IV - Kancelaria Prawna

Newsletter
By chronid Naszych Klientów przed
gorzkim doświadczeniem,
odpowiednio wcześniej budzimy w Nich refleksję.
2011
04
/
www.rkkw.pl
Spis treści
Aktualności ........................................................................................................... 3
Informacja o wybranych konferencjach z udziałem Kancelarii
3
Informacja o wybranych publikacjach prawników Kancelarii
3
Kancelaria partnerem merytoryczny portalu Skarbiec.biz
4
Informacja o nowej odsłonie witryny Sądu Polubownego przy Okręgowej Izbie
Radców Prawnych w Warszawie
4
Informacja o rozpoczęciu współpracy z Polskim Instytutem Nadzoru
Korporacyjnego
4
Informacja o ciekawym blogu
5
Informacja o nowych współpracownikach Kancelarii
5
Orzecznictwo ........................................................................................................ 6
Postanowienie Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 7.3.2011 r.
6
Praktyka ................................................................................................................ 9
Zabezpieczenie prawa do nieruchomości pod inwestycję w farmę wiatrową
- o czym należy pamiętad
Premia czy łapówka? Wynagrodzenia członków zarządów w spółkach
giełdowych
2
9
12
Aktualności
Informacja o wybranych konferencjach z udziałem Kancelarii
Mamy przyjemnośd poinformowad, iż w dniu 16.05.2011r. w Auditorium
Maximum Uniwersytetu Kardynała Stefana Wyszyoskiego przy ul. Wóycickiego
1/3 w Warszawie odbyła się konferencja naukowa pod tytułem „Arbitraż
alternatywą dla postępowania sądowego”, organizowana przez Europejskie
Stowarzyszenie Studentów Prawa ELSA (Warszawa) we współpracy z Kołem
Naukowym Prawa Międzynarodowego i Europejskiego działającym przy
Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Kardynała Stefana Wyszyoskiego.
Do udziału w konferencji został zaproszony, jako prelegent, m.in. Partner
Zarządzający Kancelarii – dr Radosław L. Kwaśnicki, który – bezpośrednio po
wykładzie Mecenasa Ryszarda Kalisza - przedstawił m.in. case study obrazujący
wpływ zbycia przedsiębiorstwa na klauzulę arbitrażową.
Wydarzenie to objął swoim patronatem m.in. Sąd Arbitrażowy działający przy
Krajowej Izbie Gospodarczej oraz Kancelaria KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy.
Mamy również przyjemnośd poinformowad że w dniach 22-23.08.2011 r. w
Pałacu Prymasowskim przy ulicy Senatorskiej 13/15 w Warszawie odbędzie się
szkolenie pt: „Umowy i Kontrakty w Obrocie Gospodarczym” organizowane
przez Eurofinance. Prelegentem na konferencji będzie Mecenas Damian Dworek
który jest radcą prawnym w naszej Kancelarii.
Informacja o wybranych publikacjach prawników Kancelarii
Informujemy, iż w ostatnim czasie ukazały się m.in. następujące publikacje
prawników Kancelarii:
R. L. Kwaśnicki, Umowa pomiędzy spółką kapitałową i jej prokurentem w
przedmiocie sprzedaży użytkowania wieczystego po zaniżonej cenie,
„Monitor Prawniczy” 11/2011, s. 613 - 615;
3
K. Wróbel, P. Letolc, Obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji nie dotyczy
spółek z tej samej grupy kapitałowej, „Gazeta Prawna” z dnia 12.4.2011 r.,
nr 71;
R. L. Kwaśnicki, Prawo holdingowe – uwagi do projektu nowelizacji kodeksu
spółek handlowych, „Przegląd Prawa Handlowego” 3/2011, s. 22 - 30.
Wszystkie ww. artykuły są dostępne na stronie internetowej Kancelarii w
zakładce „PUBLIKACJE” www.rkkw.pl/publikacje.html Zapraszamy do
zapoznania się z nimi.
Kancelaria partnerem merytoryczny portalu Skarbiec.biz
Informujemy Paostwa, iż Kancelaria Prawna KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy
została oficjalnym partnerem merytorycznym portalu Skarbiec.biz .
Portal Skarbiec.biz jest największym polskim portalem o rynku kapitałowym, który
dzięki profesjonalizmowi oraz niezależności od instytucji finansowych z łatwością
znajduje nowych czytelników wśród osób zajmujących się biznesem.
Szczególnie zachęcamy do zapoznania się z bogatą bazą publikacji dostępną na
stronie internetowej portalu w zakładce „PRAWO” www.skarbiec.biz/prawo/.
Zachęcamy do lektury.
Informacja o nowej odsłonie witryny Sądu Polubownego przy
Okręgowej Izbie Radców Prawnych w Warszawie
Z przyjemnością zapraszamy Paostwa do odwiedzenia nowej, odświeżonej,
witryny internetowej Sądu Polubownego przy Okręgowej Izbie Radców Prawnych
w Warszawie, którego Prezesem jest Partner Zarządzający Kancelarii –
dr Radosław L. Kwaśnicki.
Na stronie internetowej mogą Paostwo znaleźd informacje dotyczące organizacji
oraz działalności Sądu www.sadpolubowny.info.pl
Zachęcamy do zapoznania się z nimi.
Informacja o rozpoczęciu współpracy z Polskim Instytutem Nadzoru Korporacyjnego
Z przyjemnością informujemy Paostwa, iż w dniu 28.6.2011 r. została zawarta umowa strategiczna o współpracy pomiędzy Polskim
Instytutem Nadzoru Korporacyjnego (PINK) a naszą Kancelarią.
Więcej informacji o Instytucie można znaleźd na stronie internetowej: www.pink.waw.pl
Jednocześnie informujemy, że w niniejszym Newsletterze przedstawiamy artykuł „Premia czy łapówka? Wynagrodzenia członków
zarządów w spółkach giełdowych” autorstwa dr. Oskara Kowalewskiego, współzałożyciela Polskiego Instytutu Nadzoru
Korporacyjnego, adiunkta w Instytucie Gospodarki Światowej SGH.
4
Informacja o ciekawym blogu
Kancelaria z zadowoleniem przyjęła powstanie bloga – Przed Sądem Opinii Publicznej. Serdecznie zachęcamy Paostwa do lektury,
zwłaszcza zaś do artykułu „Twittując na sali sądowej” autorstwa Pana Roberta Sochy.
Blog dostępny jest pod adresem: przedsademopiniipublicznej.blogspot.com
Informacja o nowych współpracownikach Kancelarii
W bieżącym numerze Newslettera mamy przyjemnośd przekazad Paostwu informację o nowych współpracownikach naszej
Kancelarii.
Adwokat Ksawery Łukawski – wykonuje zawód adwokata w Izbie Adwokackiej w Warszawie od 1985 r., a od 1989 r. we własnej
indywidualnej kancelarii adwokackiej. Specjalizuje się w zastępstwie procesowym w sprawach cywilnych i gospodarczych. Z
Kancelarią współpracuje jako Of Counsel od czerwca 2011 r.
Radca prawny Magdalena Wawrzonek – jest członkiem Okręgowej Izby Radców Prawnych w Łodzi od 2006 r., absolwentką
Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytety Łódzkiego, Wydziału Prawa, Administracji i Ekonomi Uniwersytetu Wrocławskiego,
Podyplomowych Studiów Prawa Europejskiego oraz Podyplomowych Studiów Prawa Podatkowego na Uniwersytecie Łódzkim. Radca
Prawny Magdalena Wawrzonek posiada szeroką wiedzę z zakresu prawa administracyjnego materialnego i procesowego, w tym
również w zakresie postępowania egzekucyjnego w administracji. Specjalizuje się w prawie upadłościowym, procesowym w zakresie
spraw gospodarczych i prawie pracy. Posługuje się językiem angielskim.
Aplikant radcowski Michał Jabłooski – jest członkiem Okręgowej Izby Radców Prawnych w Warszawie, absolwentem Wydziału
Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego. Posiada praktykę w prawie nieruchomości oraz bieżącej obsłudze spółek ( w tym
w szczególności spółek kapitałowych) i prawie finansowym. Posługuje się językiem angielskim i rosyjskim.
Aplikant radcowski Ewelina Pichet – jest członkiem Okręgowej Izby Radców Prawnych w Warszawie, absolwentką Wydziału Prawa i
Administracji Uniwersytety Warszawskiego oraz Szkoły Prawa Niemieckiego przy Wydziale Prawa i Administracji na Uniwersytecie
Warszawskim. Ukooczyła kurs common law na Uniwersytecie im. Jerzego Augusta w Getyndze. Stypendystka programu LLP Erasmus
w Getyndze. Specjalizuje się w prawie procesowym – cywilnym, administracyjnym, gospodarczym oraz w bieżącej obsłudze spółek.
Posługuje się językiem angielskim i niemieckim.
5
Orzecznictwo
Postanowienie Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 7.3.2011 r.
(I ACz 288/11, niepubl.)
Damian Dworek - radca prawny w Kancelarii Prawnej KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy
Uzasadnione jest udzielenie zabezpieczenia roszczenia poprzez zakazanie kwestionowanemu Zarządowi
podejmowania działao zagrażających interesom ekonomicznym i działalności spółki, co do których
kwestionowany Zarząd uzyskał zgodę Zgromadzenia wspólników bądź zakazania bieżących działao związanych
z prowadzeniem spraw i reprezentowaniem pozwanej spółki, które mogłyby zakłócid jej funkcjonowanie lub
generowad straty. Zakazanie podejmowania jakichkolwiek działao przez kwestionowany Zarząd byłoby jednak
zbyt daleko idące.
I. Stan faktyczny
Powód jest jednym z dwóch akcjonariuszy pozwanej spółki X.
Każdy akcjonariusz posiada 50% akcji spółki. Wszystkie akcje
pozwanej są imienne. Jeden z akcjonariuszy, działając na
podstawie art. 399 § 3 KSH w zw. z art. 402 § 3 KSH, zwołał
Nadzwyczajne Walne Zgromadzenie akcjonariuszy („NWZ”).
Zrobił to jednak w sposób wadliwy, gdyż w liście poleconym
skierowanym do drugiego akcjonariusza nie było
przewidzianego prawem zawiadomienia o określonej treści
(data, godzina i miejsce odbycia zgromadzenia oraz porządek
obrad), ale znajdowały się tam jedynie puste kartki. Wobec
powyższego w „zgromadzeniu” brał udział tylko jeden
akcjonariusz, który „podjął” m.in. uchwały o odwołaniu
dotychczasowej Rady Nadzorczej i powołaniu nowej, która
następnie odwołała dotychczasowy zarząd i powołała nowy,
wyrażeniu zgody na zbycie przez nowy zarząd znaków
towarowych spółki, wyrażeniu zgody na zbycie przez nowy
zarząd nieruchomości. Nowy zarząd podjął także czynności
polegające na wypowiedzeniu szeregu pracownikom umów o
pracę. Nowa rada nadzorcza zawarła natomiast z nowymi
członkami zarządu kontrakty menadżerskie. Powód
6
(akcjonariusz, który nie został zawiadomiony o NWZ)
zaskarżył wszystkie uchwały podjęte przez nową radę
nadzorczą, a których przedmiotem było odwołanie
dotychczasowego zarządu i powołanie nowego, domagając
się w pierwszej kolejności ustalenia nieistnienia tych uchwał,
ewentualnie zaś stwierdzenia ich nieważności lub uchylenia
(w innym, równolegle toczącym się postępowaniu, Powód
zaskarżył także wszystkie uchwały NWZ, w którym nie
uczestniczył). Jednocześnie z pozwem Powód domagał się
zabezpieczenia swojego roszczenia poprzez wstrzymanie
wykonalności zaskarżonych uchwał, a także zakazanie
członkom nowego zarządu podejmowania jakichkolwiek
czynności związanych z reprezentacją pozwanej ewentualnie
zakazanie nowemu zarządowi zbywania nieruchomości i
znaków towarowych, zwalniania pracowników o długim stażu
pracy z przyczyn leżących po stronie pracodawcy,
zatrudniania nowych pracowników za wynagrodzeniem
wyższym niż 15.000 zł brutto oraz zakazanie pobierania przez
członków nowego zarządu wynagrodzenia na podstawie
umowy o pracę lub kontraktu menadżerskiego. Sąd I instancji
uznał, iż roszczenie Powoda zostało należycie i przekonująco
uprawdopodobnione, jednak nie występował w sprawie
interes prawny w udzieleniu zabezpieczenia w sposób
opisany przez Powoda. Sąd Okręgowy uznał, iż całkowity
zakaz podejmowania w imieniu spółki działao przez nowy
zarząd byłby zbyt daleko idący i pozbawiałby Pozwaną
możliwości
funkcjonowania.
Odnośnie
sposobu
zabezpieczenia polegającego na wstrzymaniu procesu
rejestracji zaskarżonych uchwał Sąd I instancji uznał, że nie
zabezpieczą one w pełni interesów Powoda. Dodatkowo
oddalając wnioski o zabezpieczenie Sąd Okręgowy wyjaśnił,
że Powód nie uprawdopodobnił, aby nowi członkowie
zarządu pobierali wynagrodzenie i z jakiego tytułu oraz nie
uprawdopodobnił tego, że wypowiedzenia umów o pracę
dokonane przez nowy zarząd były bezzasadne. Rozpoznając
zażalenie Powoda na powyższe postanowienie Sąd Apelacyjny
w Warszawie w zdecydowanej większości podzielił
stanowisko Powoda. Uwzględniono więc wskazane przez
Powoda sposoby zabezpieczenia poza jednym – tj. zakazem
podejmowania jakichkolwiek czynności reprezentacyjnych
przez nowy zarząd.
II. Uzasadnienie (wyciąg)
1. Sąd Apelacyjny podkreślił, że dla Powoda, będącego
akcjonariuszem posiadającym 50% akcji spółki, istotną
kwestią pozostaje prawidłowe prowadzenie spraw spółki.
Kwestionowane NWZ doprowadziło do wystąpienia w
pozwanej spółce sytuacji patologicznej, wywołującej
niepewnośd co do organów uprawnionych do
reprezentacji spółki. Taka sytuacja może prowadzid do
nieodwracalnych skutków prawnych związanych nawet z
dalszym
istnieniem
pozwanej.
Zdaniem
Sądu
Apelacyjnego, skoro w spółce istnieją organy powołane
przed odbyciem kwestionowanego NWZ, to nie istnieje
ryzyko paraliżu Spółki i udzielenie zabezpieczenia
żądanego przez Powoda nie mogło zaszkodzid spółce.
2. Mimo powyższego żądanie Powoda zakazania nowemu
zarządowi jakiejkolwiek aktywności byłoby działaniem
niewłaściwym i zbyt daleko idącym i naruszającym
1
dyspozycję art. 730 § 3 KPC, który wprowadza zakaz
obciążania obowiązanego ponad potrzebę. Kierując się
tym poglądem wniosek Powoda, w ocenie Sądu
Odwoławczego, należało uwzględnid tylko w części
dotyczącej poszczególnych aspektów działalności zarządu.
Sąd Apelacyjny podkreślił, że nie budziła wątpliwości
koniecznośd zakazania zarządowi sprzedaży znaków
towarowych i nieruchomości spółki, na którą zgodę
wyraziło kwestionowane NWZ. Podobnie Sąd Apelacyjny
ocenił koniecznośd udzielenia zabezpieczenia w bieżących
sprawach spółki, dotyczących wynagrodzenia zarządu i
spraw kadrowych, uznając iż działania takie wpływają na
prawidłowe funkcjonowanie spółki, a także jej wyniki
finansowe.
III. Komentarz
1. Postępowanie zabezpieczające w sporach korporacyjnych
ma bardzo doniosłe znaczenie. Jest ono szczególnie
dostrzegalne w przypadku zaskarżania uchwał, które są
skuteczne już z chwilą podjęcia, czyli np. zmiany w
zarządzie
spółki
kapitałowej.
Dopuszczenie
do
sprawowania funkcji zarządczych przez osoby, które swoje
uprawnienie
wywodzą
z
kwestionowanych
w
postępowaniu procesowym uchwał, może mied dla spółki
nieodwracalne skutki. Dlatego też wniosek o
zabezpieczenie powinien zostad sformułowany w taki
sposób, aby maksymalnie zwiększyd szansę jego
uwzględnienia i to już przez sąd I instancji – kwestia czasu
i szybkiego oraz skutecznego podjęcia obrony w tego typu
sporach jest bowiem niezmiernie istotna. Udzielenie
zabezpieczenia może spowodowad, że korzystny dla
powoda wyrok, który zapadnie po długotrwałym procesie,
nie okaże się spóźniony.
2. Przede wszystkim należy zwrócid uwagę, że twierdzenia
strony wnioskującej o udzielenie zabezpieczenia powinny
byd „tylko” uprawdopodobnione. Powyższe oznacza, że
sąd rozpoznający wniosek nie prowadzi drobiazgowego
postępowania
dowodowego
celem
ustalenia
(przesądzenia) okoliczności, które mają uzasadniad
zabezpieczenie. W związku z tym istotne znacznie przy
rozpoznawaniu wniosków o zabezpieczenie ma
doświadczenie życiowe i powszechnie przyjmowane
(akceptowane) oceny określonych sytuacji faktycznych, a
także ocena możliwości wystąpienia nieodwracalnych
skutków dla spółki. Zwrócił na to uwagę Sąd Apelacyjny w
uzasadnieniu omawianego orzeczenia podkreślając
chociażby, że wyrażenie zgody na rozporządzenie (nawet
za wynagrodzeniem) tak istotnymi dla każdej spółki
składnikami majątkowymi jak nieruchomośd czy znaki
towarowe, w sposób oczywisty może zagrażad interesom
ekonomicznym i działalności spółki. Już takie
przeświadczenie oraz fakt, że uchwała kwestionowanego
NWZ pozwalała na zbycie ww. składników (a więc istniało
prawdopodobieostwo zrealizowania przez zarząd w
przyszłości uchwały NWZ) doprowadziły Sąd do
przekonania o konieczności udzielenia zabezpieczenia.
3. Uzasadnienie komentowanego orzeczenia pozwala także
na wniosek, iż zabezpieczenie będzie udzielone, jeśli
wnioskodawca
uprawdopodobni
występowanie
7
konkretnej aktywności kwestionowanego organu lub
realną szansę wystąpienia tego typu aktywności. Dla Sądu
Apelacyjnego wystarczającym „sygnałem” było już samo
podjęcie uchwały przez NWZ o wyrażeniu zgody na zbycie
określonych składników majątku. Wystarczającym dla
Sądu Apelacyjnego okazał się również sam fakt wręczenia
przez „nowe władze” kilku pracownikom wypowiedzeo
umów o pracę bez ustalania (jak chciał tego Sąd
Okręgowy), czy wypowiedzenia te były bezzasadne (co, na
marginesie mówiąc, pozostaje w sferze działania Sądu
Pracy). Wspólnym mianownikiem decyzji Sądu
Apelacyjnego o udzieleniu zabezpieczenia było
przeświadczenie, poparte z pewnością doświadczeniem
życiowym i zasadami logicznej i powszechnej oceny
określonych zjawisk, że wskazywane przez Powoda
działania „nowej władzy” (i te już podejmowane, i te,
które mogą zostad potencjalnie podjęte) zagrażały
prawidłowej działalności spółki, wpływały na jej sytuację
finansową i mogły generowad straty. Już zatem takie
przeświadczenie o skutkach podejmowanych działao
powinno byd wystarczające do udzielenia zabezpieczenia.
Sąd Apelacyjny zakwestionował jednak możliwośd
całkowitego
zakazania
zarządowi
podejmowania
działalności, uznając taki sposób zabezpieczenia za zbyt
daleko idący i zbyt uciążliwy. W świetle dotychczas
powołanych poglądów Sądu Apelacyjnego niniejsze
stanowisko uznad należy za chybione i niekonsekwentne.
Jeśli
bowiem
roszczenie
Powoda
jest
uprawdopodobnione, a tym samym istnieją uzasadnione
wątpliwości co do prawidłowości powołania zarządu, jeśli
nadto zdaniem Sądu Apelacyjnego podejmowanie (także
potencjalnie, dopiero w przyszłości) przez taki zarząd
czynności sprzedaży nieruchomości, sprzedaży znaków
towarowych, zwalniania pracowników i zatrudniania
nowych, pobierania wynagrodzenia może mied
negatywne skutki dla spółki, to dlaczego odmawiad
takiego skutku innym, jeszcze nie sprecyzowanym,
działaniom takiego zarządu i nie zapobiegad im zawczasu ?
Dla przykładu można tu wskazad dostęp do rachunków
bankowych spółki, powoływanie się na status zarządu
wobec kontrahentów i wprowadzanie ich w błąd co do
władz spółki etc. Wydaje się więc, że Sąd
niekonsekwentnie ocenia skutki działao „rzekomego”
zarządu odwołując się, na uzasadnienie swojego
odmiennego stanowiska, do zasady wyważania sposobów
zabezpieczenia i nie obciążania obowiązanego ponad
potrzebę. Należy pamiętad, że istotą postępowania
zabezpieczającego jest prewencja i zapobieganie
wystąpieniu niekorzystnych skutków uchwał, których
8
wadliwośd została jednoznacznie uprawdopodobniona.
Uwzględniając więc cel postępowania zabezpieczającego
nie sposób zgodzid się ze stanowiskiem, że całkowity zakaz
podejmowania działao związanych z reprezentacją
pozwanej i prowadzeniem jej spraw jest zbyt dotkliwy w
porównaniu do zakazania podejmowania poszczególnych
czynności związanych z reprezentacją i prowadzeniem
spraw. Takie podejście do problemu prowadzi do
wniosku, że fakt uprawdopodobnienia roszczenia i interes
prawny są różnie oceniane w takich samych sytuacjach,
które mają taki sam wpływ na prawidłowośd działania
spółki, na jej sytuację majątkową i możliwe straty, a także
możliwośd przetrwania na rynku. Jednocześnie
prezentowane przez Sąd Apelacyjny stanowisko zmusza
do każdorazowego występowania z kolejnymi wnioskami
o zabezpieczenie w przypadku pojawienia się nowego
„zagrożenia”. Powyższe kłóci się z podstawowym celem
postępowania zabezpieczającego, tj. z zapobieganiem
wystąpieniu
szkodliwych
skutków
i
umożliwia
uprawnionemu jedynie reagowanie dopiero po ich
pojawieniu się. Niekonsekwencję prezentowanych przez
Sąd Apelacyjny stanowisk podkreśla dodatkowo
twierdzenie tego Sądu, że w spółce istnieją prawidłowo
powołane organy (funkcjonujące jeszcze przed odbyciem
spornego NWZA), a stan dwuwładzy jest sytuacją
nienaturalną. Sposobem wyeliminowania tej dwuwładzy
może byd właśnie jednoznaczne ustalenie, na czas
toczącego się procesu, że wobec uprawdopodobnienia tak
poważnych uchybieo w podejmowaniu uchwał, działanie
organów wywodzących z nich swoje umocowanie
powinno byd wyłączone w całości, a nie tylko w pewnym
zakresie. Pamiętad także należy, że obowiązany może w
każdym czasie wnosid o uchylenie lub zmianę
prawomocnego postanowienia o zabezpieczeniu, jeśli
tylko zmienią się okoliczności (np. prowadzone
postępowanie dowodowy będzie jednak przekonywad, że
uchwały podjęto zgodnie z prawem). Jednocześnie
kazuistyczne zakazy wymienione w postanowieniach o
zabezpieczeniu mogą stanowid zachętę do podejmowania
dalszych szkodliwych dla spółki czy wspólnika działao
przez osoby, co do których istnieje uzasadnione
prawdopodobieostwo, że nie zostały prawidłowo
powołane w skład organu.
IV. Wnioski dla praktyki
Komentowane orzeczenie z jednej strony zasługuje na pełną
aprobatę i stanowid może ważną wskazówkę zarówno dla
uczestników postępowania, w którym zaskarżono uchwały
organów spółki kapitałowej jak i dla Sądów, które muszą
zmierzyd się z wnioskami o zabezpieczenie w tego typu
(często skomplikowanych) sporach. Stanowisko Sądu
Apelacyjnego pozwala na stwierdzenie, że ocena interesu
prawnego w udzieleniu zabezpieczenia (przy jednoczesnym
uprawdopodobnieniu roszczenia) powinna uwzględniad
potencjalny (często nieodwracalny) wpływ działao
kwestionowanych organów na sytuację ekonomiczną spółki,
na jej prawidłowe funkcjonowanie, a nawet na przetrwanie
„zawieruchy” związanej z próbą wrogiego przejęcia. O skali
potencjalnych zagrożeo może natomiast świadczyd charakter
podjętych przez kwestionowane uchwały zmian – w
omawianej sprawie były one bardzo daleko idące, co wręcz
motywowało do udzielenia zabezpieczeo zgodnie z
wnioskiem. Z drugiej jednak strony komentowane orzeczenie
może „zachęcad” Sądy do zachowania – zbędnej, jak się
wydaje – wstrzemięźliwości w udzielaniu zabezpieczenia,
ograniczając je tylko do poszczególnych czynności
kwestionowanych organów, co wydaje się działaniem
nieprawidłowym i nie zapewniającym należytej ochrony
uprawnionemu, w szczególności w sytuacji, gdy
uprawdopodobniono (w zgodnej ocenie Sądów obu instancji),
że uchwały o powołaniu członków organu są wadliwe (nie
istnieją lub są nieważne). W takim wypadku nie sposób
mówid o obciążeniu pozwanego ponad miarę czy o paraliżu
spółki, na które często powołują się Sądy odmawiające
udzielenia zabezpieczenia poprzez zakazanie jakiejkolwiek
aktywności kwestionowanego organu.
* Informujemy, że w analizowanej sprawie radcowie prawni z
kancelarii prawnej KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy –
radcowie prawni sp. p. byli pełnomocnikami spółki.
Praktyka
Zabezpieczenie prawa do nieruchomości pod inwestycję w farmę wiatrową
- o czym należy pamiętad
Alicja Piskorz – aplikantka radcowska w Kancelarii Prawnej KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy
Energia odnawialna w całej Europie stopniowo powiększa
swój udział w rynku energetycznym. W Polsce sektor ten nie
ma jeszcze tak dużego znaczenia, niemniej jednak regulacje
prawne oraz warunki ekonomiczne powoli tworzą solidną
podstawę do eksploatacji zasobów energetycznych wiatru.
opłacalna tylko wtedy, jeżeli koszty jej powstania oraz
eksploatacji zwrócą się inwestorowi, powinna ona przez
określony czas wytwarzad energię. Powyższe jest możliwe
tylko wtedy, gdy inwestor wybierze grunty, które będą
odpowiadały charakterowi planowanej inwestycji oraz
prawo do gruntów zostanie w należyty sposób
zabezpieczone.
Z uwagi na fakt, że farma wiatrowa jest kosztowną
inwestycją, która wymaga kompleksowej struktury i jest
Tym samym, już na początku planowanej inwestycji inwestor
staje przed wyzwaniem zapewnienia oraz zabezpieczenia
I.
Uwagi wprowadzające
9
gruntu, na którym ma zostad zlokalizowana inwestycja. Przy
dokonywaniu wyboru terenu inwestorzy powinni brad pod
uwagę warunki wietrzności oraz wymagania dotyczące
dopuszczalnego poziomu hałasu i architektury krajobrazu.
Teren, na którym ma zostad zlokalizowana inwestycja
powinien byd terenem otwartym, oddalonym od wysokiej
zabudowy oraz skupisk leśnych. Najczęściej wybierane są
tereny rolne: łąki, pastwiska, pola uprawne oraz nieużytki.
Ponadto, zabezpieczone grunty powinny stanowid kompleks
nieruchomości, który swoim obszarem będzie odpowiadał
wielkości planowanej inwestycji.
Warto również zasygnalizowad, że wybierając obszar, na
którym będzie umiejscowiona farma wiatrowa, inwestor
powinien pamiętad, iż oprócz zabezpieczenia prawa do
gruntu, na którym będzie ulokowana sama turbina wiatrowa,
powinien również zabezpieczyd prawo do gruntu, na którym
będzie znajdowad się infrastruktura towarzysząca inwestycji,
w szczególności:
1.
2.
3.
4.
II.
stacja transformatorowa;
kable energetyczne doziemne łączące elektrownie z
stacją transformatorową;
infrastruktura telekomunikacyjna umożliwiająca
nadzór eksploatacyjny;
drogi dojazdowe i place montażowe (na okres
budowy)
umożliwiające
dowóz
elementów
konstrukcyjnych elektrowni.
Umowa dzierżawy najczęściej spotykaną
konstrukcją prawną dla zabezpieczenia
gruntów pod farmy wiatrowe
W Polsce najczęściej spotykaną konstrukcją prawną
zabezpieczającą prawo inwestora do gruntu jest
długoterminowa umowa dzierżawy. Ważnym jest, aby
umowa dzierżawy została skonstruowana w sposób
przemyślany i staranny, odpowiadający interesom obu stron.
Przez umowę dzierżawy wydzierżawiający zobowiązuje się
oddad dzierżawcy grunt do używania i pobierania pożytków
przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a dzierżawca
zobowiązuje się płacid wydzierżawiającemu umówiony czynsz
(art. 693 § 1 Kodeksu cywilnego, dalej jako „KC”). Umowa
dzierżawy może byd przy tym zawarta na czas oznaczony, nie
dłuższy niż 30 lat (po którym to poczytuje się ją za zawartą na
czas nieoznaczony, art. 695 § 1 KC), co odpowiada potrzebom
większości inwestycji w farmy wiatrowe.
10
Warto zwrócid uwagę na fakt, że umowa dzierżawy różni się
od umowy najmu tym, iż daje dzierżawcy prawo do używania
oraz – w odróżnieniu od umowy najmu – pobierania
pożytków z gruntu. Ma to doniosłe znaczenie dla inwestora
(dalej także jako „dzierżawca”), gdyż w razie braku przyznania
prawa do pobierania pożytków, umowa dzierżawy może
zostad uznana za umowę najmu, które stanowi mniej
atrakcyjną formę umowy uprawniającej do korzystania z
gruntu, albowiem najem zawarty z osobą, która nie jest
przedsiębiorcą (praktyka pokazuje, iż z takimi osobami są
najczęściej zawierane umowy pod inwestycje w farmy
wiatrowe) na czas dłuższy niż lat dziesięd poczytuje się po
upływie tego terminu za zawarty na czas nieoznaczony (art.
661 § 1 KC), co oznacza, że może byd wypowiedziany przez
wynajmującego, czyli de facto rodzi ryzyko, że dzierżawca w
trakcie realizacji inwestycji może pozostad bez prawa do
gruntu.
III.
O czym należy pamiętad przy konstruowaniu
umowy dzierżawy pod inwestycję farmy
wiatrowej
Z punktu widzenia inwestora jedną z najistotniejszych funkcji
umowy dzierżawy jest skuteczne zabezpieczenie jego prawa
do niezakłóconego korzystania z gruntu na możliwie
najdłuższy okres. Umowa powinna zostad zawarta na czas
oznaczony,
obejmujący
cały
okres przewidywanej
komercyjnej eksploatacji farmy wiatrowej. Praktyka pokazuje,
że umowy dzierżawy najczęściej są zawierane na 20-30 lat.
Dodatkowym atutem zawarcia umowy dzierżawy na czas
oznaczony jest to, iż strony mogą ograniczyd możliwośd jej
wypowiedzenia przed upływem okresu, na który została
zawarta, wyłącznie do wypadków enumeratywnie
wskazanych w umowie.
Tym samym, w interesie obu stron leży, aby umowa
precyzyjnie określała przypadki rażących jej naruszeo, których
zaistnienie spowoduje powstanie uprawnienia do jej
wypowiedzenia. Takie sformułowanie umowy stanowi dla
inwestora gwarancję trwałości jego prawa do gruntu i
pewnośd, że umowa może ulec rozwiązaniu wyłącznie w razie
naruszenia
postanowieo
umownych.
Z
kolei,
wydzierżawiający zyskuje gwarancję, że inwestor będzie
przestrzegał umowy, aby nie narazid się na ryzyko jej
wypowiedzenia. Dla inwestora najkorzystniejszym jest
ograniczenie możliwości wypowiedzenia umowy dzierżawy
do przypadków zalegania z czynszem dzierżawnym (por. art.
703 KC), bądź wykorzystywania wydzierżawionych gruntów w
innym celu, aniżeli wskazanym w umowie dzierżawy (por. art.
696 KC). Ponadto, w celu należytego zabezpieczenia
interesów inwestora, umowa powinna przewidywad, że
dzierżawca ma odpowiedni czas do naprawienia
ewentualnych naruszeo postanowieo umownych, co może
skutecznie umożliwid zapobieżenie wypowiedzeniu przez
wydzierżawiającego umowy (tzw. okres naprawczy).
Kolejnym istotnym elementem umowy dzierżawy jest
należyte określenie wysokości czynszu. Czynsz powinien byd
ustalony w takiej wysokości, aby nie krzywdzid
wydzierżawiającego (który jest stroną słabszą umowy, z
reguły osobą fizyczną) i jednocześnie nie powinien byd zbyt
wygórowany, aby inwestycja była opłacalna.
Z uwagi na fakt, iż budowa farmy wiatrowej najczęściej
finansowana jest przez banki, należy pamiętad, aby w umowie
zostało zawarte postanowienie zapewniające możliwośd
ewentualnej cesji praw przysługujących inwestorowi na bank
finansujący inwestycję. Ponadto, w umowie powinno zostad
wskazane, iż urządzenia wchodzące w skład farmy wiatrowej
– nie są elementami składowymi nieruchomości i stanowią
odrębny przedmiot własności. Powyższe postanowienie ma
znaczenie w szczególności dla możliwości zaciągnięcia
kredytu przez dzierżawcę na przeprowadzenie inwestycji.
Banki bowiem z reguły wymagają, aby zostało ustanowione
zabezpieczenie kredytu na urządzeniach wchodzących w
skład farmy wiatrowej, co byłoby niemożliwe, gdyby w
umowie nie zostało zawarte wyżej wskazane postanowienie.
Nie mniej ważnym pozostaje również uregulowanie w
umowie kwestii związanych z wydaniem nieruchomości po
upływie okresu dzierżawy, w tym warunków usunięcia i
zabrania obiektów wzniesionych w okresie korzystania z
terenu przez inwestora.
IV.
Forma umowy dzierżawy – zapewniająca
należyte zabezpieczenie prawa do gruntu
Kolejną istotną kwestią związaną z zabezpieczeniem prawa do
gruntu pod inwestycję w farmę wiatrową jest forma, w jakiej
powinna zostad zawarta umowy dzierżawy. Wskazad bowiem
należy, iż w razie zbycia wydzierżawionej rzeczy (gruntu) w
czasie trwania dzierżawy nabywca wstępuje w stosunek
dzierżawy
na
miejsce
zbywcy
(dotychczasowego
wydzierżawiającego); może jednak wypowiedzied dzierżawę z
zachowaniem ustawowych terminów wypowiedzenia (art.
694 KC w zw. z art. 678 § 1 KC). Powyższe rodzi ryzyko, że
dzierżawca w trakcie realizacji inwestycji pozostanie bez
prawa do gruntu. Skutek ten można jednak w stosunku do
umów zawartych na czas oznaczony wyłączyd poprzez
zawarcie umowy dzierżawy w formie pisemnej i z datą pewną
oraz jeżeli przedmiot dzierżawy został dzierżawcy wydany
(art. 678 § 2 KC). W razie spełnienia wyżej wskazanych
przesłanek
nabywca
nieruchomości
będzie
mógł
wypowiedzied umowę wyłącznie w sytuacjach wskazanych w
umowie. Należy dodad, że ten sam efekt dzierżawca
nieruchomości może uzyskad poprzez wpisanie dzierżawy do
księgi wieczystej. Jednakże, aby wpisad dzierżawę do księgi
wieczystej – umowa dzierżawy musi byd zaopatrzona w
podpisy notarialnie poświadczone (art. 31 ust. 1 ustawy o
księgach wieczystych i hipotece).
Niestety w pewnych sytuacjach – związanych z ogłoszeniem
upadłości wydzierżawiającego – istnieje ryzyko utraty przez
inwestora przedmiotu umowy dzierżawy. Na podstawie
zarządzenia sędziego-komisarza syndyk może bowiem
wypowiedzied umowę dzierżawy nieruchomości upadłego z
zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia, jeżeli
trwanie umowy utrudnia likwidację masy upadłości albo gdy
czynsz dzierżawy odbiega od przeciętnych czynszów za
dzierżawę nieruchomości tego samego rodzaju (art. 109 ust. 1
Prawo upadłościowego i naprawcze, dalej także jako
„PrUpNapr”). Inwestor może wówczas jedynie dochodzid w
postępowaniu upadłościowym odszkodowania z powodu
rozwiązania umowy dzierżawy przed terminem, co należy
uznad za uprawnienie jedynie teoretyczne i zupełnie
niewystarczające. Opisane powyżej ryzyko nie występuje, gdy
wydzierżawiającym
grunt
jest
rolnik
prowadzący
gospodarstwo rolne (co w praktyce dośd często się zdarza),
albowiem zgodnie z przepisami prawa upadłościowego i
naprawczego nie można bowiem w obecnym stanie prawnym
ogłosid
upadłości
osób
fizycznych
prowadzących
gospodarstwo rolne (art. 1 ust. 1 pkt. 1 lit. b PrUpNapr).
V.
Należyte zweryfikowanie tytułu prawnego
do gruntu wydzierżawiającego
Koocząc warto zasygnalizowad, iż zawarcie umowy dzierżawy
powinno zostad poprzedzone dokładną weryfikacją tytułu
prawnego osoby władającej gruntem, który ma zostad
przedmiotem umowy. W tym kontekście szczególnie ważna
jest uprzednia analiza księgi wieczystej, aktualnego wypisu z
rejestru gruntów oraz wyrysu z mapy ewidencyjnej, która
pozwoli ustalid krąg osób uprawnionych do zawarcia umowy
dzierżawy oraz prawidłowo określid położenie i obszar
nieruchomości, na której ma zostad zlokalizowana planowana
inwestycja.
11
Premia czy łapówka? Wynagrodzenia członków zarządów w spółkach giełdowych
Oskar Kowalewski – adiunkt w Instytucie Gospodarki Światowej SGH oraz współzałożyciel Polskiego Instytutu Nadzoru
Korporacyjnego
Okres lata to czas walnych zgromadzeo akcjonariuszy w
spółkach giełdowych, które zatwierdzają między innymi
sprawozdania finansowe za rok ubiegły. Na ich podstawie w
wielu spółkach wypłacane są premie członkom zarządu, w
tym często w formie akcji lub prawa do ich nabycia w
przyszłości. Ogólnie system motywowania menadżerów w
oparciu o kapitał spółki należy ocenid pozytywnie, gdyż
badania naukowe wskazują, że przyczynia się on do
kreowania wartości dla akcjonariuszy. Gorzej jest jednak, gdy
premia przyznawana jest przez jednego tylko akcjonariusza i
to w postaci jego akcji. W tym przypadku nasuwa się
automatycznie pytanie czy jest to premia za dobre wyniki
spółki w ubiegłym roku czy też może nagroda za działania
zarządu wyłącznie w interesie tego właśnie akcjonariusza.
Systemy motywacyjne oparte na kapitale spółki uważane są
w finansach jako jedne z najlepszych mechanizmów
motywowania menadżerów, gdyż wiążą one bezpośrednio ich
wynagrodzenia z ceną akcji spółki na giełdzie. Wysokośd
wynagrodzenia menadżerów zależy zatem w dużym stopniu
od wzrostu ceny akcji. W konsekwencji są oni silnie
zmotywowani do efektywnego zarządzania majątkiem, który
został im powierzony przez akcjonariuszy, zakładając, że cena
akcji odzwierciedla obecną i przyszłą wartośd spółki.
Otrzymując akcje menadżerowie stają się również
współwłaścicielami zarządzanej przez nich spółki, a zatem
wartośd ich majątku w postaci otrzymanych akcji ponownie
zależy od ich umiejętności w kierowaniu firmą. Stąd też
często występują w spółkach giełdowych regulacje
ograniczające czasowo możliwośd sprzedaży akcji przez
menadżerów, które uzyskali oni w formie premii. Zalety
systemów motywacyjnych opartych na kapitale spółki
spowodowały, że w wielu paostwach, w tym w szczególności
w Stanach Zjednoczonych, premie przyznawane w akcjach lub
opcjach na akcje stanowią dziś największą częśd
wynagrodzenia wypłacanego kadrze kierowniczej w spółkach
giełdowych.
12
W Polsce w niektórych spółkach giełdowych systemy
motywacyjne oparte są jednak nie na kapitale spółki, którą
menadżerowie zarządzają, ale na kapitale jednego z
akcjonariuszy. W tym przypadku wysokośd wynagrodzenia
menadżera oraz wielkośd jego majątku zależy nie od wyników
spółki przez nich zarządzającej, ale wyników osiąganych przez
jednego z akcjonariuszy. Mechanizm ten wprowadza zatem
system motywujący kadrę menadżerską do działania w
interesie największego akcjonariusza, co może się natomiast
odbywad
kosztem
akcjonariuszy
mniejszościowych.
Akcjonariuszami mniejszościowymi mogą byd zarówno
indywidualni inwestorzy, ale także fundusze inwestycyjne i
emerytalne. W konsekwencji system ten może w sposób
istotny oddziaływad na dużą częśd oszczędności
społeczeostwa, którzy są na przykład członkami otwartych
funduszy emerytalnych.
Systemy motywacyjne oparte na kapitale większościowym
jednego z akcjonariuszy występują głównie w tych spółkach,
gdzie duży akcjonariusz jest także notowany na giełdzie. W
Polsce z taką sytuacją mamy do czynienia między innymi w
giełdowych bankach. I tak na przykład formę premiowania w
oparciu o kapitał największego akcjonariusza można spotkad
od 2007 roku w Banku Pekao (akcje UniCredito Italiano), ale
wcześniej występował on już w BRE Banku (akcje
Commerzbanku), Banku Handlowym (akcje Citigroup) lub też
BPH (akcje GE). W tych dwóch ostatnich przypadkach warto
wskazad, że systemy motywacyjne oparte na kapitale jednego
z akcjonariuszy zostały wprowadzone, mimo, iż w radzie
nadzorczej zasiadali przedstawiciele skarbu paostwa, który
był wtedy w nich akcjonariuszem mniejszościowym. Z tych też
względów można się tylko dziwid, że żaden z tych
przedstawicieli nie zareagował na praktyki, które
wprowadzały mechanizmy motywujące do działania na
szkodę akcjonariuszy mniejszościowych. W pozostałych
spółkach natomiast trudno spotkad w radach nadzorczych
członków wybranych przez akcjonariuszy mniejszościowych, a
zatem nie powinno dziwid, że wprowadzone systemy
motywacyjne nie spotkały się z ich strony z krytyką.
Systemy motywacyjne oparte na kapitale spółki akcjonariusza
większościowego występują jednak nie tylko w bankach, ale
także w spółkach giełdowych z sektora usługowego i
przemysłowego. Warto też podkreślid, że formę
wynagradzania
menadżerów
przez
jednego
tylko
akcjonariusza występuje w spółkach giełdowych, gdzie
posiada on nawet mniej niż 50% udziałów w kapitale
akcyjnym. Przykładem jest tu Telekomunikacja Polska, gdzie
występuje system motywacyjny dla kadry kierowniczej oparty
na kapitale France Telecom, który posiada 49,79% akcji tej
spółki.
W tym miejscu nasuwa się pytanie, jak oceniad korzyści, które
otrzymują menadżerowie od jednego tylko akcjonariusza. W
celu odpowiedzi na to pytanie warto przypomnied trwający
od 2007 roku spór między spółką giełdową Dębica
kontrolowaną przez amerykaoską firmę Goodyear Tire &
Rubber Company a funduszami zarządzanymi przez PZU Asset
Management, które są akcjonariuszami mniejszościowymi w
tej spółce. Według PZU AM firmy z Grupy Goodyear były
faworyzowane przez Dębicę, co negatywnie wpływało na
marże i wyniki finansowe. Jako argument popierający
prezentowaną tezę PZU AM wskazywało między innymi na
fakt, że dwóch członków zarządu spółki Dębicy pełniło
również funkcje członków zarządu w spółce Goodyear Polska.
Zdaniem PZU AM łączenie tych funkcji mogło mied negatywny
wpływ na sposób sprawowania przez nich funkcji w Dębicy,
co
zaś
mogło
istotnie
krzywdzid
akcjonariuszy
mniejszościowych. Częśd z prezentowanych argumentów
podzielił także sąd powszechny w Polsce, który nakazał
między innymi Dębicy wydad wszelką dokumentację
dotyczącą cen transferowych i relacji handlowych z 50
firmami z całego świata z Grupy Goodyear.
Spór ten wyraźnie ilustruje problemy, które mogą wystąpid w
polskich spółkach giełdowych, w których występują słabe
rady nadzorcze i akcjonariusz większościowych premiujący
członków zarządu funkcjami, a co gorsze akcjami, a więc
pieniędzmi za działania, które nie zawsze mogą byd
zrozumiałe dla akcjonariuszy mniejszościowych. Warto się
może dlatego zastanowid, czy system ten w rzeczywistości
przedstawia system motywacyjny, czy też może przyczynia się
do działao, które krzywdzą akcjonariuszy mniejszościowych.
W Polsce problem ten był dotychczas ignorowany o czym
najlepiej świadczy fakt, że częśd spółek z opisanym system
motywacyjnym zaliczana jest do tzw. Respect Index. W skład
tego indeksu giełdowego wchodzą spółki, które zdaniem
przedstawicieli warszawskiej giełdy są zarządzane w sposób
odpowiedzialny i zrównoważony, ale ponadto charakteryzują
się wysokim poziomem ładu korporacyjnego. Niestety
oceniając nawet teoretycznie działania opisanego systemu
motywacyjnego trudno się dziś zgodzid, że ład korporacyjny w
niektórych spółkach wchodzących w skład Respect Index w
rzeczywistości
chroni
interesy
akcjonariuszy
mniejszościowych w Polsce.
Na istotne problemy w nadzorze korporacyjnym w polskich
spółkach giełdowych wskazywało od lat szereg badao
naukowych, w tym ostatnio przeprowadzonych przez Polski
Instytut Nadzoru Korporacyjnego. Problemy te obniżają
rentownośd spółek giełdowych, a zarazem efektywnośd
giełdy, co w konsekwencji negatywnie wpływa na
długofalowy wzrost gospodarczy kraju. Z tych też powodów
powinno się ponownie rozpocząd dyskusję nad poziomem
nadzoru korporacyjnym w polskich spółkach giełdowych i
wprowadzid wzorem innych paostw regulacje, które w
większym stopniu chroniłyby interesy akcjonariuszy
mniejszościowych. Moment na zmiany wydaje się byd dziś
optymalny ze względu na fakt, że Polska obejmie niedługo
prezydencję w UE, a od 2008 roku prowadzone są prace przez
Komisję Europejską nad nowymi regulacjami w zakresie
nadzoru właścicielskiego, w tym w szczególności dotyczących
instytucji finansowych.
* Artykuł opublikowany był w tygodniku Gazeta Finansowa nr
25.
13
KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy
ul. Belgijska 11/10 (VI piętro)
02-511 Warszawa
Tel.: + 48 22 541 70 80
Fax: + 48 22 213 30 07
Email: [email protected]
14