1. Informacja o wynikach obligatoryjnych kontroli uprzednich

1. Informacja o wynikach obligatoryjnych kontroli uprzednich

URZĄD ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Informacja
o wynikach kontroli uprzednich Prezesa UZP
zakończonych w okresie od 01.01.2008 r. do 30.06.2008 r.
WARSZAWA, wrzesień 2008
I. Postępowania skontrolowane w okresie od 1 stycznia 2008 r. do 30 czerwca 2008 r.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych przeprowadza obligatoryjne kontrole uprzednie,
jeŜeli:
a. wartość zamówienia albo umowy ramowej jest równa bądź przekracza wyraŜoną w
złotych równowartość kwoty 10 mln euro dla dostaw i usług oraz 20 mln euro dla
robót budowlanych (art. 167 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych),
b. wniosek o kontrolę złoŜyła instytucja zarządzająca, o której mowa w przepisach o
Narodowym Planie Rozwoju, przepisach o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i w
przepisach o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem środków
Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich (art. 161
ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych).
NiezaleŜnie od powyŜszego Prezes Urzędu moŜe wszcząć kontrolę uprzednią
fakultatywną.
W omawianym okresie Prezes Urzędu zakończył 100 kontroli uprzednich, z których
98 stanowiły obligatoryjne kontrole postępowań o wartościach przekraczających
kwoty określone w art. 167 ust. 2 ustawy, zaś 2 kontrole zostały przeprowadzone
fakultatywnie.
Wartość szacunkowa zamówień poddanych kontroli uprzedniej wyniosła ogółem
ok. 13,2 mld zł.
Spośród skontrolowanych postępowań 38 dotyczyło zamówień na usługi, 34 – na
dostawy i 28 – na roboty budowlane.
Zamawiający, których procedury zostały poddane kontroli, udzielali zamówień głównie w
trybie przetargu nieograniczonego - 56 postępowań, oraz w trybie zamówienia z wolnej ręki –
22 postępowania. 15 skontrolowanych postępowań było prowadzonych w trybie przetargu
ograniczonego, 5 – w trybie negocjacji z ogłoszeniem, 1 – w trybie dialogu konkurencyjnego i
1 – z pominięciem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. w Ŝadnym z trybów
określonych przepisami tejŜe ustawy. W porównaniu z 2007 r. zauwaŜalny jest spadek
ilości postępowań o największych wartościach prowadzonych w trybie zamówienia z
wolnej ręki: z 44% w I półroczu 2007 r. i 24% w II półroczu 2007 r. do 22% w badanym
okresie.
W trybie zamówienia z wolnej ręki udzielano zamówień w szczególności na podstawie
art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych, to jest z powodu istnienia na
rynku, z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, tylko jednego wykonawcy
zdolnego do wykonania zamówienia. Z tego powodu udzielono 13 zamówień, m.in. na
świadczenie usług dyspozycyjności jednostek wytwórczych przez poszczególne elektrownie
w Polsce, zakup paliwa gazowego i bilansowanie systemu gazowego w dostawach, czy
zakup leków, których jedynym i wyłącznym importerem i dystrybutorem na terenie Polski był
określony podmiot.
Ponadto zamawiający w 3 kontrolowanych postępowaniach powoływali się na moŜliwość
stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w przypadku udzielania zamówień na usługi
transportu kolejowego (art. 5 ust. 1 pkt 4 ustawy) i w 2 kontrolowanych postępowania – na
usługi rekrutacji lub pozyskiwania personelu (art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy). Usługi te były
udzielane odpowiednio przez Południowy Koncern Energetyczny S.A. oraz PPUP Poczta
Polska. 1 kontrolowane zamówienie zostało udzielone w trybie z wolnej ręki na podstawie
art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy, zaś 3 - na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy. Te ostatnie
dotyczyły zamówień na dostawę paliw płynnych dla poszczególnych Oddziałów
Regionalnych Centrum Logistyki Poczty Polskiej w związku z przedłuŜającym się
2
postępowaniem na ten sam przedmiot zamówienia prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego.
Łączna wartość ofert uznanych za najkorzystniejsze w kontrolowanych
postępowaniach wyniosła ok. 15,5 mld zł. Jest to kwota wyŜsza o ok. 2,3 mld zł od
wartości szacunkowej kontrolowanych zamówień. W poprzednio badanym okresie róŜnica ta
wynosiła ok. 1,5 mld zł. NiezaleŜnie od tego, Ŝe ceny ofert co do zasady są wyŜsze od
wartości szacunkowej zamówienia z powodu konieczności doliczenia do nich podatku od
towarów i usług, tak duŜe dysproporcje występują przede wszystkim w postępowaniach na
roboty budowlane, co moŜe świadczyć o wzroście cen wykonania robót budowlanych.
Największe róŜnice między wartością szacunkową zamówienia a ceną wybranej oferty
stwierdzono w następujących postępowaniach1:
1. Postępowanie prowadzone przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad na
budowę węzła „Sośnica” na skrzyŜowaniu autostrad A1 i A4 w km 517+980,04 –
róŜnica w wysokości ok. 407,5 mln zł (ok. 91%),
2. Postępowanie prowadzone przez Vatenfall Heat Poland S.A. na budowę instalacji
mokrego odsiarczania spalin w Elektrociepłowni Siekierki w Warszawie – róŜnica w
wysokości ok. 231,5 mln zł (ok. 63%),
3. Postępowanie prowadzone przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad na
budowę drogi ekspresowej S-8 Trasa Armii Krajowej od węzła Konotopa do węzła
Prymasa Tysiąclecia od km 1+099,00 do km 11+477,07 – róŜnica w wysokości ok.
688 mln zł (ok. 47%),
4. Postępowanie prowadzone przez PPUP Poczta Polska na dostawę paliw ciekłych do
stacji paliw Oddziałów Regionalnych Centrum Logistyki ppup Poczta Polska – róŜnica
w wysokości ok. 344 mln zł (ok. 37%).
We wszystkich ww. postępowaniach wybrano najtańsze spośród złoŜonych ofert.
Istotne róŜnice pomiędzy wartością szacunkową zamówienia a wybraną ofertą wystąpiły
takŜe m.in. w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad na przebudowę drogi krajowej Nr 4 na odcinku Machowa – Łańcut – ok. 189,5 mln
zł, postępowaniu prowadzonym przez Wodociągi Kieleckie Sp. z o. o. na rozbudowę i
modernizację oczyszczalni ścieków „Sitkówka” dla miasta Kielce – ok. 140,5 mln zł,
postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. na modernizację stacji:
Legionowo, Nowy Dwór Mazowiecki, Modlin. – ok. 128,5 mln zł, czy w postępowaniu
prowadzonym przez Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia na zakup 23
śmigłowców i 1 symulatora lotów na rzecz SP ZOZ Lotnicze Pogotowie Ratunkowe – ok. 91
mln zł.
19 postępowań poddanych kontroli uprzedniej w badanym okresie dotyczyło
zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej (19%). W II półroczu
2007 r. odsetek ten był podobny i wynosił ok. 20%. Większość postępowań z udziałem
środków unijnych jest jednak kontrolowana przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w
ramach kontroli następczych, nie objętych niniejszą Informacją.
17 skontrolowanych postępowań (ok. 89% wszystkich zamówień „unijnych”) było
współfinansowanych z Funduszu Spójności i dotyczyło głównie budowy bądź modernizacji
wodociągów i kanalizacji, budowy dróg oraz zarządzania projektami współfinansowanymi ze
środków europejskich. Jedno zamówienie, udzielone przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad na kompleksowe przygotowanie do realizacji budowy drogi
1
W przypadku cen podawanych w euro, dokonano przeliczenia na złote wg kursu euro ogłoszonego
przez NBP w dniu otwarcia ofert. W przypadku dopuszczenia składania ofert częściowych sumowano
ceny wybranych ofert częściowych.
3
ekspresowej S - 19 Kuźnica Białostocka – Barwinek, na odcinku LutoryŜ – Barwinek
(Granica Państwa), zostało dofinansowane ze środków Funduszu TEN-T. Ponadto 1
postępowanie prowadzone przez Ministerstwo Edukacji Narodowej na zakup 5886 pracowni
komputerowych do szkół na terenie całego kraju było współfinansowane ze środków
Europejskiego Funduszu Społecznego.
Największe skontrolowane zamówienia z udziałem środków europejskich dotyczyły:
1. budowy drogi ekspresowej S-8 Trasa Armii Krajowej od węzła Konotopa do węzła
Prymasa Tysiąclecia – wartość szacunkowa zamówienia ponad 1,4 mld zł,
2. budowy węzła „Sośnica” na skrzyŜowaniu autostrad A1 i A4 - wartość szacunkowa
zamówienia ponad 445 mln zł,
3. modernizacji stacji: Legionowo, Nowy Dwór Mazowiecki, Modlin w ramach Projektu
"Modernizacja Linii Kolejowej E-65, odcinek Warszawa - Gdynia, Etap II w Polsce" wartość szacunkowa zamówienia ponad 333 mln zł.
Łączna wartość szacunkowa zamówień współfinansowanych z funduszy Unii
Europejskiej przekroczyła 4,2 mld złotych.
Od przystąpienia Polski do Unii Europejskiej obligatoryjnej kontroli uprzedniej Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych poddano 267 zamówień współfinansowanych z funduszy
unijnych o łącznej wartości szacunkowej przekraczającej 35 mld zł.
W badanym okresie w 33 kontrolach uprzednich (33%) Prezes Urzędu nie stwierdził
Ŝadnych naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest to wskaźnik identyczny ze
stwierdzonym w I półroczu 2007 r. i wyŜszy o 8% od stwierdzonego w II półroczu 2007 r.
•
•
•
Wskazaniem naruszeń zakończyło się 67 kontroli, spośród których:
w 2 przypadkach (2%) zalecono uniewaŜnienie postępowania,
w 17 postępowaniach (17%) zalecono usunięcie stwierdzonych naruszeń,
w 48 postępowaniach (48%) stwierdzono uchybienia formalne, które nie stanowiły
raŜącego naruszenia ustawy i nie miały wpływu na wynik postępowania.
Odsetek 2% kontroli zakończonych w I półroczu 2008 r. zaleceniem uniewaŜnienia
postępowania nie odbiega znacząco od wskaźników stwierdzanych w ubiegłych
latach. Poza 2004 r. i I półroczem 2005 r. w kolejno badanych okresach wskaźniki te
pozostawały na podobnym poziomie i przedstawiały się następująco:
- II półrocze 2005 r. – 4,74%,
- I półrocze 2006 r. – 3,1%,
- II półrocze 2006 r. – 4,44 %,
- I półrocze 2007 r. – 3,5%,
- II półrocze 2007 r. - 4%
II. Stwierdzone naruszenia ustawy
A. Naruszenia ustawy, które skutkowały zaleceniem uniewaŜnienia postępowania
W badanym okresie w przypadku 2 kontroli uprzednich Prezes Urzędu zalecił
uniewaŜnienie postępowania z uwagi na zaistnienie naruszeń uniemoŜliwiających zawarcie
waŜnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Kontrole te dotyczyły następujących
postępowań:
4
1. Postępowanie prowadzone przez Komendę Główną Policji, na zakup ok. 1700 szt.
samochodów typu furgon oznakowany w specjalistycznej wersji zabudowanej dla Policji i
nieoznakowany w wersji Mała Więźniarka „MW” dla Policji wraz z zapewnieniem obsługi
technicznej w oparciu o istniejące zaplecze obsługowo-naprawcze transportu jednostek
Policji, o wartości szacunkowej 183 934 426,00 zł (47 441 239,00 euro) – zakończenie
kontroli w dniu 21 maja 2008 r.
Kontrola w niniejszej sprawie została wszczęta przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych fakultatywnie w oparciu o doniesienia prasowe.
Niniejsze zamówienie, decyzją Komendanta Głównego Policji, miało zostać udzielone
z wyłączeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, co zdaniem
zamawiającego było dopuszczalne na podstawie art. 4 pkt 5 ustawy, tj. z uwagi na istotny
interes bezpieczeństwa państwa.
Postępowanie miało być przeprowadzone w następujących etapach:
1. wysłanie zaproszenia do wzięcia udziału w postępowaniu producentów
samochodów,
2. ocena wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i opracowanie listy
wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do negocjacji,
3. negocjacje dotyczące aspektów technicznych oraz warunków realizacji
zamówienia,
4. opracowanie ostatecznej wersji dokumentacji przetargowej,
5. ocena złoŜonych ofert oraz zaproszenie wykonawców, których oferty nie zostaną
odrzucone, do aukcji elektronicznej,
6. przeprowadzenie aukcji elektronicznej i wybór najkorzystniejszej oferty,
7. podpisanie umowy przedwstępnej, dotyczącej przedstawienia prototypów
zamawianych pojazdów do badania przez uprawniony podmiot,
8. podpisanie umowy na realizację zadania po pozytywnych badaniach.
Wyłączenie stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w niniejszej
sprawie, zostało uzasadnione tym, iŜ „Policja realizuje najwaŜniejsze zadania i posiada
największe uprawnienia w zakresie rzeczywistej ochrony obywateli Rzeczypospolitej
Polskiej”, „jest waŜnym ogniwem instytucji stojących na straŜy bezpieczeństwa państwa i
musi być zaopatrzona w odpowiedni sprzęt i urządzenia pozwalające jej wypełniać ww.
zadania.” Zdaniem zamawiającego zakup przedmiotu zamówienia realizowany jest na
potrzeby słuŜb prewencji Policji, w tym komórek konwojowanych i w związku z tym
przedmiotem zamówienia nie powinny być typowe samochody dostawcze, przeznaczone
do powszechnego, komercyjnego uŜytkowania, w minimalnym stopniu przysposobione
do celów policyjnych, lecz pojazdy specjalnie przygotowane i wyposaŜone przez
wybranego producenta juŜ na linii produkcyjnej w specjalne elementy przeznaczone dla
Policji, zaprojektowane i przetestowane dla danego modelu przez producenta
samochodów i wyposaŜone w niedostępne w cywilnych ogólnodostępnych wersjach.
Zamawiający wybór trybu „pozaustawowego” uzasadniał takŜe tym, Ŝe pojazdy furgon
analogicznie zmodyfikowane do celów wojskowych są, zgodnie z rozporządzeniem
Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 29.10.2007r. w sprawie wykazu uzbrojenia (Dz.U. Nr
208, poz. 1505), zaliczone do uzbrojenia, poniewaŜ posiadają specjalne wzmocnienia lub
uchwyty do mocowania broni. Zamawiający zaznaczył takŜe, iŜ dokonanie zamówienia
będzie odbywało się z zachowaniem zasad konkurencyjności i równego traktowania
wykonawców.
Ponadto Komendant Główny Policji, w odpowiedzi na pismo Prezesa UZP, wyjaśnił, iŜ
obecnie w Policji jest uŜytkowanych ponad 3 300 samochodów furgon, z czego
wycofania z eksploatacji i wymiany na nowe wymaga 1 966 pojazdów, co stanowi aŜ
58%. Brak natychmiastowej wymiany taboru samochodowego w postaci furgonów
policyjnych i więźniarek doprowadzić moŜe - zdaniem zamawiającego - do paraliŜu
niektórych jednostek Policji, a tym samym do zachwiania elementarnych standardów
5
dotyczących bezpieczeństwa państwa. Opóźnienie realizacji zakupu furgonów, ujętego w
Programie modernizacji słuŜb bezpieczeństwa publicznego, zgodnie z wyjaśnieniami
Komendanta Głównego Policji, spowoduje bezpowrotną utratę środków finansowych dla
Policji (w roku 2008 r. - 103 712 tys. zł, w 2009 r. - 84 040 tys. zł) i tym samym skutkować
będzie brakiem moŜliwości wymiany pojazdów na nowe, a w rezultacie - obniŜeniem
stopnia bezpieczeństwa państwa. Argumentem dla pominięcia stosowania przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych na podstawie jej art. 4 pkt 5, było takŜe to, iŜ z
doświadczenia KGP w zamówieniach publicznych wynika, Ŝe wykonawcy mogą
sparaliŜować postępowanie i uniemoŜliwić dokonanie zakupu w planowanym terminie.
Zgodnie z ustawą o Policji z dnia 6 kwietnia 1990r. (Dz. U. Nr 30, poz. 179 z późn. zm.)
Komendant Główny Policji jest centralnym organem administracji rządowej, właściwym w
sprawach ochrony bezpieczeństwa ludzi oraz utrzymania bezpieczeństwa i porządku
publicznego, podległym ministrowi właściwemu do spraw wewnętrznych. Komenda
Główna Policji jest jednostką organizacyjną Policji, przy pomocy której Komendant
Główny Policji realizuje zadania określone w ustawach. Zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 pkt
1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr z 2007r. nr
223 poz. 1655), ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez jednostki
sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych. Art. 4
ustawy z dnia 30.06.2005r. o finansach publicznych stanowi, iŜ sektor finansów
publicznych tworzą m.in. organy władzy publicznej, w tym organy administracji rządowej.
Zatem niezaleŜnie od szczególnych zadań, jakie wypełnia Komendant Główny Policji,
obowiązany jest on stosować przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przepis art. 4 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, na który powołuje się
Komendant Główny Policji, przenosi do polskiego porządku prawnego normę wyraŜoną w
art. 14 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.
w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134 z 30.4.2004, str. 114; Dz. Urz. UE Polskie wydanie
specjalne rozdz. 06, t. 7, str.132), w myśl której dyrektywa nie ma zastosowania do
zamówień publicznych określonych jako tajne, jeŜeli ich realizacji muszą towarzyszyć
szczególne środki bezpieczeństwa zgodnie z przepisami ustawowymi, wykonawczymi i
administracyjnymi obowiązującymi w danym państwie członkowskim, albo jeŜeli wymaga
tego ochrona podstawowych interesów tego państwa.
NaleŜy podkreślić, Ŝe przepis art. 14 dyrektywy 2004/18/WE przewiduje odstępstwo
od norm mających zapewnić skuteczność praw przyznanych przez Traktat ustanawiający
Wspólnotę Europejską w zakresie zamówień publicznych i, jako taki, zgodnie z utrwaloną
linią orzecznictwa, musi podlegać wykładni ścisłej, przy czym cięŜar udowodnienia
zaistnienia wyjątkowych okoliczności uzasadniających zastosowanie odstępstwa
spoczywa na tym, kto z tego faktu wywodzi skutki prawne (zob. orzeczenia: z dnia 10
marca 1987 r. w sprawie 199/85 Komisja przeciwko Włochom, Zb. Orz. [1987] str. 1039,
pkt 14; z dnia 18 maja 1995 r. w sprawie C-57/94 Komisja przeciwko Włochom, Zb. Orz.
[1995] str. I-1249, pkt 23; z dnia 28 marca 1996 r. w sprawie C-318/94 Komisja przeciwko
Niemcom, Zb. Orz. [1996] str. I-1949, pkt 13; z dnia 14 września 2004 r. w sprawie C385/02 Komisja przeciwko Włochom, Zb. Orz. [2004] str. I-8121, pkt 19; z dnia 2 czerwca
2005 r. w sprawie C-394/02 Komisja przeciwko Grecji, Zb. Orz. [2005] str. I-4713, pkt 33
oraz z dnia 8 kwietnia 2008 r. w sprawie C-337/05 Komisja przeciwko Włochom,
dotychczas nie opublikowany w Zbiorze, pkt 57-58).
Ponadto zastosowanie odstępstwa od norm mających zapewnić skuteczność praw
przyznanych przez Traktat, w szczególności tych przewidzianych w przepisach
dotyczących swobodnego przepływu towarów i swobody świadczenia usług, musi
podlegać analizie pod kątem zgodności z zasadą proporcjonalności. Niezastosowanie
tych przepisów moŜe być usprawiedliwione tylko w takim zakresie, w jakim osiągnięcie
celu nie moŜe być równie skuteczne za pomocą środków mniej ograniczających prawa
6
przyznane przez Traktat (por. orzeczenie z dnia 28 marca 1995 r. w sprawie C-324/93
Evans Medical, Zb. Orz. [1995] str. I-563, pkt 38).
Omawiane wyłączenie ma charakter przedmiotowy i funkcjonalny, a nie podmiotowy.
Stąd fakt, Ŝe zamówienia udziela Komendant Główny Policji, mimo szczególnego
charakteru zadań Policji w zakresie bezpieczeństwa i porządku wewnętrznego, pozostaje
bez wpływu na moŜliwość zastosowania tego wyłączenia. Fakt, Ŝe „prawie kaŜda
czynność funkcjonariuszy Policji słuŜy zapewnieniu bezpieczeństwa obywatelom RP”, nie
moŜe wpływać na moŜliwość jego zastosowania w rozpatrywanej sprawie. Wyłączenie to
jest ograniczone do sytuacji, gdy istotny interes bezpieczeństwa państwa (w dyrektywie
2004/18/WE: ochrona podstawowych interesów państwa) wymaga odstąpienia od
stosowania przepisów ustawy. Innymi słowy: wyłączenie będzie miało zastosowanie w
sytuacji, gdy przeprowadzenie postępowania w oparciu o przepisy ustawy wiązałoby się
z zagroŜeniem naruszenia istotnych interesów bezpieczeństwa państwa. Bezsporny fakt,
Ŝe środki transportu Policji mają istotne znaczenie dla bezpieczeństwa państwa, nie
oznacza automatycznie, Ŝe ich zakup powinien odbywać się w trybie pozaustawowym.
„Nie naleŜy stosować przepisów ustawy Pzp, jeŜeli prowadzenie procedury w oparciu
o jej zapisy moŜe naruszyć istotny interes bezpieczeństwa państwa.” W konsekwencji
naleŜy podkreślić, Ŝe wyłączenie będzie miało zastosowanie w sytuacji, gdy
przeprowadzenie postępowania w oparciu o przepisy ustawy wiązałoby się z
uzasadnionym zagroŜeniem dla ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa
państwa. Komendant Główny Policji, jako podmiot wywodzący skutki prawne z
przywołanego wyłączenia, powinien w związku z tym przedstawić konkretne przepisy
ustawy, których zastosowanie byłoby nie do pogodzenia z koniecznością ochrony
istotnych interesów bezpieczeństwa państwa (por. orzeczenie dnia 8 kwietnia 2008r. w
sprawie C-337/05 Komisja przeciwko Włochom, dotychczas nie opublikowany w Zbiorze,
pkt 53).
Jak wynika z wniosku Komendanta Głównego Policji przytoczone w nim argumenty
wskazują jedynie na fakt, Ŝe „…istotnym interesem bezpieczeństwa państwa jest
zabezpieczenie Policji w odpowiednie pojazdy przystosowane do wypełnienia przez
słuŜby prewencji i konwojowe zadań wynikających z ustawy o Policji”. Argument, Ŝe
analogicznie zmodyfikowane pojazdy znajdują się w wykazie uzbrojenia, nie jest
przekonujący dla zastosowania wyłączenia stosowania ustawy (art. 4 pkt 3 lit. f) ustawy).
Stosownie do treści art. 4 pkt 3 lit. f) ustawy, jej przepisy nie mają zastosowania do
zamówień, których przedmiotem są dostawy i usługi, do których stosuje się art. 296
Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską. Przepis art. 4 pkt 3 lit. f) ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez odesłanie do art. 296 Traktatu ustanawiającego
Wspólnotę Europejską ustanawia wyłączenie obowiązku stosowania przepisów ustawy
do udzielania zamówień obronnych, związanych z produkcją lub handlem bronią,
amunicją lub materiałami wojennymi.
Komisja Europejska w dniu 7 grudnia 2006r. wydała Komunikat interpretacyjny
dotyczący stosowania art. 296 Traktatu przy zakupach związanych z obronnością
państwa, który zawiera wskazówki interpretacyjne pozwalające na dokonanie oceny, czy
zastosowanie art. 296 Traktatu, a tym samym wyłączenie obowiązku stosowania
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych do udzielenia konkretnego zamówienia,
jest uzasadnione. Z powyŜszego komunikatu wynika, Ŝe wyłączenie obowiązku
stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych na podstawie art. 4 pkt 3 lit. f) w zw. z
art. 296 Traktatu odnosi się przede wszystkim do zamówień na produkty znajdujące się
na liście stworzonej 15 kwietnia 1958 roku decyzją Rady nr 255/58. Niemniej, zakupy
sprzętu umieszczonego na wskazanej liście nie są automatycznie wyłączone z
obowiązku stosowania procedur przewidzianych w ustawie Prawo zamówień
publicznych. Zastosowanie przedmiotowego wyłączenia ograniczone jest warunkiem
ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa. W kaŜdym przypadku
7
zamawiający powinien więc przeprowadzić indywidualną analizę, czy zachodzą
okoliczności uzasadniające wyłączenie obowiązku stosowania ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z treścią art. 296 Traktatu. JeŜeli analiza konkretnej sprawy
wykaŜe, iŜ ochrona podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa uzasadnia
odstąpienie od obowiązku stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
będziemy mieli do czynienia z wyłączeniem przedmiotowym na podstawie art. 4 pkt 3 lit.
f) ustawy w zw. z art. 296 pkt 1 lit. b) Traktatu. JednakŜe w niniejszym postępowaniu
Komendant Główny Policji nie udowodnił, iŜ istnieją okoliczności wskazujące na
zagroŜenie podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa poprzez zastosowanie
ustawy, a co za tym idzie, KGP nie udowodnił, iŜ w omawianej sytuacji zachodzą
przesłanki wyłączenia na podstawie art. 4 pkt 3 lit. f) ustawy.
W kontekście tej sprawy szczególne znaczenie ma cyt. wyŜej niedawny wyrok
Trybunału w sprawie C-337/05 Komisja przeciwko Włochom, zgodnie z którym Republika
Włoska, przyjmując praktykę, polegającą na udzielaniu spółce Agusta S. A. z wolnej ręki
zamówień na dostawy helikopterów „Agusta” i „Agusta Bell” zgodnie z zapotrzebowaniem
szeregu wojskowych i cywilnych słuŜb bez zastosowania jakiegokolwiek postępowania
przetargowego, uchybiła zobowiązaniom ciąŜącym na niej na mocy dyrektyw w sprawie
zamówień publicznych.
Fakt, Ŝe w celu udzielenia przedmiotowego zamówienia Komendant Główny Policji
prowadzi kilkuetapowe postępowanie z elementami negocjacji i aukcji elektronicznej przy
udziale większej liczby wykonawców pozostaje bez znaczenia dla kwestii moŜliwości
powołania się na wyłączenie przewidziane w art. 4 pkt 5 ustawy – Prawo zamówień
publicznych.
Zły stan techniczny pojazdów Policji i wynikająca stad konieczność ich wymiany nie
jest przesłanką zastosowania wyłączenia z art. 4 pkt 5 ustawy. Gdyby ta sytuacja nie była
wcześniej moŜliwa do przewidzenia i nie wynikała z przyczyn leŜących po stronie
zamawiającego, moŜna by rozwaŜyć, czy zachodzi przesłanka zastosowania trybu
negocjacji bez ogłoszenia z art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy (pilna potrzeba udzielenia
zamówienia) albo zamówienia z wolnej ręki z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy (konieczność
natychmiastowego wykonania zamówienia). RównieŜ groźba utraty środków
budŜetowych przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia nie jest równoznaczna z
zagroŜeniem naruszenia istotnych interesów bezpieczeństwa państwa i nie stanowi
przesłanki zastosowania omawianego wyłączenia.
Z kolei szczególnie złoŜony charakter zamówienia i brak moŜliwości sporządzenia
opisu przedmiotu zamówienia, co, jak wynika z pisma KGP, miało miejsce w przypadku
tego zamówienia, moŜe stanowić podstawę zastosowania trybu dialogu konkurencyjnego
uregulowanego art. 60a – 60e ustawy. Tryb ten umoŜliwia zamawiającemu prowadzenie
z wybranymi przez niego wykonawcami dialogu do momentu określenia rozwiązania
spełniającego jego oczekiwania i potrzeby. Dodatkowo naleŜy wskazać, Ŝe zgodnie z art.
30 ust. 6 ustawy istnieje moŜliwość opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie
wymagań funkcjonalnych.
Nie moŜna się takŜe zgodzić z twierdzeniem KGP, jakoby tryby ustawowe
uniemoŜliwiały udzielenie tego zamówienia. W wyjaśnieniach KGP nie przedstawiono
konkretnych przepisów ustawy, których zastosowanie byłoby nie do pogodzenia z
koniecznością ochrony istotnych interesów bezpieczeństwa państwa w tym przypadku.
Doświadczenia związane z przedłuŜającymi się procedurami odwoławczymi w innym
postępowaniu nie są przesłanką zastosowania tego wyłączenia. NaleŜy podkreślić, Ŝe
środki ochrony prawnej mają na celu ochronę interesów wykonawców w przypadku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Podsumowując, argumentacja Komendanta Głównego Policji nie stanowi
wystarczającej podstawy do skorzystania z wyłączenia stosowania ustawy – Prawo
zamówień publicznych na podstawie jej art. 4 pkt 5. Ani szczególne zadania Policji
8
w zakresie bezpieczeństwa i porządku wewnętrznego, ani wskazane wymagania
techniczne co do wyposaŜenia furgonów, nie uzasadniają konieczności zastosowania
przedmiotowego wyłączenia.
Art. 7 ust. 3 ustawy stanowi, iŜ zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, natomiast zaproponowany przez
zamawiającego tryb wyboru oferty raŜąco narusza przepisy ustawy. W związku z
powyŜszym, naleŜało uznać, iŜ kontrolowane postępowanie obarczone jest wadą
uniemoŜliwiającą zawarcie waŜnej umowy w sprawie zamówienia publicznego
i powinno zostać uniewaŜnione. W przeciwnym przypadku umowa o udzielenie
niniejszego zamówienia publicznego byłaby niewaŜna na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 1 i
5 ustawy oraz art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16,
poz. 93 ze zm.).
2. Postępowanie prowadzone przez Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze”, w trybie
przetargu nieograniczonego, na dostawę paliwa lotniczego JET A-1 na potrzeby PL
Rzeszów, PL Zielona Góra w okresie 01.01.2008 r. – 31.12.2010 r., o wartości
98 350 000,00 zł (22 418 509,23 euro) – zakończenie kontroli w dniu 18 stycznia 2008 r.
Zamawiający określił w SIWZ szczegółowy sposób obliczenia ceny. Zgodnie z pkt 8
SIWZ cena ofertowa, którą wykonawca miał wpisać w formularzu ofertowym powinna być
wyliczona wg następującego wzoru:
Co = (CJ x V) + VAT
Gdzie:
Co – cena ofertowa
V – ilość paliwa przewidziana dla danej dostawy
VAT – podatek VAT
CJ = [(CŚr x KD) x g] +/- marŜa/upust
Gdzie:
CJ – cena jednostkowa Paliwa w PLN za 1m3
CŚr – światowa średnia cena kupna – sprzedaŜy Paliwa w USD za 1 tonę – cena Paliwa
JET
na bazie NWE ARA na dzień 28.11.2007r. publikowana na stronie
internetowej:
www.e-petrol.pl w zakładce NWE ARA, tabela Ceny paliw na świecie
KD – średni kurs USD ogłoszony przez NBP na dzień 28.11.2007r.
g – gęstość bazowa w 15o C wynosząca 0,802 tonę/m3
Wszystkie wartości powinny być liczone z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku.
Do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęła jedna oferta w części
dla zadania 1 złoŜona przez Polski Koncern Naftowy ORLEN S.A. z siedzibą w Płocku
z ceną ofertową brutto 131 453 780,00 zł.
Pismem z dnia 10 grudnia 2007r. zamawiający poinformował wykonawcę, iŜ na
podstawie art. 87 ust. 2 ustawy poprawił cenę ofertową wyliczoną w formularzu
cenowym oraz określoną w formularzu ofertowym. Zgodnie z formularzem cenowym
oraz sposobem obliczenia ceny wskazanym w SIWZ cena jednostkowa paliwa w PLN za
1m3, po obliczeniu zgodnie z wzorem, powinna wynosić 2033,24 zł (kwota wskazana
przez wykonawcę to 2033,00 zł). W związku z powyŜszym zmianie uległa cena netto,
która obliczona w prawidłowy sposób wynosi 107 761 720 zł. Tym samym cena ofertowa
brutto wynosi 131 469 298,40 zł.
Zamawiający jednocześnie wezwał wykonawcę do akceptacji dokonanych poprawek
w terminie 7 dni od dnia otrzymania powiadomienia. Wykonawca wyraził zgodę na
dokonanie przez zamawiającego poprawek i potwierdził, Ŝe cena ofertowa brutto wynosi
131 469 298,40 zł.
9
W piśmie wyjaśniającym skierowanym do Urzędu Zamówień Publicznych
zamawiający sprecyzował podstawę prawną poprawienia ceny ofertowej wskazując art.
87 ust. 2 w związku z art. 88 ust. 1 pkt 1 a ustawy.
Zgodnie z art. 87 ust 2 i art. 88 ustawy zamawiający ma obowiązek poprawienia
niektórych omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny. Jak wynika z art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy, ustawodawca wyodrębnił dwa pojęcia odnoszące się do ceny oferty: omyłka
rachunkowa w obliczeniu ceny oferty oraz błąd w obliczeniu ceny oferty. Art. 88 ustawy
pozwala na poprawienie przez zamawiającego omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny w
określony w ustawie sposób, t.j. z uŜyciem jednej z metod podanych w ww. przepisie.
W przypadku oferty zawierającej omyłkę rachunkową, konieczność jej odrzucenia
zachodzi tylko wtedy, gdy omyłki nie moŜna poprawić zgodnie z treścią art. 88 ustawy.
Lista omyłek rachunkowych zawarta w art. 88 ustawy stanowi katalog zamknięty.
Przepis ten grupuje omyłki rachunkowe, które mogą być poprawione przez
zamawiającego na trzy kategorie:
− omyłki w mnoŜeniu cen jednostkowych i liczby jednostek miar,
− omyłki w sumowaniu cen za poszczególne części zamówienia,
− omyłki w przypadku oferty z ceną określoną za cały przedmiot zamówienia albo jego
część (cena ryczałtowa).
W przedmiotowym postępowaniu omyłka rachunkowa powstała na etapie wyliczenia
ceny jednostkowej wg wzoru: CJ = [(CŚr x KD) x g] +/- marŜa/upust. Po podstawieniu
właściwych liczb z tabeli formularza ofertowego otrzymujemy:
[(914,8 x 2,4851) x 0,802] + 210 (marŜa, bo upust nie był stosowany) = 2033,24.
Błędne wyliczenie ceny jednostkowej miało wpływ na cenę oferty po pomnoŜeniu ceny
jednostkowej przez ilość paliwa i dodaniu kwoty podatku VAT.
Przedstawiony stan faktyczny nie uprawnia do przyjęcia, Ŝe zamawiający mógł
dokonać poprawienia omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny w trybie art. 88 ust. 1
ustawy, gdyŜ Ŝadna z przesłanek przedstawionych w tym przepisie nie została
spełniona. W szczególności naleŜy zauwaŜyć, Ŝe do poprawienia omyłki rachunkowej w
złoŜonej ofercie nie uprawniał art. 88 ust. 1 pkt 1 a ustawy, gdyŜ przepis ten dotyczy
omyłki wynikającej z błędnego mnoŜenia ceny jednostkowej i liczby jednostek miar.
Omyłka w ofercie polega natomiast na błędnym obliczeniu samej ceny jednostkowej,
czyli powstała na etapie wcześniejszym niŜ sytuacja, o której mowa w art. 88 ust. 1 pkt 1
a ustawy.
W związku z powyŜszym, oferta, w której znalazła się omyłka rachunkowa w obliczeniu
ceny, niepodlegająca poprawieniu na podstawie art. 88 ustawy, stosownie do zapisów
art. 89 ust. 1. pkt 6 ustawy, powinna być przez zamawiającego odrzucona.
PoniewaŜ oferta wykonawcy PKN Orlen S.A. jako jedyna złoŜona w postępowaniu
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy, w myśl art. 93 ust. 1 pkt 1
w związku z art. 146 ust.1 pkt 5 i 6 ustawy, zalecono zamawiającemu uniewaŜnienie
postępowanie o udzielenie zamówienia, gdyŜ nie złoŜono Ŝadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu.
B. Naruszenia skutkujące zaleceniem ich usunięcia
Prezes Urzędu zaleca usunięcie stwierdzonych w toku kontroli uprzedniej naruszeń,
jeŜeli mają one wpływ na wynik postępowania i ich usunięcie jest jeszcze moŜliwe przed
zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Najczęściej naruszenia te dotyczą
wadliwie przeprowadzonej przez zamawiającego oceny ofert.
W okresie objętym analizą Prezes Urzędu zalecił usunięcie naruszeń w 17 kontrolach
uprzednich. Zalecenia te zostały wydane m.in. w następujących sprawach:
10
1.
Postępowanie prowadzone przez Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji w Bydgoszczy na
świadczenie usług i robót w zakresie komunikacji publicznej w Bydgoszczy w latach 2008
-2011 – zakończenie kontroli w dniu 11 stycznia 2008 r.
Przedmiot zamówienia obejmował następujące 3 zadania:
a) świadczenie usług przewozowych w komunikacji tramwajowej,
b) bieŜące utrzymanie infrastruktury tramwajowej: torowej, sieciowo – trakcyjnej i
podstacji trakcyjnych,
c) utrzymanie przystanków i konserwacja urządzeń przystankowych w całym układzie
komunikacji miejskiej.
Postępowanie zostało wszczęte w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67
ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy. W uzasadnieniu zastosowania trybu zamawiający wskazał, iŜ z
przyczyn technicznych, spowodowanych specyfiką zamówienia, dla którego realizacji
niezbędny jest tabor tramwajowy dla nietypowego rozstawu torów, wynoszącego 1000
mm (standard - 1435 mm), a takŜe zaplecze techniczne wraz z jedyną na terenie miasta
zajezdnią tramwajową, podmiotem przystosowanym do realizowania przewozów tego
rodzaju taborem jest wyłącznie wykonawca Miejskie Zakłady Komunikacyjne Sp. z o.o. w
Bydgoszczy. Zdaniem zamawiającego, świadczenie usług przewozowych, jak i
utrzymanie infrastruktury tramwajowej winno być wykonywane przez jednego wykonawcę,
ze względu na konieczność sprawnego zarządzania informacją i niezwłocznego
reagowania. Zamawiający stwierdził, iŜ Ŝaden inny wykonawca, poza MZK Sp. z o.o., nie
dysponuje zajezdnią tramwajową lub innego rodzaju techniczną moŜliwością włączenia
się do sieci torowisk, całodobową centralą ruchu, nie jest teŜ w stanie utrzymać i
dokonywać bieŜących napraw specyficznej infrastruktury.
W formularzach stanowiących załączniki do projektu umowy zamawiający podał
harmonogram i zakres prac związanych z utrzymaniem przystanków autobusowych i
tramwajowych (zadanie nr 3) w następujący sposób:
• przeglądanie wszystkich przystanków autobusowych i tramwajowych na obszarze
obsługi komunikacyjnej organizowanej przez zamawiającego;
• wymiana zniszczonych (wraz z przygotowaniem do wywieszania) rozkładów jazdy,
oznaczeń: numeracji linii i informacji o zakazie palenia tytoniu pod wiatami;
• ustawianie, usuwanie i przestawianie stałych i tymczasowych znaków przystankowych
w związku ze zmianami przebiegu lub godzin kursowania linii komunikacyjnych;
• wywieszanie, usuwanie i wymiana rozkładów jazdy, oznaczeń numeracji linii,
schematów oraz innych informacji i komunikatów w związku ze zmianami przebiegu lub
godzin kursowania linii komunikacyjnych;
• montaŜ nowych, demontaŜ istniejących i wymiana zniszczonych ramek i gablot do
informacji i rozkładów jazdy;
• wymiana i naprawa zniszczonych znaków przystankowych, słupów, kasetonów, tablic z
nazwami przystanków (w tym uzupełnienie nazw przystanków umieszczonych
bezpośrednio na konstrukcji wiaty lub słupku przystankowym);
• naprawa zniszczonych ławek;
• pozostałe drobne naprawy zdewastowanych wiat (nie wymagające zakupu materiałów
powyŜej 200,00 zł);
• doraźna wymiana Ŝarówek, usuwanie drobnych awarii (wymiana bezpieczników w
szafkach, złącz, styków), w tym czyszczenie styków elektronicznych tablic
zlokalizowanych na pętlach autobusowych: Błonie, Dworzec PKP, Wyścigowa.
Ponadto inne załączniki do projektu umowy zawierały wyszczególnienie prac
składających się na powyŜsze zadanie, w tym przykładowo mycie wiat i ławek przy
wiatach, malowanie przystanków bramowych, czy uzupełnianie wybitych szyb oraz płyt
dachowych z poliwęglanu.
W toku kontroli uprzedniej stwierdzono, Ŝe ww. postępowanie zostało przez
zamawiającego wszczęte z naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy w zakresie
11
zadania nr 3 polegającego na utrzymaniu przystanków i konserwacji urządzeń
przystankowych w całym układzie komunikacji miejskiej. Z „przyczynami technicznymi o
obiektywnym charakterze”, o których mowa w ww. przepisie, mamy do czynienia, gdy z
obiektywnego punktu widzenia tylko konkretny wykonawca ma monopol naturalny na
dany typ dostaw, usług czy robót budowlanych. WiąŜe się to z koniecznością zachowania
tych samych norm, standardów czy parametrów technicznych, a ich niepowtarzalność i
charakter musi nie pozwalać na jakiekolwiek odstępstwa. Odmiennie będzie w przypadku
istnienia zbliŜonych parametrów czy norm jakości – w takiej sytuacji zamawiający nie
będzie mógł uznać, Ŝe na rynku istnieje tylko jeden wykonawca będący w stanie
prawidłowo zrealizować jego zamówienie.
W niniejszej sprawie Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, mając na celu dokładne
wyjaśnienie stanu faktycznego zwrócił się do Dyrektora Centrum Naukowo –
Technicznego Kolejnictwa w Warszawie, z prośbą o wydanie opinii w przedmiocie
ustalenia, czy wskazany przez zamawiającego wykonawca - Miejskie Zakłady
Komunikacyjne Sp. z o.o. w Bydgoszczy - z przyczyn technicznych o obiektywnym
charakterze, jest jedynym podmiotem zdolnym do zrealizowania niniejszego zamówienia
publicznego.
W odpowiedzi biegły stwierdził, iŜ zadanie nr 3 z racji typowości prac porządkowo –
utrzymaniowych moŜe być wykonane przez kaŜdą firmę specjalizującą się w sprzątaniu i
konserwacji. Dlatego teŜ zamawiający nie miał podstaw do
zastosowania trybu
zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 a) ustawy w odniesieniu do
zadania nr 3. W ocenie biegłego na rynku istnieje bowiem wiele podmiotów zdolnych do
świadczenia usług konserwacyjno - porządkowych w odniesieniu do infrastruktury
przystankowej komunikacji miejskiej, które mogą zostać wyłonione w jednym z
podstawowych trybów konkurencyjnych przewidzianych w ustawie. Jednocześnie z opinii
wynikało, iŜ nie ma technicznych ani organizacyjnych podstaw włączenia zadania nr 3 w
jedno postępowanie bezprzetargowe razem z zadaniami nr 1 i 2, które z obiektywnych
przyczyn mogą być zlecone wyłącznie MZK Sp. z o.o. w Bydgoszczy.
Mając na uwadze powyŜsze, Prezes Urzędu zalecił zamawiającemu renegocjowanie z
wykonawcą umowy w ten sposób, aby wyłączyć z niej zamówienie objęte zadaniem nr 3,
które powinno zostać udzielone w trybie konkurencyjnym. Zalecenie to zostało wykonane.
2.
Postępowanie prowadzone przez spółkę Energa – Operator, w trybie przetargu
nieograniczonego, na dostawę liczników energii elektrycznej oraz przełączników
czasowych – zakończenie kontroli w dniu 18 marca 2008 r.
Kryteriami oceny ofert były: cena – 95% oraz wyŜsza klasa dokładności ponad
minimalną – 5%. W postępowaniu dopuszczono moŜliwość składania ofert częściowych.
Po dokonaniu oceny ofert zamawiający uniewaŜnił postępowanie w zakresie części nr 10 i
nr 11 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, poniewaŜ w obu częściach złoŜono
oferty przedstawiające taki sam bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert, przy czym ceny
obu ofert równieŜ były identyczne, w związku z czym niemoŜliwe było zastosowanie art.
91 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. W obu ww. częściach złoŜono po 2 oferty,
w tym w kaŜdej z nich ofertę złoŜyła spółka APATOR.
Jednym z postawionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu było
znajdowanie się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia tj. posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej w
wysokości co najmniej 500 000,00 PLN dla części nr 10 i co najmniej 500 000,00 PLN dla
części nr 11. Zgodnie z zapisami w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
wykonawcy, którzy składali oferty na więcej niŜ jedną część zamówienia byli zobowiązani
do zsumowania tych wartości dla wszystkich części, na które składali ofertę. Na
potwierdzenie spełniania tego warunku kaŜdy wykonawca musiał załączyć do oferty
12
informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-rozliczeniowej, w których
wykonawca posiada rachunek.
Jak wskazano wyŜej, wykonawca APATOR S.A. złoŜył w przedmiotowym postępowaniu
dwie oferty: na część nr 10 i nr 11. Zgodnie z zapisami w siwz, oznaczało to, Ŝe winien
załączyć do ofert informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościoworozliczeniowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową w wysokości 1.000.000,00 PLN. Firma APATOR S.A. dołączyła do oferty
opinię bankową, z treści której wynikało, Ŝe „(…) APATOR S.A. z siedzibą w Toruniu jest
klientem Banku Handlowego w Warszawie S.A., (…) posiada w banku rachunek bieŜący
(…) Rachunek ten wolny jest od obciąŜeń egzekucyjnych. Obroty na rachunku za okres
ostatnich trzech miesięcy zamknęły się kwotą ośmiocyfrową (…) APATOR S.A. posiada
zdolność kredytową do regulowania zobowiązań bieŜących.”
W treści ww. opinii brak było informacji o wysokości posiadanych środków finansowych
lub zdolności kredytowej, które miały wynosić co najmniej 1.000.000,00 PLN. Z treści tej
wynikało jedynie, Ŝe obroty na rachunku bieŜącym wykonawcy, w okresie ostatnich trzech
miesięcy wyraŜały się kwotą ośmiocyfrową. Obroty bieŜące za okres ostatnich trzech
miesięcy nie świadczą jednak o wysokości posiadanych środków na rachunku w chwili
wystawienia opinii.
W związku z powyŜszym Prezes Urzędu zalecił zamawiającemu wezwanie wykonawcy,
na podstawie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentu, który jednoznacznie
potwierdzi spełnianie przez niego warunku udziału w postępowaniu. W przypadku
nieuzupełnienia przez wykonawcę w wymaganym terminie dokumentu potwierdzającego
zdolność finansową, zamawiającemu zalecono wykluczenie tegoŜ wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zamawiający skorzystał z zaleceń pokontrolnych Prezesa Urzędu i wezwał wykonawcę
do uzupełnienia informacji banku. Wykonawca nie uzupełnił wymaganego dokumentu, w
związku z czym zamawiający wybrał drugą w kolejności ofertę złoŜoną w częściach nr 10 i
nr 11.
3.
Postępowanie prowadzone przez PPUP Poczta Polska, w trybie zamówienia z wolnej ręki
na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy, na świadczenie usług agencji pracy tymczasowej
– zakończenie kontroli w dniu 29 maja 2008 r.
Zamawiający wymagał, aby wykonawca przed przystąpieniem do negocjacji
przedstawił m.in. aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz
właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego
Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające odpowiednio, Ŝe nie zalega z opłacaniem
podatków, opłat oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub
zaświadczenia, Ŝe uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłoŜenie na
raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu,
wystawione nie wcześniej niŜ 3 miesiące przed upływem terminu odbycia negocjacji.
Z dokumentacji przesłanej do kontroli wynikało, iŜ wykonawca Trenkwalder Benefit
Sp. z o. o. nie przedstawił powyŜszych dokumentów. W dokumentacji znajdowały się
bowiem jedynie zaświadczenia Naczelnika Urzędu Skarbowego Kraków Krowodrza
potwierdzające fakt rejestracji ww. wykonawcy jako czynnego podatnika VAT oraz
podatku akcyzowego.
Zgodnie z art. 68 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w postępowaniu
prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki wykonawca składa oświadczenia o
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a jeŜeli wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych, równieŜ dokumenty potwierdzające spełnienie tych
warunków, najpóźniej wraz z zawarciem umowy.
13
Zawarcie umowy w sprawie kontrolowanego zamówienia byłoby zatem moŜliwe
dopiero po uzyskaniu przez zamawiającego od wykonawcy stosownych uzupełnień
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. W związku z powyŜszym Prezes Urzędu zalecił wezwanie wykonawcy, przed
zawarciem umowy w sprawie niniejszego zamówienia, do przedłoŜenia aktualnego
zaświadczenia właściwego naczelnika Urzędu Skarbowego oraz właściwego oddziału
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego.
Zalecenie zostało wykonane.
4.
Postępowanie prowadzone przez Instytut „Pomnik – Centrum Zdrowia Dziecka”, w trybie
zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy, na dostawę leków
ALDURAZYME i CEREZYME – zakończenie kontroli w dniu 14 marca 2008 r.
Z analizy projektu umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia oraz z protokołu z
negocjacji wynikało, iŜ umowa ma zostać zawarta z mocą obowiązującą od dnia 1
stycznia 2008 r. Prace komisji przetargowej zakończyły się w dniu 14 lutego 2008 r.
W dniu 19 lutego 2008 r. dokumentacja dotycząca przedmiotowego postępowania została
przekazana do Urzędu Zamówień Publicznych celem przeprowadzenia obligatoryjnej
kontroli uprzedniej.
Zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy, umowa w sprawie zamówienia publicznego moŜe być
zawarta wyłącznie z wykonawcą, który został wybrany zgodnie z przepisami ustawy.
Mając na uwadze powyŜsze, w świetle przepisów ustawy realizacja zamówienia
publicznego przez wykonawcę, który nie został wybrany zgodnie z obowiązującą
procedurą, jest niemoŜliwa. Tym samym, nie jest moŜliwe wskazanie w umowie terminu
jej realizacji, który poprzedza datę jej zawarcia. W praktyce oznaczałoby to bowiem, Ŝe w
okresie poprzedzającym zawarcie umów były one realizowane przez wykonawcę, który
nie został wybrany zgodnie z procedurą uregulowaną w ustawie, a więc z naruszeniem
wyraŜonej w art. 7 ust. 3 podstawowej zasady udzielania zamówień.
NaleŜy takŜe zauwaŜyć, Ŝe zgodnie z treścią art. 139 ust. 1 ustawy do umów w
sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku
– Kodeks cywilny (kc), jeŜeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z regulacją
art. 387 § 1 kc umowa o świadczenie niemoŜliwe jest niewaŜna (impossibilium nulla
obligatio est). W przypadku, gdy przewidziane w umowie świadczenie dłuŜnika jest
obiektywnie niemoŜliwe do wykonania (nie moŜe go wykonać ani dłuŜnik ani nikt inny)
istnienie umownej więzi obligacyjnej jest bezprzedmiotowe. W przypadku częściowej
niemoŜliwości świadczenia zastosowanie znajdzie art. 58 § 3 kc, zgodnie z którym w
przypadku gdy niewaŜnością dotknięta jest część czynności prawnej, czynność pozostaje
w mocy co do pozostałych części, chyba Ŝe z okoliczności wynika, Ŝe bez postanowień
dotkniętych niewaŜnością czynność nie zostałaby dokonana.
Świadczenie dotyczące wykonywania określonych usług w przeszłości jest
świadczeniem obiektywnie niemoŜliwym do wykonania. Oznacza to, Ŝe w przypadku
zawarcia przedmiotowej umowy z uwzględnieniem ww. zapisów umownych, tzn. na okres
poprzedzający datę zawarcia umowy, mielibyśmy do czynienia z umową niewaŜną z mocy
prawa (w części, gdzie wskazany został termin realizacji umowy poprzedzający datę jej
zawarcia), na podstawie art. 387 § 1 i art. 58 § 3 kc w związku z art. 139 ust. 1 ustawy.
W odniesieniu do ww. naruszenia, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zalecił
renegocjowanie z wykonawcą projektu wyŜej wskazanej umowy w ten sposób, aby bieg
okresu jej obowiązywania rozpoczynał się najwcześniej z dniem jej zawarcia.
Zamawiający wykonał powyŜsze zalecenie.
14
C. Naruszenia przepisów ustawy nie mające wpływu na wynik postępowania
Naruszenia nie mające wpływu na wynik postępowania stanowią jedynie formalną
niezgodność czynności zamawiającego z przepisami ustawy i ich stwierdzenie nie skutkuje
wydaniem zaleceniem pokontrolnych.
W okresie objętym analizą naruszenia te dotyczyły najczęściej:
nieprawidłowego sporządzania protokołu postępowania, w szczególności braku
zatwierdzania wyniku postępowania przez kierownika zamawiającego, braku
zamieszczania w protokole określonych danych – naruszenie art. 96 ust. 1 ustawy,
braku dostosowania dokumentów określających organizację, skład, tryb pracy i
zakres obowiązków członków komisji przetargowej do znowelizowanych przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych – art. 21 ust. 3 ustawy,
Ŝądania dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania,
przede wszystkim dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, w sytuacji, gdy nie określono Ŝadnego warunku, którego spełnienie
miałby potwierdzić Ŝądany dokument – naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy,
braku określania w ogłoszeniach o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu
oraz dokumentów potwierdzających ich spełnianie – naruszenie art. 41 ustawy,
niezamieszczania ogłoszenia o zamówieniu w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu
ogólnopolskim – art. 40 ust. 4 ustawy,
braku określania w ogłoszeniach o zamówieniu daty przekazania ogłoszenia do
Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich – art. 40 ust. 6 pkt 3 ustawy,
podawania bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty, jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia o wartości toŜsamej z wartością
szacunkową zamówienia, czyli bez podatku VAT – naruszenie art. 86 ust. 3 ustawy.
Naruszenia nie mające wpływu na wynik postępowania wynikają na ogół z braku
dochowania przez zamawiających naleŜytej staranności, zwłaszcza na etapie czynności
przygotowania postępowania. Ich powtarzalność w kolejno badanych okresach prowadzenia
kontroli uprzednich przez Prezesa Urzędu wskazuje na niewielką wagę, jaką zamawiający
przykładają do przestrzegania przepisów ustawy w tym zakresie. W przypadku
zamawiających wydatkujących środki Unii Europejskiej stwierdzenie niektórych spośród ww.
uchybień moŜe skutkować nałoŜeniem korekt finansowych. Dlatego teŜ naleŜyte
wykonywanie ww. czynności ma na celu nie tylko zachowanie przejrzystości prowadzonego
postępowania, ale teŜ ogranicza ryzyko strat finansowych beneficjentów funduszy unijnych.
D. Wykonywanie zaleceń pokontrolnych
W wyniku przeprowadzenia kontroli uprzedniej Prezes Urzędu Zamówień Publicznych
moŜe wydać zamawiającemu zalecenia pokontrolne. Zalecenia te mogą dotyczyć usunięcia
stwierdzonych naruszeń, jeŜeli ich usunięcie jest jeszcze moŜliwe na tym etapie
postępowania (przed zawarciem umowy) lub mogą wskazywać na zasadność uniewaŜnienia
postępowania, jeŜeli w toku kontroli wykryto naruszenia, których usunięcie jest juŜ
niemoŜliwe i które powodują, Ŝe zawarta umowa byłaby niewaŜna.
Kierownikowi zamawiającego przysługuje prawo wniesienia zastrzeŜeń do otrzymanych
zaleceń pokontrolnych. ZastrzeŜenia te rozpatruje Prezes Urzędu, którego decyzja, w
przypadku zastrzeŜeń do zaleceń usunięcia określonych naruszeń, ma charakter ostateczny.
W przypadku zaś zastrzeŜeń do zalecenia uniewaŜnienia postępowania, ich ewentualne
nieuwzględnienie przez Prezesa Urzędu, skutkuje skierowaniem sprawy do rozpatrzenia
Krajowej Izby Odwoławczej, której opinia w tym zakresie jest dla Prezesa Urzędu wiąŜąca.
15
JeŜeli zamawiający nie wnosi zastrzeŜeń lub nie zostaną one uwzględnione, kierownik
zamawiającego jest zobowiązany poinformować Prezesa Urzędu o wykonaniu zaleceń
pokontrolnych.
W badanym okresie zamawiający zgłosili zastrzeŜenia w dwóch kontrolach, w
których zalecono uniewaŜnienie postępowania. W jednym przypadku Prezes Urzędu
uwzględnił wniesione zastrzeŜenia, w drugim zaś zostały one oddalone.
Pierwsza sprawa dotyczyła kontroli postępowania na wykonanie napraw głównych z
modernizacją i napraw rewizyjnych z modernizacją elektrycznych zespołów trakcyjnych,
prowadzonego przez PKP Przewozy Regionalne sp. z o.o., w której zalecono uniewaŜnienie
postępowania w trzech częściach z uwagi na brak zabezpieczenia oferty wadium przez
wykonawcę, który złoŜył w tych częściach jedyną ofertę i w związku z tym podlegał
wykluczeniu. Do zastrzeŜeń zamawiający dołączył aneksy do gwarancji wadialnej złoŜonej
przez ww. wykonawcę, które uprzednio nie zostały przekazane do Urzędu Zamówień
Publicznych w celu przeprowadzenia kontroli, a które potwierdzały, Ŝe oferta była prawidłowo
zabezpieczona wadium. W tej sytuacji Prezes Urzędu uwzględnił zastrzeŜenia i w dniu 25
lutego 2008 r. odstąpił od zalecenia uniewaŜnienia postępowania.
W drugim przypadku zastrzeŜenia zostały zgłoszone do zalecenia uniewaŜnienia
postępowania prowadzonego przez Komendę Główną Policji, z pominięciem ustawy Prawo
zamówień publicznych, na zakup ok. 1700 szt. samochodów typu furgon oznakowany w
specjalistycznej wersji zabudowanej dla Policji i nieoznakowany w wersji Mała Więźniarka
„MW” dla Policji wraz z zapewnieniem obsługi technicznej w oparciu o istniejące zaplecze
obsługowo-naprawcze transportu jednostek Policji. Zamawiający w zastrzeŜeniach
podtrzymał argumentację o dopuszczalności udzielenia ww. zamówienia bez stosowania
procedur ustawy z uwagi na istnienie istotnego interesu bezpieczeństwa państwa.
ZastrzeŜenia te nie zostały uwzględnione przez Prezesa Urzędu, który skierował je do
rozpatrzenia Krajowej Izbie Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza podjęła uchwałę, w
której wskazała na brak podstaw do pominięcia stosowania przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych w niniejszej sprawie i na fakt, Ŝe ich niestosowanie powoduje, iŜ
postępowanie dotknięte jest wadą uniemoŜliwiającą zawarcie waŜnej umowy. W związku z
powyŜszym zastrzeŜenia zamawiającego nie zostały w tym przypadku uwzględnione.
Pozostali zamawiający, którym wydano zalecenia pokontrolne usunięcia określonych
naruszeń lub uniewaŜnienia postępowania, wykonali zalecenia nie wnosząc zastrzeŜeń.
IV. Podsumowanie
Analiza wyników kontroli uprzednich przeprowadzonych w I półroczu 2008 r.
wskazuje przede wszystkim na niŜszą łączną wartość szacunkową skontrolowanych
zamówień (13,2 mld zł) w stosunku do poprzednio badanych okresów. Począwszy od
2005 r. w kaŜdym kolejno analizowanym półroczu wartość ta wynosiła ok. 20 mld zł, zaś
najwyŜsza była w I półroczu 2007 r. – ok. 22,6 mld zł.
Na spadek całkowitej wartości zamówień objętych kontrolą w badanym okresie wpływ
miała mniejsza liczba skontrolowanych postępowań, ale takŜe niŜsza średnia wartość
szacunkowa pojedynczego postępowania. W poprzednim półroczu ta średnia wartość
wynosiła ok. 175 mln zł, zaś w okresie objętym analizą – ok. 132 mln zł. Dodatkowo w
stosunku do całego ubiegłego roku zmalała liczba poddanych kontroli uprzedniej
postępowań współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej. Ma to związek z
zamykaniem okresu programowania 2004 – 2006, a jednocześnie wdraŜaniem dopiero wielu
projektów z perspektywy 2007 – 2013 o wartości obligującej do przeprowadzenia kontroli
uprzedniej (tj. ponad 10 mln euro dla dostaw i usług oraz 20 mln euro dla robót
budowlanych). NaleŜy zatem spodziewać się wzrostu ilości kontroli uprzednich zamówień
16
współfinansowanych z funduszy unijnych wraz ze wzrostem zaawansowania procesu
wdraŜania tych projektów.
W okresie objętym analizą Prezes Urzędu trzykrotnie korzystał z opinii biegłych w celu
dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego kontrolowanych postępowań i ustalenia kwestii
wymagających wiedzy specjalnej. Biegli zostali powołani w toku kontroli uprzednich
postępowań na dostawę pistoletów samopowtarzalnych dla Policji, na wykonanie usług i
robót w zakresie komunikacji publicznej w Bydgoszczy oraz na zakup 23 śmigłowców i 1
symulatora lotów dla Lotniczego Pogotowia Ratunkowego. Wydane opinie dotyczyły przede
wszystkim zgodności opisu przedmiotu zamówienia z zasadą uczciwej konkurencji oraz
zgodności złoŜonych przez wykonawców ofert z technicznymi wymaganiami zamawiającego
określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Stanowisko wyraŜone przez
specjalistów w danej dziedzinie pozwoliło na rzetelną i jednoznaczną ocenę prawidłowości
prowadzonych postępowań.
Poza najczęściej stosowanymi przez zamawiających trybami udzielania zamówień,
takimi jak przetarg nieograniczony, przetarg ograniczony i zamówienie z wolnej ręki, po raz
pierwszy w ramach prowadzenia kontroli uprzednich odnotowano fakt wszczęcia
postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego. Został on zastosowany w
postępowaniu na zakup śmigłowców i symulatora lotów dla Lotniczego Pogotowia
Ratunkowego.
Na uwagę zasługuje fakt, Ŝe wyniki kontroli uprzednich utrzymują się na
podobnym poziomie od kilku lat. W szczególności od II półrocza 2005 r. podobny
pozostaje odsetek kontroli, w których zalecono uniewaŜnienie postępowania z powodu
naruszeń uniemoŜliwiających zawarcie waŜnej umowy: od ok. 5% do ok. 2 %.
W porównaniu z wynikami kontroli następczych, nie objętych niniejszą Informacją, z
których w 2007 r. ok. 40% zakończyło się stwierdzeniem nieprawidłowości skutkujących
niewaŜnością umowy, wykrywalność najbardziej raŜących naruszeń w toku kontroli
uprzednich nie jest znacząca. Wpływ na to ma przede wszystkim fakt, Ŝe od chwili ustalenia
wartości szacunkowej zamówienia na wartość przekraczającą 10 mln euro dla dostaw i usług
oraz 20 mln euro dla robót budowlanych, przeprowadzenie obligatoryjnej kontroli uprzedniej
przez Prezesa Urzędu jest dla zamawiającego przewidywalne, zatem co do zasady unika on
popełnienia istotnych naruszeń. Ponadto zamówień o takiej wartości udzielają najczęściej
„duŜe” podmioty, mające wiedzę i doświadczenie niezbędne do prawidłowego stosowania
ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z powyŜszym liczba kontroli, w których
stwierdzono zasadność uniewaŜnienia postępowania, w sposób istotny nie zmienia się.
W badanym okresie zostały wszczęte 2 fakultatywne kontrole uprzednie, z których
jedna zakończyła się stwierdzeniem naruszeń nie mających wpływu na wynik
postępowania, w drugiej natomiast zalecono uniewaŜnienie postępowania z powodu
niedopuszczalnego pominięcia przez zamawiającego stosowania przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych. Kontrole fakultatywne wszczynane są niezaleŜnie od
wartości zamówienia, w oparciu o skargi wpływające do Urzędu bądź doniesienia prasowe.
Prowadzenie takich kontroli zwiększa prawdopodobieństwo wykrywania najbardziej raŜących
naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych i przyczynia się do wzrostu skuteczności
kontroli uprzednich.
Załącznik:
Zbiorcze zestawienie danych dotyczących postępowań, w których kontrolę uprzednią zakończono w
okresie od 1 stycznia 2008 r. do 30 czerwca 2008 r.
17
Załącznik
Postępowania, których kontrolę uprzednią zakończono (100)
Rodzaj zamówienia
Dostawy
Usługi
Roboty budowlane
Razem
Tryb postępowania
Przetarg nieograniczony
Przetarg ograniczony
Negocjacje z ogłoszeniem
Dialog konkurencyjny
Zamówienie z wolnej ręki
Brak trybu przewidzianego ustawą
Razem
Typ zamawiającego
Zamawiający udzielający zamówień klasycznych
Zamawiający udzielający zamówień sektorowych
Razem
Wynik kontroli
Brak naruszeń
Uchybienia formalne
Zalecenie usunięcia naruszeń
Zalecenie uniewaŜnienia postępowania
Razem
Ilość
postępowań
34
38
28
100
Wskaźnik
procentowy
34 %
38 %
28 %
100 %
Ilość
postępowań
56
15
5
1
22
1
100
Wskaźnik
procentowy
56 %
15 %
5%
1%
22 %
1%
100 %
Ilość
postępowań
49
51
100
Wskaźnik
procentowy
49 %
51 %
100 %
Ilość
postępowań
33
48
17
2
100
Wskaźnik
procentowy
33 %
48 %
17 %
2%
100 %
18