Proseed #7

52
Know-How
Umowa inwestycyjna –
wybrane klauzule (kontynuacja)
Grzegorz Kott
Opcja put w umowie inwestycyjnej jest uprawnieniem strony,
Działem opiekuje się:
której przyznano taką opcję, do żądania od zobowiązanego z tej
eversheds.pl
Kolejnymi typowymi
klauzulami
występującymi
w umowie
inwestycyjnej są
opcje put i call.
opcji, nabycia od uprawnionego udziałów lub akcji w danej spółce po określonej w opcji cenie i w określonym terminie lub okresie.
Z kolei opcja call jest uprawnieniem osoby, której ona przysługuje
do kupna takich udziałów lub akcji od zobowiązanego po określonej cenie i w określonym terminie lub okresie.
W zależności do czego opcje mają służyć, przyznane są założycielowi start-upu lub inwestorowi. Najczęściej są one sposobem
zmiany proporcji udziału własnościowego inwestora i założyciela w start-upie, na skutek nowej wyceny wkładu intelektualnego,
który wniósł założyciel do przedsięwzięcia. Ma to miejsce szczególnie, gdy start-up pomyślnie przejdzie kolejne fazy rozwoju. Może
być też formą swoistej „kary” dla założyciela, gdy start-up rozwija się niepomyślnie, a ponoszone koszty są większe od spodziewanych. Opcje ustanawiają jedynie prawo, a nie obowiązek skorzystania z nich przez uprawnionego. Z powyższych opcji wywodzi
się klauzula buy-sell, która w istocie jest połączeniem wyżej opisanych, ale zmodyfikowanych, opcji put i call. Klauzula ta polega na
przyznaniu inwestorowi prawa żądania, aby założyciel odkupił od
niego wszystkie posiadane przez inwestora udziały po wskazanej
w umowie cenie. Założyciel może odmówić, jednak spowoduje to,
«
»
Umowa inwestycyjna – wybrane klauzule (kontynuacja)
że inwestor będzie mógł potem zażądać, aby to założyciel sprzedał mu wszystkie posiadane udziały po tej samej cenie lub sprzedał
je wskazanej osobie trzeciej, w wykonaniu opisanej w poprzednim
artykule opcji drag-along. Klauzula buy-sell ma na celu ułatwienie
wyjścia inwestora ze spółki, w przypadku gdy przez określony czas
nie udało się przedsięwzięcia korzystnie sprzedać.
W umowie inwestycyjnej spotkać można również klauzulę
wprowadzającą prawo pierwokupu. W przypadku zamiaru sprzedaży posiadanych udziałów, ten, wobec kogo przysługuje prawo zby-
Grzegorz Kott
cia, ma obowiązek zaoferować je najpierw temu, komu prawo pier-
Grzegorz Kott jest partnerem
w kancelarii Wierzbowski
Eversheds. Kieruje zespołem prawa
rynków kapitałowych i prawa
ubezpieczeniowego.
wokupu przysługuje. Oferta ma zawierać te same warunki, na jakich zamierza się sprzedać udziały osobie trzeciej. Również i w tym
przypadku z prawa pierwokupu można (ale nie trzeba) skorzystać.
Prawo pierwokupu może być przyznane zarówno inwestorowi, jak
i założycielowi. Służy ono wtedy zapobieżeniu niekontrolowanego
wprowadzenia do spółki nowych wspólników. Bywa również przyznawane wyłącznie jednej ze stron, a wtedy głównym jego celem
jest zachowanie kontroli nad spółką.
Możemy mieć również do czynienia z klauzulami określającymi prawo pierwszeństwa objęcia nowych udziałów w przedsięwzięciu. Przysługuje ono zazwyczaj wszystkim udziałowcom spółki
«
»
Posiada ponad 15-letnie
doświadczenie w świadczeniu
pomocy prawnej dla krajowych
i zagranicznych podmiotów
gospodarczych zarówno z rynku
finansowego, jak i innych sektorów
gospodarki.
Specjalizuje się w prawie
rynków kapitałowych, prawie
ubezpieczeniowym, consumer
finance, prawie handlowym i
cywilnym.
Grzegorz jest prawnikiem
rekomendowanym w zakresie
rynków kapitałowych
przez informator „The
European Legal 500”.
53
54
Know-How
proporcjonalnie do posiadanych udziałów i jest właściwie wzmocnieniem praw przysługujących udziałowcom, bezpośrednio w oparciu o przepisy prawa handlowego. Jego celem jest zachowanie własnościowego status quo w spółce.
Porównanie klauzul wymienionych w tym i w poprzednim artykule narzuca spostrzeżenie, że niektóre z nich prowadzą do
przeciwstawnych rezultatów. Właśnie dlatego umiejętne operowanie nimi w umowie pozwala dostosować jej treść do specyficznych oczekiwań partnerów przedsięwzięcia, zabezpieczając uzgodnione przez nich zasady kontroli nad spółką, wyjścia
z inwestycji i podziału zysków.
W idealnym świecie umowa inwestycyjna powinna zapewniać jej stronom równe prawa i obowiązki. Jednakże, uczestnicy negocjacji czasami próbują stosować różne triki mające na celu
niekorzystne ukształtowanie praw lub obowiązków strony przeciwnej. Narażeni na ich skutek są głównie ci, którzy niezbyt dokładnie czytają proponowane zapisy umowy, posługują się pojęciami, których pełnego znaczenia nie znają lub też nie poświącają wystarczająco dużo czasu, aby zastanowić się, jaki skutek
dane zapisy przyniosą w praktyce.
«
»
Umowa inwestycyjna – wybrane klauzule (kontynuacja)
Niekorzystne zapisy w umowach inwestycyjnych można w zasadzie podzielić na cztery grupy: zapisy dotyczące rozliczeń między stronami, regulacje dotyczące odpowiedzialności stron, postanowienia odnoszące się do zarządzania spółką i zawierania przez
nią umów oraz pozostałe postanowienia.
W pierwszej grupie mieszczą się zapisy dotyczące wyjścia inwestora z przedsięwzięcia, a w szczególności te, które umożliwiają inwestorowi zbycie udziałów założyciela start-upu po zbyt niskiej cenie, w tym cenie wskazanej przez inwestora. Uważać zatem należy, aby wszelkie klauzule typu drag-along, opcje call i opcje
buy-sell zawierały minimalną cenę satysfakcjonującą założyciela, uwzględniając przy tym zwiększenie wartości udziałów wraz
z pozytywnym zamykaniem kolejnych etapów rozwoju start-upu,
a także wyłączenie możliwości wykorzystania tych klauzul bez zgody założyciela w okresie pierwszych kilku lat rozwoju start-upu,
gdy jego wartość jest jeszcze niska.
Druga kategoria to postanowienia wyłączające lub ograniczające odpowiedzialność inwestora (lub osób delegowanych przez
niego do spółki) za wyrządzone szkody, jak również zwiększające zakres odpowiedzialności założyciela i spółki wobec inwestora (np. odpowiedzialność już za samo opóźnienie, a nie zwłokę).
«
»
Na niekorzystne
zapisy narażeni są
głównie ci, którzy
niedokładnie czytają
umowy, posługują
się pojęciami,
których pełnego
znaczenia nie znają
lub nie poświącają
wystarczająco dużo
czasu, aby zastanowić
się jaki skutek
dane zapisy przyniosą
w praktyce.
55
56
Know-How
Szczególnie uważać należy na klauzule, które nakładają obowiązek zapłaty kary umownej za każde naruszenie umowy (również
za naruszenie oświadczeń lub zapewnień złożonych przez założyciela w umowie), których wysokość znacząco odbiega od możliwej do poniesienia przez inwestora szkody lub wielkości jego
zaangażowania finansowego w spółce. Należy też unikać zapisów wymuszających zbycie udziałów założyciela w przypadku naruszenia umowy lub odstępstw od założonego finansowego
lub rozwojowego planu start-upu.
W trzeciej grupie uważajmy na zapisy umożliwiające inwestorowi odwołanie członków władz spółki powołanych przez założyciela lub doprowadzenie do uzyskania większości w tych organach przez inwestora lub też wprowadzające konieczność uzyskania zgód na dokonanie przez spółkę określonych czynności mogące blokować prawidłowy rozwój start-upu. Należy unikać postanowień, które umożliwią inwestorowi narzucenie spółce obowiązku
zawarcia niekorzystnych umów z podmiotami zewnętrznymi (np.
dotyczące obsługi księgowej, prawnej, podatkowej, najmu biura,
zbędnych lub zbyt drogich licencji itp.) lub które umożliwiają zadysponowanie aktywami spółki.
«
»
Umowa inwestycyjna – wybrane klauzule (kontynuacja)
Do czwartej grupy zaliczam zapisy umożliwiające inwestorowi ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa i pomysłu na start-up
lub rozpoczęcie działalności konkurencyjnej, a także brak zapisów uniemożliwiających takie działania. Należy także unikać wyboru prawa obcego, jako wiążącego dla umowy (uwaga dotyczy
głównie inwestorów zagranicznych), a także wyboru sądu mieszczącego się daleko od miejsca przebywania założyciela i siedziby
spółki (szczególnie zapis na arbitraż zagraniczny), jako sądu właściwego dla rozpatrzenia sporów mogących wyniknąć z umowy. Zwracam uwagę, że również zapisy proponowane przez założyciela powinny być wpierw sprawdzone z punktu widzenia
ich zgodności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa,
gdyż inaczej będą nieważne.
Nie należy traktować powyższej listy niekorzystnych klauzul,
jako listy wyczerpującej, jednak nie sposób wymienić wszystkich
możliwych zapisów – życie jest zbyt bogate.
«
»
57