Subocz E., Prawne apsekty poszukiwania i wydobywania gazu

PRAWNE ASPEKTY POSZUKIWANIA I WYDOBYWANIA GAZU
ŁUPKOWEGO I GAZU ZACIŚNIĘTEGO W POLSCE
Autor: Andrzej Wierciński, Ewa Rutkowska-Subocz
Niekonwencjonalne zasoby gazu w Polsce
Stałe zmniejszanie się konwencjonalnych zasobów gazu ziemnego powoduje, że poszukiwanie i
wydobywanie tzw. gazu niekonwencjonalnego („GN”) zyskuje na znaczeniu. Kategoria ta obejmuje
gaz ziemny uwięziony w złożach łupkowych (gaz łupkowy) i gaz ziemny zamknięty w szczelnych
formacjach skalnych (gaz zaciśnęty). W przeszłości szczególnie bogate zasoby gazu łupkowego i
gazu zaciśniętego odkryto w Stanach Zjednoczonych, jednak ich wydobycie rozpoczęło się
stosunkowo niedawno, kiedy udało się wreszcie rozwiązać towarzyszące mu problemy
technologiczne. Kamieniem milowym w tym zakresie było wprowadzenie technologii wiercenia
poziomego i szczelinowania hydraulicznego. Obecnie w Stanach Zjednoczonych wydobywanie
niekonwencjonalnych zasobów gazu ziemnego stale wzrasta.
Szacunki wskazują, że ogromne niekonwencjonalne złoża gazu ziemnego mogą znajdować się
również w Polsce.1 Najprawdopodobniej są one uwięzione na obszarze rozciągającym się od
północnego zachodu do południowego wschodu Polski. Mimo, że prace związane z rozpoznawaniem
złóż znajdują się jeszcze na wstępnym etapie, już teraz wzbudzają one wielkie zainteresowanie
inwestorów, szczególnie zagranicznych, którzy posiadają niezbędną wiedzę i technologie
eksploatacji złóż. W ciągu ostatnich dwóch lat wydanych zostało ok. 702 koncesji na poszukiwanie
niekonwencjonalnych złóż gazu ziemnego.
Udział inwestorów zagranicznych w poszukiwaniu i wydobyciu GN w Polsce wiąże się z oceną
ryzyka prawnego. W niniejszym artykule opisano najbardziej kontrowersyjny aspekt procedury
administracyjnej dotyczącej przejścia od poszukiwań do wydobycia, rozważono ewentualne zmiany
tego systemu, jak również różne możliwe scenariusze prawne umożliwiające inwestorom
prowadzenie w Polsce działalności w zakresie poszukiwania, rozpoznawania i wreszcie
wydobywania gazu niekonwencjonalnego.
1
Wg firm konsultingowych zasoby gazu łupkowego w Polsce mogą wynosić od 1,4 do 3 bln metrów sześciennych
(http://www.mos.gov.pl/artykul/3327_najczesciej_zadawane_pytania_odpowiedzi/12470_3_jak_duze_sa_zasoby_shale_g
as_w_polsce.html).
2
Liczba ta obejmuje 59 koncesji wydanych na poszukiwania konwencjonalnych i niekonwencjonalnych złóż
węglowodorów i 11 koncesji wydanych na poszukiwania samych niekonwencjonalnych złóż węglowodorów. Szczegółowe
liczby
koncesji
może
znaleźć
na
stronie
internetowej
Ministerstwa
Środowiska:
http://www.mos.
gov.pl/kategoria/262_raporty_i_zestawienia/.
Wymagania w zakresie poszukiwania i wydobycie GN w Polsce
Polskie Prawo geologiczne i górnicze3 nie przewiduje żadnych specjalnych procedur w zakresie
poszukiwania i wydobycia GN, ani nie zawiera żadnych przepisów odzwierciedlających specyfikę
poszukiwania i wydobycia gazu łupkowego lub gazu zaciśniętego. Na chwilę obecną należy zatem
postępować jak w przypadku innych węglowodorów.
Przede wszystkim inwestor zainteresowany poszukiwaniem niekonwencjonalnych złóż gazu
powinien zawrzeć ze Skarbem Państwa umowę o ustanowienie użytkowania górniczego w zakresie
poszukiwania (dającą prawo do korzystania ze złoża, będącego własnością Skarbu Państwa4) oraz
uzyskać koncesję na poszukiwanie (umożliwiającą inwestorowi wykonywanie określonej
działalności miejscu lokalizacji złoża5). Użytkowanie górnicze jest ważne tylko wtedy, gdy strona
umowy o ustanowienie użytkowania górniczego uzyska koncesję.6 Działalność poszukiwawcza
może być prowadzona przez podmiot, który jest jednocześnie stroną umowy o ustanowienie
użytkowania górniczego oraz posiada odpowiednią koncesję.
Jeżeli poszukiwania GN okażą się skuteczne, przedsiębiorca może zdecydować się na przejście do
etapu wydobycia. W takim przypadku musi on zawrzeć ze Skarbem Państwa umowę ustanowienia
użytkowania górniczego w zakresie wydobycia i uzyskać koncesję na wydobycie minerału.
Zabezpieczenie przejścia od etapu poszukiwań do etapu wydobycia ma oczywiście kluczowe
znaczenie dla każdego inwestora. Zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami prawa zawarcie
umowy o ustanowienie użytkowania górniczego w zakresie wydobycia węglowodorów musi być
poprzedzone przetargiem publicznym. Obowiązkowy przetarg publiczny w odniesieniu do
węglowodorów został wprowadzony w celu implementowania tzw. dyrektywy węglowodorowej7 do
polskiego porządku prawnego. Dyrektywa węglowodorowa ma na celu zapewnienie, że w zakresie
dostępu do węglowodorów oraz ich poszukiwania, badania i produkcji nie dojdzie do dyskryminacji
3
Ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze. (Dz. U. 2005 r. nr 228, poz. 1947 z późn. zm.)
4
Art. 7 ust. 1 Prawa geologicznego i górniczego stanowi, że: „Złoża kopalin niestanowiące części składowych
nieruchomości gruntowej są własnością Skarbu Państwa”. Art. 7 ust. 2 Prawa geologicznego i górniczego stanowi, że: „W
granicach określonych przez ustawy Skarb Państwa może, z wyłączeniem innych osób, korzystać ze złóż kopalin oraz
rozporządzać prawem do nich przez ustanowienie użytkowania górniczego”. Użytkowanie górnicze ustanawia się w
drodze umowy. Zgodnie z art. 9 Prawa geologicznego i górniczego strona umowy o ustanowienie użytkowania górniczego
może, z wyłączeniem innych osób, poszukiwać, rozpoznawać lub wydobywać oznaczoną kopalinę i rozporządzać swym
prawem w tym zakresie.
5
Zgodnie z art. 15 ust. 1 Prawa geologicznego i górniczego prowadzenie działalności w zakresie poszukiwania i/lub
wydobywanie złóż kopalin wymaga uzyskania koncesji.
6
Art. 10 ust. 1 Prawa geologicznego i górniczego stanowi, że: „Ustanowienie użytkowania górniczego następuje w drodze
umowy za wynagrodzeniem, pod warunkiem uzyskania koncesji”. Zgodnie z art. 10 ust. 3 Prawa geologicznego i
górniczego użytkowanie górnicze wygasa w momencie wygaśnięcia albo cofnięcia koncesji.
7
Dyrektywa 94/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 30 maja 1994 r. w sprawie warunków udzielania
żadnych podmiotów. Państwa członkowskie zostały zobowiązane do podjęcia niezbędnych środków
obliczonych na zagwarantowanie, że zezwolenia na tego typu działania będą przyznawane zgodnie z
procedurą, w której wszystkie zainteresowane podmioty mogą składać swoje wnioski na podstawie
określonych kryteriów.8 Dyrektywa węglowodorowa przewiduje pewne wyjątki od obowiązku
zapewnienia niedyskryminującego i przejrzystego postępowania. Wydaje się również, że, zgodnie z
dyrektywą węglowodorową, nie ma konieczności organizowania takiego postępowania w przypadku
udzielenia zezwolenia podmiotowi posiadającemu inną formę zezwolenia, jeżeli to ostatnie pociąga
za sobą prawo do udzielenia pierwszego.
Zasady te wprowadzono do polskiego prawa w roku 2001. W związku z tym obowiązująca obecnie
ustawa Prawo geologiczne i górnicze wymaga, co do zasady, przeprowadzenia obowiązkowego
przetargu przed zawarciem umowy o ustanowienie użytkowania górniczego. Przetargu nie
przeprowadza się w przypadku zaistnienia jednego z wyjątków wskazanych w ustawie.9 Przetargu
nie organizuje się ponadto w przypadku, gdy podmiot, który rozpoznał i udokumentował złoże gazu
na podstawie umowy o ustanowienie użytkowania górniczego oraz koncesji na poszukiwanie i
rozpoznawanie i który sporządził dokumentację geologiczną tego złoża, zażąda ustanowienia na
swoją rzecz prawa użytkowania górniczego w zakresie wydobycia. Podmiot taki ma pierwszeństwo
przed wszystkimi innymi podmiotami do zawarcia umowy o ustanowienie użytkowania górniczego
w okresie dwóch lat od pisemnego zawiadomienia o przyjęciu dokumentacji geologicznej przez
organ administracji geologicznej.10 Ponieważ prawo użytkowania górniczego jest powiązane z
i korzystania z zezwoleń na poszukiwanie, badanie i produkcję węglowodorów (Dz. U. L 164 z 30.06.1994 str. 0003-0008).
8
Kryteria wymienione w dyrektywie węglowodorowej dotyczą:
(a)
technicznych i finansowych możliwości podmiotów; oraz
(b)
proponowanego systemu prowadzenia poszukiwań, badań i/lub włączenia do produkcji obszaru geograficznego,
o którym mowa ; oraz w stosownych przypadkach:
(c)
jeżeli zezwolenie jest wystawione na sprzedaż, ceny, którą podmiot jest gotowy zapłacić, aby uzyskać
zezwolenie;
(d)
jeżeli w wyniku oceny zgodnie z kryteriami a), b) i w stosownych przypadkach c), dwa wnioski lub więcej uzyskają
jednakową ocenę, należy określić inne istotne, obiektywne i niedyskryminujące kryteria w celu dokonania
ostatecznego wyboru między tymi wnioskami.
Właściwe władze mogą także wziąć pod uwagę, przy ocenie wniosków, każdy brak skuteczności lub odpowiedzialności
wykazany przez wnioskodawcę w działalności wykonywanej na podstawie poprzedniego zezwolenia.
9
Ustanowienie użytkowania górniczego w odniesieniu do działalności związanej z węglowodorami nie wymaga
uprzedniego przetargu, jeżeli:
10
1.
obszar, którego ono dotyczy znajduje się w wykazie obszarów, w przypadku których ustanowienie użytkowania
górniczego nie wymaga uprzedniego przetargu, a wykaz ten został podany do publicznej wiadomości i
opublikowany w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, albo
2.
obszar wskazany w umowie o ustanowienie użytkowania górniczego był przedmiotem przetargu, na skutek
czego umowa o ustanowienie użytkowania górniczego nie została zawarta.
Art. 12 ust. 1 ustawy Prawo geologiczne i górnicze stanowi, że: „Ten, kto rozpoznał i udokumentował złoże kopaliny,
stanowiące przedmiot własności Skarbu Państwa, oraz sporządził dokumentację geologiczną z dokładnością wymaganą
do uzyskania koncesji na wydobywanie kopaliny, może żądać ustanowienia na jego rzecz użytkowania górniczego z
koncesją, pierwszeństwo zawarcia umowy o ustanowienie użytkowania górniczego daje podmiotowi
de facto pierwszeństwo uzyskania koncesji. Można zatem stwierdzić, iż przejście od etapu
poszukiwania do etapu wydobycia w przypadku inwestora, któremu przysługuje takie prawo
pierwszeństwa jest zabezpieczone oraz że nie istnieje ryzyko zawarcia umowy o ustanowienie
użytkowania górniczego w zakresie wydobycia z innymi podmiotem ani ryzyko przyznania innemu
podmiotowi koncesji dotyczącej złoża, na którym poszukiwania prowadzi inny podmiot. Ta zasada
pierwszeństwa miałaby zastosowanie do większości podmiotów prowadzących poszukiwania GN.
Prawa przysługujące podmiotowi zajmującemu się poszukiwaniem złóż węglowodorów są
zabezpieczone na podstawie obecnie obowiązujących przepisów ustawy Prawo geologiczne i
górnicze także w inny sposób. Podmiot, który poniósł koszty wykonania prac geologicznych na
podstawie koncesji na poszukiwanie i rozpoznawanie ma wyłączne prawo do korzystania z
informacji geologicznej na potrzeby prowadzonej przez siebie działalności.11 Prawo to przysługuje
przez okres pięciu lat od daty rozpoczęcia obowiązywania koncesji na poszukiwanie i
rozpoznawanie złoża.12 Ponieważ do wniosku o udzielenie koncesji na poszukiwanie i
rozpoznawanie należy załączyć dokument potwierdzający prawo do korzystania z informacji
geologicznej na potrzeby poszukiwania i rozpoznawania, w rzeczywistości wniosek o udzielenie
koncesji może złożyć jedynie podmiot, któremu to prawo przysługuje. Powiązanie to uzasadnia
stwierdzenie, iż przejście od etapu poszukiwania do etapu działalności wydobywczej jest na
podstawie obecnie obowiązujących przepisów ustawy Prawo geologiczne i górnicze zabezpieczone
na rzecz podmiotu, który prowadził poszukiwania w danym złożu.
Potencjalne zmiany przepisów ustawy Prawo geologiczne i górnicze
Ta raczej stabilna podstawa prawna ulegnie najprawdopodobniej zmianom w najbliższej przyszłości.
Projekt nowelizacji ustawy Prawo geologiczne i górnicze jest obecnie przedmiotem intensywnej
debaty w parlamencie.13 Projekt ten w znacznym stopniu powiela strukturę i brzmienie obecnie
obowiązującej ustawy Prawo geologiczne i górnicze, jednak wprowadza do systemu szereg
poprawek.
pierwszeństwem przed innymi”. Uprawnienie to wygasa z upływem dwóch lat od dnia pisemnego zawiadomienia o
przyjęciu dokumentacji przez organ administracji geologicznej.
11
Art. 47 ust. 3 ustawy Prawo geologiczne i górnicze stanowi, że: „Ten, kto poniósł koszt wykonania prac geologicznych
prowadzonych na mocy decyzji wydanych na podstawie ustawy, ma wyłączne prawo do nieodpłatnego wykorzystywania
uzyskanych w ich wyniku informacji geologicznych w celach badawczych, naukowych, jak również w celu wykonywania
działalności regulowanej ustawą”.
12
Zgodnie z art. 47 ust. 3 ustawy Prawo geologiczne i górnicze „Prawo to wygasa z upływem 5 lat od utraty mocy
odpowiedniej decyzji, na podstawie której wykonano prace będące źródłem informacji, lub zezwalającej na wykonywanie
innej działalności regulowanej ustawą albo przepisami odrębnymi. Jeżeli koncesja lub decyzja o zatwierdzeniu projektu
prac geologicznych nie stanowi inaczej, ten, komu przysługuje prawo wykorzystywania uzyskanych w ten sposób
informacji geologicznych, może udostępnić je innym podmiotom”.
13
Najnowsza wersja projektu nowelizacji ustawy Prawo geologiczne i górnicze została podana do publicznej wiadomości
28
kwietnia
2010
r.
i
jest
dostępna
na
stronie
internetowej
pod
adresem:
http://orka.sejm.gov.pl/opinie6.nsf/nazwa/spr_1696/$file/spr_1696.pdf.
Niektóre z tych poprawek były konieczne na skutek oskarżenia Polski przez Komisję Europejską o
niewłaściwą implementację dyrektywy węglowodorowej. Komisja Europejska stwierdziła przede
wszystkim, iż Polska w sposób niewłaściwy zaimplementowała do swojego prawa przepisy
wymagające przeprowadzenia przetargu przed zawarciem umowy o ustanowienie użytkowania
górniczego w zakresie węglowodorów, podczas gdy właściwe rozumienie dyrektywy
węglowodorowej wskazuje, iż przetarg winien poprzedzać udzielenie koncesji.14
W związku z taką interpretacją zapisów dyrektywy do projektu nowelizacji wprowadzono
obowiązek przeprowadzenia przetargu przed wydaniem koncesji na poszukiwanie, rozpoznawanie i
wydobywanie węglowodorów.15 Przetarg nie będzie już wymagany przed zawarciem umowy o
ustanowienie użytkowania górniczego w zakresie węglowodorów. Zmiana ta wydaje się być zmianą
o charakterze technicznym, jednak w praktyce może mieć ona poważne konsekwencje dla
działalności wydobywczej w Polsce. Zwłaszcza, że przepisowi temu towarzyszy w projekcie przepis,
zgodnie z którym prawo pierwszeństwa ustanowienia użytkowania górniczego w zakresie wydobycia
przysługujące podmiotowi, który prowadził poszukiwania i rozpoznał złoże węglowodorów, zostaje
wyłączone w przypadku przeprowadzania przetargu na udzielenie koncesji na wydobywanie
węglowodorów ze złóż. Jednocześnie projekt nowelizacji nie zawiera przepisów w sposób wyraźny
stanowiących, iż podmiotowi, który prowadził poszukiwania w złożu węglowodorów przysługuje
prawo lub pierwszeństwo ustanowienia użytkowania górniczego w zakresie wydobycia lub
przyznania koncesji na wydobycie. Na tej podstawie można wyciągnąć ogólny wniosek, iż w świetle
projektowanej nowelizacji przejście od etapu poszukiwania do etapu wydobycia nie jest już
zabezpieczone na rzecz podmiotów, które prowadziły poszukiwania w złożach węglowodorów.
Możliwości zabezpieczenia przejścia od etapu poszukiwań węglowodorów do etapu wydobycia
zostały dodatkowo osłabione we wstępnym projekcie nowelizacji ustawy Prawo geologiczne i
górnicze, gdyż przewidywał on, iż procedura przetargowa może zostać wszczęta wyłącznie przez
Skarb Państwa16 oraz nie zawierał żadnych postanowień uprawniających podmiot prowadzący
14
Zgodnie z wyjaśnieniem zawartym w pisemnym uzasadnieniu projektu nowelizacji ustawy Prawo geologiczne i górnicze
Komisja Europejska wyraziła pewne wątpliwości co do prawidłowości obecnej implementacji dyrektywy węglowodorowej
do
polskiego
prawa.
Pisemne
uzasadnienie
projektu
nowelizacji
można
znaleźć
pod
adresem:
http://orka.sejm.gov.pl/Druki6ka.nsf/wgdruku/1696.
15
Projekt nowelizacji ustawy Prawo geologiczne i górnicze przewiduje pewien wyjątek od tego obowiązku. Udzielenie
koncesji na prowadzenie działalności w zakresie węglowodorów nie będzie wymagało uprzedniego przetargu, jeżeli:
16
1.
obszar, którego koncesja dotyczy, jest stale dostępny i znajduje się w wykazie obszarów, na których udzielenie
koncesji nie wymaga przetargu, albo
2.
obszar, którego dotyczy koncesja, był przedmiotem przetargu, zgodnie z art. 43, w wyniku którego koncesja nie
została udzielona, albo
3.
dotyczy obszaru objętego koncesją, z której podmiot zrezygnował, a który nie jest obszarem wymienionym w pkt.
1.
Zgodnie z art. 43 ust. 2 wstępnej wersji projektu znowelizowanego Prawa geologicznego i górniczego wyłącznie organ
działalność poszukiwawczą dotyczącą złoża węglowodorów do wystąpienia z wnioskiem o
przyznanie koncesji na wydobycie. Możliwość taką wprowadzono w toku debaty parlamentarnej.17
Niektórzy, w tym urzędnicy Ministerstwa Ochrony Środowiska, twierdzą, iż pozwala ona
podmiotom prowadzącym działalność poszukiwawczą w złożu ubiegać się o przyznanie koncesji na
wydobycie oraz że w takim przypadku zapis o prawie pierwszeństwa do zawarcia umowy o
ustanowienie użytku górniczego pozostaje w mocy.18 Należy jednak ostrożnie przyjmować tak
optymistyczną interpretację rzeczonego postanowienia, ponieważ, mimo iż przyznaje ono pewien
zakres inicjatywy podmiotowi prowadzącemu działalność poszukiwawczą w złożu, to jednak
stanowi, że procedura udzielania koncesji na wydobycie będzie zbliżona do procedury przetargowej
ogłaszanej przez Skarb Państwa.19
Powyższe negatywne wrażenie zaciera jednak fakt, iż zgodnie z projektem nowelizacji ustawy
Prawo geologiczne i górnicze podmiotowi ponoszącemu koszty prac geologicznych na etapie
poszukiwań przysługuje wyłączne prawo do wykorzystywania informacji uzyskanych w toku
poszukiwań przez okres pięciu lat od wygaśnięcia koncesji na poszukiwanie.20 Zatem w praktyce
żaden inny podmiot niż ten, który uzyskał wyłączne prawo do informacji geologicznej, nie może
prowadzić działalności wydobywczej w zakresie danego złoża. Wydaje się, że Skarb Państwa nie
jest uprawniony do ogłoszenia przetargu w tym okresie, gdyż w tym celu musiałby on wykorzystać
informacje stanowiącą wyłączną własność rzeczonego podmiotu. W praktyce Skarb Państwa
musiałby czekać do wygaśnięcia okresu wyłączności, zanim mógłby ogłosić publiczny przetarg na
koncesję na wydobycie z takiego złoża.
Jak widać, obecna treść projektu nowelizacji ustawy Prawo geologiczne i górnicze prowadzi do
powstania pewnych niejasności dotyczących kluczowej kwestii przejścia od etapu poszukiwań
koncesyjny (jako przedstawiciel Skarbu Państwa) uprawniony jest do powiadamiania w drodze obwieszczenia o zamiarze
udzielenia koncesji z urzędu w drodze przetargu.
17
Zgodnie z art. 46 ust. 1 obecnej wersji projektu znowelizowanego Prawa geologicznego i górniczego, organ koncesyjny
może udzielić koncesji na wniosek zainteresowanego podmiotu. Informację o złożeniu wniosku przez zainteresowany
podmiot organ koncesyjny niezwłocznie ogłasza na stronie Biuletynu Informacji Publicznej organu koncesyjnego oraz w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
18
Jednakże trudno jest określić, jak przepis ten funkcjonowałby w praktyce: czy w rzeczywistości wyłącznie podmiot
posiadający prawo pierwszeństwa do zawarcia umowy o ustanowienie użytkowania górniczego będzie miał możliwość
złożenia ważnego wniosku o przyznanie koncesji na wydobycie.
19
Zgodnie z art. 46 ust. 3 obecnej wersji projektu znowelizowanego Prawa geologicznego i górniczego organ koncesyjny
dokonuje porównania wniosków złożonych w trybie procedury wszczętej na skutek prywatnego wniosku w oparciu o
kryteria tożsame z kryteriami przewidzianymi dla procedury przetargowej. Koncesja przyznawana jest podmiotowi, który
uzyskał najwyższą ocenę.
20
Zgodnie z art. 98 ust. 2 obecnej wersji projektu znowelizowanego Prawa geologicznego i górniczego: „Temu, kto,
ponosząc koszt prac prowadzonych w wyniku decyzji wydanych na podstawie ustawy, uzyskał informację geologiczną,
przysługuje wyłączne prawo do nieodpłatnego korzystania z niej”. Wyłączne prawo do korzystania z informacji
geologicznej w celu ubiegania się o wykonywanie działalności wydobywczej wygasa po upływie pięciu lat od dnia utraty
mocy decyzji, na podstawie której wykonano prace. Jeżeli przed upływem terminu, o którym mowa powyżej,
przedsiębiorca, któremu przysługuje wyłączne prawo do korzystania z informacji geologicznej, uzyskał decyzję stanowiącą
podstawę wykonywania działalności wydobywczej, zachowuje on prawo do korzystania z informacji geologicznej przez
czas określony w takiej decyzji oraz dodatkowo przez dwa lata od dnia utraty jej mocy.
węglowodorów do ich wydobycia. Podmioty zainteresowane poszukiwaniem i wydobyciem GN
powinny bacznie śledzić zmiany w tym zakresie oraz zapoznać się z ostateczną treścią
znowelizowanej ustawy.
Sposoby podjęcia działalności w zakresie poszukiwania i wydobycia GN w Polsce
Oprócz prawnych uwarunkowań działalności górniczej, które każdy inwestor zobowiązany jest
uwzględnić i o których powinien pamiętać, kolejną kwestią do rozstrzygnięcia jest sposób, w jaki
zagraniczny inwestor może zaangażować się w działalność w zakresie poszukiwania i wydobycia
GN w Polsce.
Inwestorzy, którzy chcą podjąć działalność związaną z poszukiwaniem, a docelowo wydobyciem
gazu ziemnego ze złóż niekonwencjonalnych, mogą rozważyć kilka przewidzianych przez prawo
sposobów rozpoczęcia działalności na tym trudnym rynku.
Przede wszystkim inwestor może wstąpić w miejsce przedsiębiorcy, któremu już przysługuje
użytkowanie górnicze oraz koncesja. W takim przypadku można skorzystać z możliwości
przeniesienia użytkowania górniczego i koncesji przysługujących innemu podmiotowi. Dokładne
warunki przeniesienia użytkowania górniczego określa zazwyczaj umowa o ustanowienie
użytkowania górniczego. Może ona na przykład wprowadzać wymóg uzyskania zgody Skarbu
Państwa na taką czynność.21 Koncesja jest natomiast przenoszona przez właściwy organ koncesyjny
za zgodą pierwotnego adresata koncesji, po spełnieniu przez podmiot, na który koncesja ma zostać
przeniesiona, ustawowo wymienionych przesłanek. Organ koncesyjny może odmówić przeniesienia
koncesji wyłącznie w przypadkach przewidzianych ustawą (tj. m.in. gdy sprzeciwia się temu ważny
interes gospodarki narodowej). Przeniesienie koncesji wydaje się być najbezpieczniejszym
rozwiązaniem dla inwestora, gdyż uzyskuje on prawo do poszukiwań bądź wydobycia oraz może
wywierać bezpośredni wpływ na tę działalność.
Dla inwestorów interesująca mogłaby też być możliwość nabycia jedynie części praw związanych z
użytkowaniem górniczym. W odpowiedzi na takie zapotrzebowanie pojawiła się w Polsce praktyka
przenoszenia części uprawnień do użytkowania górniczego.22 Jednakże polskie prawo nie przewiduje
możliwości przenoszenia części uprawnień koncesyjnych. Zatem w praktyce inwestor uzyskuje
jedynie udział w umowie o ustanowienie użytkowania górniczego, a koncesja pozostaje w gestii
koncesjonariusza (w przypadku przeniesienia udziału mniejszego niż 50% prawa użytkowania
górniczego). Inwestor posiadający mniejszy niż 50% udział w umowie o ustanowienie użytkowania
górniczego nie jest uprawniony do prowadzenia samodzielnej działalności górniczej ze względu na
brak koncesji. W praktyce odbywa się to w ten sposób, że inwestor działa (prowadzi działalność
21
Przykładowa klauzula dotycząca tej kwestii brzmi: „Posiadacz prawa do użytkowania górniczego może zbyć
uprawnienie do użytkowania górniczego ustanowione w niniejszej umowie z zastrzeżeniem uprzedniej pisemnej zgody
Skarbu Państwa”.
22
Jak dotąd praktyka ta nie została wyraźnie uregulowana w żadnych przepisach dotyczących działalności geologicznej i
górniczej i wynika z bieżącej pracy Ministerstwa Ochrony Środowiska, które reaguje na wymogi rynku.
górniczą) na podstawie odrębnej umowy z koncesjonariuszem. Odpowiedzialność za działalność
górniczą ponosi koncesjonariusz. Częściowe przeniesienie uprawnień przewidzianych umową o
ustanowienie użytkowania górniczego opisane powyżej wydaje się być względnie bezpiecznym
rozwiązaniem dla inwestora.
Innym sposobem zaangażowania się inwestora w działalność związaną z GN prowadzoną przez inny
podmiot będący stroną umowy o ustanowienie użytkowania górniczego i adresatem koncesji może
być zdobycie wpływu korporacyjnego na ten podmiot poprzez nabycie akcji lub udziałów w takim
podmiocie lub fuzję z nim. Mnogość rozwiązań w tym zakresie pozwala inwestorom wejść na rynek
w różnych formach prawnych. Taki scenariusz ma liczne zalety. Między innymi inwestor uzyskuje
kontrolę nad działalnością górniczą i podejmuje niezależne decyzje w zakresie przejścia do etapu
wydobycia. Jednakże w przypadku, gdy inwestor nie uzyskał pełnej kontroli nad spółką, powinien on
zwracać szczególną uwagę na relacje z pozostałymi udziałowcami i zabezpieczyć swoje prawa w
zapisach umowy akcjonariuszy bądź umowy wspólników.
Można też rozważyć stworzenie struktury powiązań prawnych, kontraktowych, będących
odpowiednikiem znanej i popularnej w krajach anglosaskich umowy typu farm-out. Jest to umowa
cywilnoprawna, na mocy której jedna ze stron nabywa całość lub część praw do zysków ze złoża w
zamian za finansowe i technologiczne zaangażowanie w poszukiwanie i rozpoznanie (a następnie
wydobycie) kopaliny. Umowie typu farm-out zazwyczaj towarzyszy umowa określająca
szczegółowe zasady współpracy stron, taka jak umowa o współdziałaniu (ang. joint operation
agreement). Implementowanie struktury wynikającej z tej umowy na grunt prawa polskiego jest
trudne (ze względu na różnice w systemach prawnych), ale prawnie dopuszczalne i możliwe do
wypracowania.
Wybór dowolnej z wyżej opisanych form zaangażowania powinna poprzedzać gruntowna analiza
wszystkich jej aspektów, ze szczególnym uwzględnieniem specyfiki polskiego systemu prawnego.
W niektórych przypadkach strategia mieszana może okazać się dla inwestora najbezpieczniejszym
wyborem.
Podsumowanie
Inwestorzy pragnący wejść na polski rynek GN powinni uważnie śledzić bieżące zmiany legislacyjne
wpływające na możliwość zabezpieczenia przejścia od etapu poszukiwań do etapu wydobycia oraz
mieć świadomość, iż treść znowelizowanej ustawy Prawo geologiczne i górnicze nie daje podstaw
do przyjęcia, że przejście to jest gwarantowane. Uwzględniając powyższe ryzyko, należy ostrożnie
wybierać formę zaangażowania na polskim rynku.