP mają zostać
powierzone partnerowi prywatnemu, świadczone będą przez już
istniejące spółki komunalne.
Istniejąca spółka partnera prywatnego może być podmiotem
świadczącym usługi w branży związanej z przedmiotem umowy o PPP.
Tworzenie nowych spółek celowych PPP w takiej sytuacji stanowić
może niepotrzebne utrudnienie i komplikowanie struktury podmiotowej
przedsięwzięcia.
Spółka PPP
Propozycja zmiany:
•
•
•
Za spółkę celową PPP, o której mowa w art. 14 ust. 1 Ustawy o PPP,
powinny być również uznawane spółka komunalna lub spółka
partnera prywatnego, których wspólnikami, w wyniku zawarcia umowy
o PPP, stanie się odpowiednio partner prywatny lub podmiot
publiczny.
Przystąpienie do już istniejącej spółki, jako spółki celowej PPP,
uczestniczącej w postępowaniu, powinno być wynikiem wcześniej
zawartej umowy o PPP, a cel i przedmiot działania spółki nie powinien
wykraczać poza zakres określony umową o PPP. W konkretnych
przypadkach oznaczałoby to konieczność dostosowania umowy lub
statutu spółki do umowy o PPP.
Zalecane jest wyłączenie stosowania w przypadku, jak wyżej, przepisów
ustawy z dnia 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji.
Prekwalifikacja kandydatów w procedurze
koncesyjnej
Obecny stan prawny:
•
Ustawa o koncesjach nie przewiduje możliwości zaproszenia do
negocjacji określonej liczby kandydatów.
•
Koncesjodawca zobowiązany jest do prowadzenia negocjacji ze
wszystkimi podmiotami, które zgłosiły udział w postępowaniu.
Pre-kwalifikacja kandydatów w procedurze
koncesyjnej
•
Celowe jest wprowadzenie do Ustawy o Koncesjach rozwiązania
analogicznego do przyjętego w Pzp, zgodnie z którym zamawiający
może zaprosić do dialogu tylko niektórych wykonawców, którzy uzyskali
najwyższe punkty w ramach pre-kwalifikacji, niemniej niż 5.
•
Rozwiązanie takie pozwoli skrócić postępowanie i zmniejszyć jego
koszty.
Prekwalifikacja kandydatów w procedurze
koncesyjnej
Propozycja zmiany:
•
Wprowadzenie do ustawy o koncesji przepisu analogicznego do
art. 51. 1. Pzp:
– Zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców, którzy
spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w
ogłoszeniu zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 5 i nie
większej niż 20.
Wynagrodzenie koncesjonariusza
Obecny stan prawny:
•
•
•
Zgodnie z Ustawą o Koncesjach wynagrodzenie koncesjonariusza, obok
prawa do eksploatacji przedmiotu koncesji, pochodzić może z płatności
koncesjodawcy.
Art. 1 ust. 3 zd. 1 Ustawy o Koncesjach, „płatność koncesjodawcy na
rzecz koncesjonariusza nie może prowadzić do odzyskania całości
związanych z wykonywaniem koncesji nakładów poniesionych przez
koncesjonariusza”.
Koncesjonariusz, ponadto, ponosi „w zasadniczej części ryzyko
ekonomiczne wykonywania koncesji”.
•
Zagadnienia płatności koncesjodawcy oraz ryzyka ekonomicznego
mają kluczowe znaczenie ze względu na odróżnienie koncesji od
zamówień publicznych.
•
Wykładnia logiczna Art. 1 ust. 3 zd. 1 pozwala przyjąć, że płatność
koncesjodawcy może pokrywać nawet większość nakładów poniesionych
przez koncesjonariusza (np. 99 %), jednak nigdy nie może równoważyć
całości wydatków koncesjonariusza. Wobec takiej interpretacji
dozwolona byłyby sytuacja, w której koncesjonariusz mógłby mieć
zapewniony zwrot niemal wszystkich poniesionych nakładów
związanych z wykonywaniem działalności gospodarczej objętej koncesją.
Powyższa interpretacja nie jest uprawniona w świetle prawa
europejskiego.
Zd. 1 i 2 art. 1 ust. 3 Ustawy o Koncesjach są ze sobą częściowo
sprzeczne, tj. zakres przepisu ze zd. 1 wykracza poza dyspozycję zd. 2 i
obejmuje takie sytuacje, których nie można zakwalifikować, jako
koncesje.
•
•
Propozycja zmiany:
•
Celowe jest wyjaśnienie pojęcia „ryzyka ekonomicznego” na gruncie
Ustawy o Koncesjach oraz
•
Wykreślenie w art. 1 ust. 3 Ustawy o Koncesjach sformułowania, że
„Płatność koncesjodawcy na rzecz koncesjonariusza nie może prowadzić
do odzyskania całości związanych z wykonywaniem koncesji nakładów
poniesionych przez koncesjonariusza”.
Hogan Lovells posiada biura w miastach:
Abu Zabi
Alicante
Amsterdam
Baltimore
Berlin
Bruksela
Budapeszt*
Caracas
Colorado Springs
Denver
Dolina Krzemowa
Dubaj
Dusseldorf
Dżakarta*
Dżuddza*
Filadelfia
Frankfurt nad Mene
m
Hamburg
Hanoi
Ho Chi Minh
Hongkong
Houston
Londyn
Los Angeles
Madryt
Mediolan
Miami
Monachium
Moskwa
Nowy Jork
Paryż
Pekin
Północna Wirginia
Praga
Rijad*
Rzym
San Francisco
Singapur
Szanghaj
Tokio
Ułan Bator
Warszawa
Waszyngton
Zagrzeb*
Hogan Lovells „firma" odnosi się do międzynarodowej praktyki prawniczej prowadzonej przez Hogan Lovells International LLP, Hogan Lovells US LLP oraz podmiotów z nimi powiązanych.
Słowo "partner" odnosi się do partnera lub wspólnika Hogan Lovells International LLP, Hogan Lovells US LLP lub jakiegokolwiek podmiotu z nimi powiązanego, lub pracownika bądź konsultanta o równorzędnym statusie.
Niektóre z osób wskazane jako partnerzy lecz niebędące wspólnikami Hogan Lovells International LLP, nie posiadają uprawnień równorzędnych wspólnikom.
W celu uzyskania dalszych informacji o Hogan Lovells, partnerach oraz ich uprawnieniach, odwiedź stronę www.hoganlovells.com.
Wyniki osiągnięte dla danego klienta nie gwarantują osiągnięcia podobnych rezultatów w przypadku innych klientów. Powyższe treści stanowią reklamę usług prawnych.
© Hogan Lovells 2012. Wszelkie prawa zastrzeżone.
*Bura stowarzyszone

Propozycje Francuskiej Izby Przemysłowo-Handlowej w

Transkrypt

Podobne dokumenty

Partnerstwo Publiczno – Prywatne jako innowacyjna forma

Nowoczesne metody zarządzania usługami publicznymi

Patrząc w przyszłość – Partnerstwo Publiczno

Centrum Sportu i Rekreacji przy ulicy Eisenberga w Krakowie_krótka

projekt FC/A-355 USTAWA z dnia ………………. 2011 r. o

Zaproszenie do dialogu

Formularz zgłoszeniowy

MEMORANDUM INFORMACYJNE Na potrzeby testowania rynku