pobierz plik

Sylwia Smereka
UMOWY O ŚWIADCZENIE USŁUG FINANSOWYCH
W FORMIE ELEKTRONICZNEJ – WPŁYW KONSTRUKCJI PRAWNEJ
NA ROZWÓJ RYNKU USŁUG FINANSOWYCH
Praca wykonana pod kierunkiem
Dr Remigiusza W. Kaszubskiego
Warszawa, 2007
SPIS TREŚCI
WPROWADZENIE...................................................................................................................................................................................................- 3 PROBLEMATYKA ŚWIADCZENIA USŁUG FINANSOWYCH W FORMIE ELEKTRONICZNEJ ................................- 6 1. WYKORZYSTANIE NOWYCH TECHNOLOGII W DZIAŁALNOŚCI BANKOWEJ .......................................................... - 6 2. INTERNET I HOME BANKING................................................................................................................................ - 8 3. WPŁYW INTERNETU NA WYBRANE GAŁĘZIE PRAWA ............................................................................... … - 10 4. METODY REGULACJI KOMUNIKACJI ELEKTRONICZNEJ .................................................................................... - 11 4.1 Jednolita regulacja obrotu tradycyjnego i elektronicznego.......................................................................................................- 12 4.2 Odrębny reżim prawny obrotu elektronicznego........................................................................................................................- 13 4.3 Zwyczaj i prawo zwyczajowe w obrocie elektronicznym .......................................................................................................- 14 ŹRÓDŁA REGULACJI UMÓW O ŚWIADCZENIE USŁUG FINANSOWYCH W FORMIE ELEKTRONICZNEJ- 17 1. PRAWO POLSKIE .............................................................................................................................................. - 17 2. SOFT LAW ........................................................................................................................................................ - 18 3. PRAWO WSPÓLNOTOWE .................................................................................................................................. - 22 BANKOWE USŁUGI FINANSOWE.............................................................................................................................................................. - 25 1. DZIAŁALNOŚĆ BANKU I JEGO OBOWIĄZKI ZWIĄZANE ZE ŚWIADCZENIEM USŁUG W FORMIE ELEKTRONICZNEJ - 25 2. BEZPIECZEŃSTWO USŁUG BANKOWYCH ŚWIADCZONYCH W FORMIE ELEKTRONICZNEJ................................... - 27 3. CZYNNOŚCI BANKOWE .................................................................................................................................... - 29 3.1 Rachunki bankowe........................................................................................................................................................................- 29 3.2 Elektroniczne instrumenty płatnicze – usługa bankowości elektronicznej.............................................................................- 31 4. STANDARYZACJA USŁUG BANKOWYCH. WZORCE UMOWNE ........................................................................... - 33 UMOWY O ŚWIADCZENIE USŁUG FINANSOWYCH W FORMIE ELEKTRONICZNEJ.............................................. - 38 1. ZASADA SWOBODY UMÓW. ............................................................................................................................. - 38 2. ELEKTRONICZNE OŚWIADCZENIE WOLI ........................................................................................................... - 39 2.1 Teorie oświadczenia woli.............................................................................................................................................................- 39 2.2 Złożenie oświadczenia woli w formie elektronicznej...............................................................................................................- 41 2.3 Elektroniczna forma czynności prawnej.....................................................................................................................................- 43 2.4 Dokumenty elektroniczne ............................................................................................................................................................- 46 3. UMOWY ZAWIERANE ZA POMOCĄ ELEKTRONICZNYCH ŚRODKÓW POROZUMIEWANIA SIĘ NA ODLEGŁOŚĆ ...... - 49 3.1 Sposoby zawierania umów za pomocą środków elektronicznego porozumiewania się na odległość ...............................- 51 3.2 Tryb ofertowy – złożenie oferty i jej przyjęcie...........................................................................................................................- 53 3.3 Tryb negocjacyjny.........................................................................................................................................................................- 60 PODPIS ELEKTRONICZNY............................................................................................................................................................................. - 62 1. FUNKCJE PODPISU ELEKTRONICZNEGO ............................................................................................................ - 63 1.1 Funkcja identyfikacyjna................................................................................................................................................................- 63 1.2 Funkcja autentyczności oświadczenia woli................................................................................................................................- 64 1.3 Funkcja zakończenia oświadczenia woli....................................................................................................................................- 64 1.4 Funkcja ostrzegawcza...................................................................................................................................................................- 65 2. SKUTKI PRAWNE ZŁOŻENIA BEZPIECZNEGO PODPISU ELEKTRONICZNEGO WERYFIKOWANEGO PRZY POMOCY
WAŻNEGO KWALIFIKOWANEGO CERTYFIKATU.................................................................................................... - 65 3. PODPIS ELEKTRONICZNY W PRAKTYCE KONTRAKTOWEJ ................................................................................. - 67 ARBITRAŻ ELEKTRONICZNY..................................................................................................................................................................... - 70 1. ALTERNATYWNE SPOSOBY ROZSTRZYGANIA SPORÓW. ................................................................................... - 71 2. SĄDOWNICTWO ARBITRAŻOWE ....................................................................................................................... - 71 ZAKOŃCZENIE ..................................................................................................................................................................................................... - 75 ZAŁĄCZNIK 1. RODZAJE PODPISÓW ELEKTRONICZNYCH................................................................................................... - 78 ZAŁĄCZNIK 2. TECHNOLOGIA SKŁADANIA PODPISU ELEKTRONICZNEGO – PODPIS CYFROWY............. - 81 ZAŁĄCZNIK 3. PODMIOTY ŚWIADCZĄCE USŁUGI CERTYFIKACYJNE I CERTYFIKATY................................... - 83 ZAŁĄCZNIK 4. ZNAKOWANIE CZASEM ............................................................................................................................................... - 88 BIBLIOGRAFIA...................................................................................................................................................................................................... - 89 -
-2-
WPROWADZENIE
Zagadnienie umów o świadczenie usług finansowych w formie elektronicznej ma charakter
interdyscyplinarny. Dotyka takich dziedzin prawa jak prawo cywilne, prawo bankowe,
prawo prywatne międzynarodowe czy ochrona danych osobowych. W literaturze pojawia
się również pojęcie prawa nowych technologii. Niniejsza praca koncentruje się jedynie na
pewnych aspektach stosunków kontraktowych nawiązywanych za pomocą elektronicznych
środków komunikacji. Jest to mianowicie próba zanalizowania wybranych polskich
regulacji prawnych de lege lata z uwzględnieniem praktyki kontraktowej i rozwiązań
międzynarodowych odnoszących się do umów mających za przedmiot czynności
bankowe.
Pod względem podmiotowym regulacje polskiego prawa umów nie mają jednolitego
charakteru. Wyróżnia się bowiem grupy norm prawnych dotyczące stosunków, w których
jedna (obrót konsumencki) lub obie strony (obrót profesjonalny) mają przymiot
przedsiębiorcy oraz takie, w których żaden z kontrahentów nie prowadzi działalności
gospodarczej (obrót powszechny). Przepisy prawne dotyczące tej ostatniej kategorii
stosunków prawnych stanowią jednocześnie podstawę dla dwóch pozostałych. Stosunki
między przedsiębiorcami doczekały się, podobnie jak stosunki z udziałem konsumentów,
pewnych szczególnych uregulowań w zakresie prawa kontraktowego. Wiele z tych zmian
zainspirowanych
było
odbieganiem
praktyki
kontraktowej
od
regulacji
Kodeksu
1
Cywilnego .
W przypadku obrotu profesjonalnego celem wprowadzenia do Kodeksu Cywilnego w
ostatnich latach przepisów prawnych obejmujących komunikację elektroniczną jest ich
liberalizacja. Natomiast zadaniem ustaw odnoszących się do stosunków pomiędzy
profesjonalistą i konsumentem jest ochrona tego ostatniego jako słabszej i gorzej
poinformowanej strony stosunku prawnego. W tym kontekście, co do zasady nie ma
uzasadnienia dla wprowadzania środków ochronnych dla jednej ze stron umowy w obrocie
profesjonalnym, skoro obaj kontrahenci mają przymiot profesjonalisty i stosuje się do nich
wymóg szczególnej staranności. Nowelizacja postanowień o sposobach zawierania umów
miała zapewnić równowagę pomiędzy sytuacją prawną oferenta i oblata.
Znaczący wpływ praktyki i zwyczajów handlowych na kształt stosunków prawnych
decyduje
o
specyfice
obrotu
profesjonalnego.
Ta
sama
cecha
jest
również
charakterystyczna dla prawa nowych technologii. Do dziś ustawodawcy krajowi nie
1
Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks Cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.).
-3-
decydują się na kompleksową regulację prawną dotyczącą stosowania w obrocie środków
komunikacji elektronicznej. Regulowane są jedynie wybrane zagadnienia, zaś lwia ich
część pozostawiana jest praktyce. Pewną odmiennością cechują się na tym tle usługi
finansowe, które ze względu na swój przedmiot wymagają bardziej szczegółowej regulacji.
Wśród usług finansowych, za dyrektywą unijną dotyczącą sprzedaży konsumentom usług
finansowych na odległość2, możemy wyróżnić usługi o charakterze bankowym,
kredytowym, ubezpieczeniowym, emerytalnym, inwestycyjnym lub płatniczym. Katalog ten
został sporządzony według kryterium rodzaju świadczenia instytucji finansowej. Według
kryterium rodzaju podmiotu świadczącego usługi finansowe można je podzielić na takie,
które świadczone są przez banki3, zakłady ubezpieczeniowe, fundusze inwestycyjne i
emerytalne oraz brokerów. Ze względu na to, że podmioty te przynależą do różnych
sektorów rynku usług finansowych, spełniają różne funkcje i stosuje się do nich różne
instrumentarium prawne (w szczególności w zakresie nadzoru), ten podział wydaje się na
potrzeby niniejszej pracy bardziej operatywny. Zagadnienie umów o świadczenie usług
finansowych w formie elektronicznej omówione zostanie wyłącznie na przykładzie
wybranych czynności bankowych a precyzyjniej – wybranych czynności bankowych
świadczonych przedsiębiorcom.
Zagadnienie
świadczenia
usług
finansowych
w
formie
elektronicznej
ma
dla
przedsiębiorców zasadnicze znaczenie. Z jednej strony wynika to z dynamicznego rozwoju
metod elektronicznego przekazu informacji, których uwzględnienie w zarządzaniu
przedsiębiorstwem coraz częściej określa jego pozycję i konkurencyjność na rynku. Z
drugiej zaś strony korzystanie z usług bankowych jest nie tylko udogodnieniem, ale także
koniecznością dla przedsiębiorcy, m.in. ze względu na obowiązek posiadania rachunku
bankowego oraz obowiązek dokonywania i przyjmowania określonych płatności za jego
pośrednictwem.
Dostrzegając możliwości związane z komunikacją elektroniczną, banki rozbudowują swoją
ofertę o produkty wykorzystujące nowe zdobycze techniki. Katalog sposobów i narzędzi
służących porozumiewaniu się na odległość stale się poszerza. Na dzień dzisiejszy
2
Dyrektywa 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 września 2002r. dotycząca sprzedaży
konsumentom usług finansowych na odległość oraz zmieniająca dyrektywę Rady 90/619/EWG oraz
dyrektywy 97/7/WE i 98/27/WE.
3
Na podstawie art. 5 ust. 5 ustawy Prawo bankowe (tekst jednolity Dz.U. z 2002r. Nr 72, poz. 665 z późn.
zm.) jednostki organizacyjne inne niż banki mogą wykonywać czynności bankowe zastrzeżone dla banków,
jeżeli przepisy odrębnych ustaw uprawniają je do tego. Przykładem są Społeczne Kasy Oszczędnościowo
Kredytowe (SKOK-i) i instytucje pieniądza elektronicznego.
-4-
podstawową rolę w bankowości korporacyjnej odgrywają systemy EDI (ang. Electronic
Data Interchange) oraz Internet. Oba te narzędzia umożliwiają korzystanie przez
przedsiębiorców z usług bankowości elektronicznej.
Pierwszy rozdział zawiera charakterystykę Internetu oraz omówienie jego wpływu na
prowadzenie działalności bankowej. Ponadto przedstawiono skrótowo powiązania
pomiędzy Internetem a innymi dziedzinami prawa niż te, które stanowią przedmiot
niniejszej rozprawy. W dalszej części ukazano podstawowe koncepcje doktryny na
charakter, jaki powinny mieć regulacje prawne dotyczące obrotu elektronicznego.
Kontynuacją powyższego wątku jest przedstawienie, w rozdziale drugim, źródeł regulacji
prawa kontraktowego w obszarze komunikacji elektronicznej. Są to kolejno – prawo
polskie, tzw. soft law czyli regulacje organizacji międzynarodowych i środowisk
naukowych, mające niewiążący charakter oraz prawo wspólnotowe.
Rozdział
trzeci
dotyczy
prowadzenia
działalności
bankowej
z
uwzględnieniem
wykorzystania w tym celu środków komunikacji elektronicznej. Przedstawiono podstawową
czynność bankową, jaką jest prowadzenie rachunków bankowych i jej elektroniczne wersję
czyli usługę bankowości elektronicznej. Poświęcono również trochę miejsca zagadnieniom
związanym z dążeniem banków do standaryzacji usług, w tym ze stosowaniem wzorców
umownych.
W
czwartym
rozdziale
przedstawiono
problematykę
umów
zawieranych
za
pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, w szczególności zagadnienia
elektronicznego oświadczenia woli oraz sposobów zawierania umów. Przedmiotem analizy
jest zastosowanie przepisów dotyczących tradycyjnego obrotu do nowych środków
porozumiewania się na odległość.
Rozdział piąty dotyczy instytucji podpisów elektronicznych.
O atrakcyjności elektronicznych środków komunikacji jako narzędzia służącego do
zawierania umów w formie elektronicznej świadczy także możliwość skorzystania z
alternatywnych sposobów rozstrzygania sporów. Tej kwestii poświęcono szósty rozdział
niniejszej pracy.
-5-
ROZDZIAŁ I
Problematyka świadczenia usług finansowych w formie elektronicznej
1. Wykorzystanie nowych technologii w działalności bankowej
W ostatnich latach nastąpił dynamiczny rozwój zastosowania elektronicznych środków
komunikacji. Wyraża się on nie tylko w postępie technologicznym, ale przede wszystkim w
rozszerzaniu zastosowania elektronicznych środków komunikacji na kolejne obszary
gospodarki i administracji publicznej. Wymienić tu można usługi prawnicze, usługi
edukacyjne, usługi medyczne, usługi brokerskie czy wreszcie usługi finansowe.
Podczas gdy informatyzacja spowodowała usprawnienie zarządzania przedsiębiorstwem i
obniżyła koszty prowadzenia działalności gospodarczej, Internet stał się nie tylko medium
służącym komunikacji na odległość w celach osobistych lub handlowych, ale także formą
prowadzenia przedsiębiorstwa. Szczególne znaczenie ma jednak dla przedsiębiorców,
których usługi mogą w całości, bądź w przeważającej części zostać wykonane przez
Internet. Do tej kategorii przedsiębiorców należą również banki.
Rola nowych technologii w działalności banku ma dwojaki charakter4. Pierwsza
płaszczyzna
ich
wykorzystania
obejmuje
wewnętrzną
organizację
banku
jako
przedsiębiorstwa. Ten aspekt, jako niezwiązany z relacjami banku z jego klientami,
wykracza poza zakres niniejszego opracowania. Obejmuje on również komunikację
banków między sobą oraz z innymi instytucjami finansowymi (np. domami maklerskimi),
do której od lat 70-tych używany jest system SWIFT (ang. Society for Worldwide Interbank
Financial Telecommunication). Jest to międzynarodowy system telekomunikacyjny
działający pomiędzy instytucjami finansowymi będącymi członkami Stowarzyszenia. Druga
płaszczyzna wykorzystania przez bank elektronicznych środków komunikacji dotyczy jego
kontaktów z klientami i na niej chciałabym się skoncentrować.
Z punktu widzenia przedsiębiorcy konieczność korzystania z usług bankowych z jednej
strony wynika z przepisów prawa, z drugiej natomiast z potrzeb związanych z
prowadzeniem działalności gospodarczej. Dla klientów korporacyjnych podstawowe
znaczenie mają:
4
Tomasz Chojecki, Anna Matysek-Jędrych „Bankowość elektroniczna w europejskich systemach
bankowych: Szwecja” Bank i Kredyt, kwiecień 2003.
-6-
− możliwość korzystania z różnorodnych form rozliczeń pieniężnych5,
− potrzeba lokowania nadwyżek pieniężnych np. w celu uniknięcia spadku ich
wartości oraz
− konieczność pozyskiwania kapitału6.
Wprowadzanie nowych technologii w działalności bankowej wymaga znacznych nakładów
finansowych przeznaczonych na badania i wprowadzenie odpowiedniej infrastruktury7. W
efekcie powoduje jednak obniżenie kosztów, zwiększenie sprzedaży i znaczne
przyspieszenie wykonywanych operacji. Wzrost znaczenia komunikacji elektronicznej jest
zjawiskiem ciągle postępującym i w przyszłości można spodziewać się dalszego jego
rozwoju. Dlatego wykorzystanie możliwości, jakie ze sobą niesie będzie w przyszłości
decydować o konkurencyjności banków. Już teraz następuje bądź rezygnacja z
tradycyjnych placówek na rzecz elektronicznych kanałów komunikacji (banki wirtualne),
bądź ograniczenie ich udziału
w
kontaktach
z klientami
(banki
internetowe)8.
Zapotrzebowanie na usługi bankowości elektronicznej rośnie wraz z rozszerzaniem się
wachlarza usług dostępnych w formie elektronicznej9.
Usługi świadczone przez banki w większości mogą być wykonywane w formie
elektronicznej, więc wygoda klientów zwiększa się bez uszczerbku dla świadczonych
usług. Poza wprowadzaniem elektronicznych odpowiedników usług, które mogą być
świadczone także w tradycyjnej formie, nowe technologie umożliwiają również tworzenie
nowych produktów istniejących dzięki elektronicznym środkom komunikacji (np. karty
płatnicze, pieniądz elektroniczny).
Z punktu widzenia klienta będącego przedsiębiorcą wykorzystanie elektronicznych usług
finansowych
oferowanych
przez
bank
umożliwia
sprawniejsze
zarządzanie
przedsiębiorstwem ze względu na:
− możliwość łączenia systemów płatniczych oferowanych przez bank z systemem
księgowym i płacowym, z których korzysta przedsiębiorstwo,
5
Andrzej Janiak „Wykonywanie zobowiązań pieniężnych za pośrednictwem banków” Monitor Prawniczy,
11/2002.
6
Jacek Grzywacz „Współpraca przedsiębiorstwa z bankiem”, Warszawa 2006.
7
Bartłomiej Nowak „Wybrane aspekty regulacji prawnych w dziedzinie handlu elektronicznego w Stanach
Zjednoczonych i Unii Europejskiej”, Studia Europejskie 1/2000.
8
Rafał Juchno, Remigiusz W. Kaszubski „Bankowość elektroniczna” Glosa, lipiec 2001.
9
Honorata Balicka „Klucz do sukcesu?”, Bank 6/2005. Autorka stwierdza, iż „znaczenie bankowości
internetowej będzie rosło wraz z przenoszeniem kolejnych usług na rynek elektroniczny(…).”
-7-
− możliwość wykorzystania elektronicznych instrumentów płatniczych10,
− dostęp do usług bankowych w dowolnym czasie, także poza godzinami pracy
banku, bez potrzeby osobistej wizyty w oddziale,
− dostęp do szerszego portfela usług, często atrakcyjniejszych cenowo niż ich
tradycyjne odpowiedniki11,
− obniżenie kosztów poszczególnych transakcji i przyspieszenie ich wykonywania,
− eliminacja zagrożeń związanych z obrotem gotówkowym.
2. Internet i home banking
Bankowość elektroniczna może polegać na wykorzystaniu różnorodnych kanałów
komunikacji tj. komputery osobiste, urządzenia ATM (ang. automated teller machine),
terminale POS (ang. point of sale), telefonia stacjonarna (call center) oraz telefonia
mobilna (m-banking). Oferta banku skierowana do przedsiębiorców i jednocześnie
umożliwiająca zawieranie umów w formie elektronicznej opiera się na wykorzystaniu
dwóch podstawowych narzędzi dostępnych przy użyciu komputera. Są to mianowicie:
Internet oraz systemy home banking. Internet wykorzystywany jest zarówno w relacjach z
klientami indywidualnymi jak i korporacyjnymi. Systemy home banking, ze względu na
wyższe koszty obsługi, przeważnie kierowane są to dużych przedsiębiorców.
Na etapie marketingu usług finansowych Internet umożliwił bankom dotarcie do szerszego
grona potencjalnych klientów. Obecnie zdecydowana większość banków posiada witryny
internetowe prezentujące co najmniej dane banku oraz jego ofertę12. Wiele z nich daje
możliwość kontaktu z bankiem oraz pobrania dokumentów (np. formularzy, wniosków
kredytowych, regulaminów). W Internecie powstało również wiele portali finansowych
umożliwiających zainteresowanym porównanie ofert różnych instytucji finansowych przez
pryzmat różnorodnych kryteriów.
Internet umożliwia również dokonywanie transakcji w oparciu o rachunek bankowy oraz
korzystanie z uzupełniających usług bankowych tj. lokaty. Jest to podstawowa wersja
usługi nazywanej bankowością elektroniczną. W znacznej mierze ogranicza konieczność
korzystania
z
tradycyjnych
placówek
bankowych,
10
daje
możliwość
efektywnego
Piotr Babiarz „Ustawa o elektronicznych instrumentach płatniczych – praktyczne problemy banków”
Monitor Prawniczy, 14/2004.
11
Witold Kwaśnicki, Ekonomiczne problemy bankowości elektronicznej, Monitor Prawniczy, 12/2005.
12
W 2006 roku stronę internetową posiadało 91% banków komercyjnych. Dane zawarte w raporcie
„Elektroniczna gospodarka w Polsce 2006.” przygotowanym na zlecenie Ministerstwa Gospodarki przez
Instytut Logistyki i Magazynowania, zamieszczonym na stronie www.mg.gov.pl.
-8-
dokonywania transakcji, skracając czas ich przeprowadzania i zmniejszając koszty. Z
takiego rozwiązania korzystają najczęściej mali i średni przedsiębiorcy. W odniesieniu do
dużych podmiotów banki oferują bardziej rozbudowane usługi.
Wykorzystanie złożonych platform internetowych integrujących różne usługi bankowe
skierowane do przedsiębiorców jest zjawiskiem stosunkowo młodym. Wcześniej
korzystano z usługi home banking, opartej na systemach EDI13. Ich funkcjonowanie polega
na wymianie pomiędzy aplikacjami komputerowymi partnerów handlowych danych
elektronicznych o określonym standardzie w formie zautomatyzowanej. Innymi słowy
przesyłane dokumenty muszą mieć wcześniej określoną strukturę. Specyfika systemów
EDI polega na tym, że tworzą one sieć zamkniętą, umożliwiającą komunikację tylko
między określonymi podmiotami. Ich użycie wymaga zainstalowania na komputerach,
między którymi wymiana danych ma przebiegać odpowiedniego oprogramowania. Dane
mogą być przesyłane z komputera klienta bezpośrednio do komputera banku lub za
pośrednictwem sieci Internet. W tym drugim przypadku system działa zasadniczo w trybie
off-line a połączenie z Internetem następuje dopiero w chwili migracji danych. Ta forma
komunikacji uważana za bezpieczniejszą od Internet banking, które wymaga stałego
połączenia on-line. Rozwiązanie to, poza bankami, stosują przedsiębiorstwa o
rozbudowanej strukturze oddziałów.
Internet powstał z potrzeby stworzenia zdecentralizowanej sieci, która umożliwiałaby
komunikację nawet w razie zniszczenia jej części. Założeniem było wykorzystanie go w
celach militarnych. W 1967 roku stworzono sieć ARPANet14, łączącą pierwotnie cztery
amerykańskie uniwersytety, w której zastosowano koncepcję dzielenia informacji na części
i przesyłania ich do miejsca przeznaczenia pakietami, gdzie były łączone w całość. W
kolejnych latach do sieci podłączały się kolejne ośrodki, także spoza terytorium Stanów
Zjednoczonych. Po wprowadzeniu protokołu komunikacyjnego TCP/IP (Transmission
Control Protocol/Internet Protocol) wspólnego dla wszystkich podłączonych do sieci
komputerów możliwe stało się wykorzystanie nowego medium w celach komercyjnych.
13
Home banking po raz pierwszy w Europie wprowadzono w Finlandii w 1984 roku, natomiast transakcje
internetowe świadczone były przez banki fińskie i szwedzkie od 1996 roku. Beata Świecka „Bankowość
elektroniczna. Implikacje dla rozwoju sektora bankowego w Polsce” w: „Nowa gospodarka i jej implikacje dla
długofalowego wzrostu gospodarczego w krajach posocjalistycznych” red. G.W Kołodko, Warszawa, 2001.
14
Skrót ARPA pochodzi od nazwy części Departamentu obrony USA - Advanced Research Project Agency.
-9-
Decentralizacja, globalność i interaktywność to podstawowe cechy wpływające na
popularność Internetu15.
3. Wpływ Internetu na wybrane gałęzie prawa
Upowszechnienie Internetu na skalę globalną nastąpiło w niespotykanie szybkim tempie.
Obejmując
kolejne
dziedziny
obrotu
handlowego
i
zdobywając
kolejne
grupy
użytkowników, Internet wkroczył również w sferę prawną i wywarł na nią znaczący wpływ.
Dotyczy to wielu dziedzin prawa zarówno publicznego jak i prywatnego.
W zakresie prawa karnego stworzył możliwości popełniania przestępstw, zdefiniowanych
już w ustawach prawnokarnych, na znacznie większą skalę.
Z powodu digitalizacji dzieł literackich i muzycznych znacznie zwiększył się ciężar
gatunkowy naruszeń praw własności intelektualnej. Niemal nieograniczone możliwości
powielania utworów, jakie daje rozwój technologii teleinformatycznych zostały dostrzeżone
na forum międzynarodowym i stały się przyczyną stworzenia przez Radę Europy
Konwencji w sprawie cyberprzestępczości, podpisanej w Budapeszcie 23 listopada 2001
roku. Częstym zjawiskiem jest także nieuprawnione wykorzystywanie cudzego znaku
towarowego poprzez umieszczanie go w nazwie własnej witryny internetowej w celu jej
późniejszej odsprzedaży (ang. cybersquatting). W Stanach Zjednoczonych w 1999 roku
uchwalono w tej sprawie ustawę Anti-Cybersquatting Consumer Protection Act. Można
również skorzystać z międzynarodowego arbitrażu działającego przy ICANN (Internet
Corporation of Assigned Names and Numbers), instytucji zajmującej się przydzielaniem
domen internetowych.
W zakresie prawa finansowego interesujące są możliwości stymulowania działalności
gospodarczej poprzez rozwiązania podatkowe. Problematyka opodatkowania handlu
elektronicznego i stosowanie preferencji dla podatników wdrażających nowe technologie
pozostają poza zakresem niniejszej pracy. Warto jednak wspomnieć, że zastosowanie
nowych technologii w celu realizowania obowiązków podatkowych mogłoby wpłynąć
pozytywnie na upowszechnienie, omawianego w dalszej części pracy, podpisu
elektronicznego, bowiem jako jedną z głównych przyczyn braku zainteresowania tym
narzędziem przedsiębiorcy wskazują niewielkie możliwości jego zastosowania w praktyce.
Identyfikacja
15
podatników
za
pomocą
bezpiecznego
podpisu
Wojciech Kocot „Wpływ Internetu na prawo umów” Warszawa 2004, str. 13-23.
- 10 -
elektronicznego
weryfikowanego za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu w kontaktach organami
skarbowymi niewątpliwie zmieniłaby tę sytuację.
Powyższe wątpliwości mające przedstawić w skrócie wpływ Internetu na wybrane gałęzie
prawa stanowią jedynie sygnał świadczący o rozległości i znaczeniu problemów prawnych
związanych
z rozwojem
nowych
technologii
w
różnych obszarach
działalności
przedsiębiorstwa.
Jak już wyżej wspomniano rozwój elektronicznych środków komunikacji zrodził potrzebę
wprowadzenia odpowiednich zmian w systemie prawnym. Dotyczy to również prawa
cywilnego. Wiele zagadnień doczekało się już odpowiednich ram prawnych, w większości
inspirowanych regulacjami międzynarodowymi i unijnymi. Wciąż jednak pozostają takie,
które wymagają gruntownej przebudowy. Jako przykład można wskazać ustawę prawo
prywatne międzynarodowe16, której przepisy m.in. wskazują prawo właściwe dla umowy
zawierającej element międzynarodowy w razie braku wyboru prawa właściwego przez
strony.
Szczególnym wyzwaniem stało się pogodzenie nowych możliwości porozumiewania się i
przesyłania danych w formie elektronicznej z regulacjami prawa umów, opartego
dotychczas na osobistych kontaktach miedzy kontrahentami i wymianie dokumentów
papierowych. Prawo cywilne tradycyjnie wiązało zasadę pisemności z własnoręcznym
podpisem, którego uzyskanie nie jest możliwe w obrocie elektronicznym. Z tym
zagadnieniem na płaszczyźnie procesowej wiąże się problem wartości dowodowej
dokumentów sporządzonych w formie elektronicznej.
4. Metody regulacji komunikacji elektronicznej
W doktrynie sporny jest wątek, w jaki sposób należy uregulować zagadnienia związane z
handlem elektronicznym. Wątpliwości dotyczą charakteru źródeł prawa oraz metody
regulacji17. Doktryna sformułowała w tym zakresie kilka koncepcji18. Część z nich odnosi
16
Ustawa z 12 listopada 1965 roku Prawo Prywatne Międzynarodowe (Dz.U. Nr 46, poz. 290 z późn. zm.)
Są to kwestie odrębne od zagadnienia zarządzania Internetem jako takim, które również wywołuje
kontrowersje. Wynikają one z faktu, że ICANN powstała i podlega prawu stanu Wisconsin a zatem
kontrolowana jest przez Stany Zjednoczone. Aby zmienić ten stan rzeczy proponuje się różne koncepcje,
m.in. powołanie międzynarodowej instytucji złożonej z przedstawicieli państw, która przejęłaby zarządzanie
Internetem.
18
Maria Magdalena Kenig-Witkowska “Niektóre zagadnienia prawnomiędzynarodowej regulacji Internetu”
Państwo i Prawo, 9/2001.
17
- 11 -
się jedynie do relacji pomiędzy prawem a Internetem19. Poniżej przedstawione zostały
najczęściej przytaczane stanowiska20.
4.1 Jednolita regulacja obrotu tradycyjnego i elektronicznego.
Jedna z koncepcji zakłada rezygnację z tworzenia odrębnego reżimu prawnego dla
stosunków związanych z komunikacją elektroniczną. Należy jedynie przystosować
istniejące regulacje prawne do potrzeb nowych technologii i ewentualnie uzupełnić je w
takim zakresie, w jakim jest to konieczne. Argumentem na rzecz tego poglądu jest wielość
i różnorodność narzędzi komunikacyjnych dostępnych w Internecie, co powoduje, iż trudno
o ich jednolitą regulację. Ponadto pewne aspekty komunikacji przy braku jednoczesnej
obecności stron w tym samym miejscu są już prawnie uregulowane. Nie byłoby dobrym
rozwiązaniem stosowanie do komunikacji elektronicznej odrębnych norm prawnych, jeżeli
ma ona cechy i funkcje tożsame z tradycyjnymi formami kontaktu między kontrahentami.
Regulacje prawne dotyczące wykorzystania nowych technologii w obrocie powinny
posiadać cechy elastyczności i neutralności technologicznej. Zbyt sztywne i szczegółowe
ustawodawstwo może skutkować niepewnością co do możliwości i skutków stosowania
nowych, często bezpieczniejszych rozwiązań i w ten sposób zahamować ich rozwój21.
Neutralność technologiczną regulacji prawnej można osiągnąć poprzez określanie jedynie
minimalnych cech i celów rozwiązań informatycznych, bez wskazywania jakie środki i
metody mają służyć do ich zapewnienia22.
Wadą omawianej koncepcji jest niepewność prawna towarzysząca dostosowywaniu norm
prawnych stworzonych dla tradycyjnego obrotu do specyfiki obrotu elektronicznego. W
obecnym stanie prawnym prowadzenie działalności gospodarczej w oparciu o środki
komunikacji elektronicznej powoduje zwiększenie ryzyka prawnego, czyli ryzyka
19
Justin Hughes, “The Internet and the persistence of law”, Boston College Law Review, 43/2003. Autor
opisuje trzy koncepcje dotyczące regulacji Internetu. Pierwsza z nich zakłada poddanie Internetu jedynie
samoregulacji, druga stworzenie odrębnej regulacji a trzecia – przystosowanie do Internetu regulacji
dotyczących tradycyjnego obrotu.
20
Krystyna Kowalik – Bańczyk „Sposoby regulacji handlu elektronicznego w prawie wspólnotowym i
międzynarodowym” Zakamycze 2006.
21
W. Harry Thurlow, “Electronic contracts in the United States and the European Union: Varying approaches
to the elimination of paper and pen” Electronic Journal of Comparative Law, Listopad 2001, www.ejcl.org.
Mirosław Kutyłowski “Koncepcje uregulowań prawnych dotyczących bezpieczeństwa technicznego banków
elektronicznych a polski stan prawny” Monitor Prawniczy 12/2005. Autor wskazuje, że konstrukcja
zabezpieczeń powinna również uwzględniać aspekty socjologiczne czyli zachowania użytkowników oraz być
wyjaśniona zrozumiałym językiem.
22
Mirosław Kutyłowski “Koncepcje…” op. cit.
- 12 -
związanego z nieprzestrzeganiem lub naruszeniem przepisów prawnych23. Większe
ryzyko prowadzenia działalności gospodarczej powoduje m.in. zwiększenie kosztów jej
ubezpieczenia.
Omawiane stanowisko opisuje obecny stan regulacji prawnej komunikacji elektronicznej.
Jego zasadniczą słabością są różniące się między sobą ustawodawstwa krajowe. Biorąc
pod uwagę okoliczność, iż potrzeba regulacji omawianych kwestii pojawia się w
szczególności w obrocie międzynarodowym, dobrym rozwiązaniem byłoby stworzenie
ogólnej regulacji, przyjętej na poziomie ponadpaństwowym, która przedkładałaby
specyfikę Internetu nad krajowe tradycje prawa kontraktowego. Taka inicjatywa byłaby w
zgodzie z obserwowanym w obrocie internetowym zjawiskiem konwergencji krajowych
systemów prawnych24.
4.2 Odrębny reżim prawny obrotu elektronicznego
Inna koncepcja zakłada, że należy stworzyć odrębny system przepisów prawnych
mających zastosowanie do komunikacji elektronicznej – prawo cyberprzestrzeni25. Na jej
rzecz przemawia wytworzenie się w Internecie szczególnych zasad postępowania i
zwyczajów, których przestrzegać powinni jego użytkownicy26. Specyfiką Internetu jest jego
globalny charakter, łagodzący problemy związane pochodzeniem kontrahentów z różnych
jurysdykcji. Ta cecha, niewątpliwie korzystna dla obrotu, zostaje jednak zniwelowana, gdy
użytkownicy Internetu poddani są partykularnym krajowym regulacjom prawnym.
Koncepcja zawarcia międzynarodowej konwencji dotyczącej komunikacji elektronicznej
ma poważną wadę, ponieważ jak pokazuje historia, proces prowadzący od inicjatywy
zawarcia konwencji do jej podpisania i ratyfikacji jest niezmiernie czasochłonny i
skomplikowany. Obecnie ramy prawne, z których mogą korzystać zarówno uczestnicy
obrotu jak i ustawodawcy krajowi zapewniają ustawy modelowe wydane przez UNCITRAL,
których bliższe przedstawienie zawarte zostało poniżej. Ich słabością jest brak mocy
23
Rafał Juchno, Remigiusz W. Kaszubski “Ryzyko prawne i operacyjne związane z działalnością banków w
Internecie” Glosa, styczeń 2001. Anna Matuszczyk, Paweł Grzegorz Matuszczyk „Instrumenty bankowości
elektronicznej” Warszawa 2006, str. 97.
24
Justin Hughes “The internet …” op. cit.
25
Paweł Sukiennik “Wybrane aspekty prawne świadczenia usług ubezpieczeniowych drogą elektroniczną”
Prawo Asekuracyjne 2/2003. Robert C. Bordone „Electronic online dispute resolution: a systems approach –
potential, problems and a proposal” Harvard Negotiation Law Review, wiosna 1998.
26
Przemysław Paul Polański „Common practices in the electronic commerce and their legal significance”.
Proceedings of the 18th Bled eCommerce Conference, 2005. Autor wskazuje, że do obrotu internetowego
zastosowanie mają zarówno ogólne zasady prawa (np. pacta sunt servanda) jak i szczególne zwyczaje
właściwe tylko dla środowiska internetowego.
- 13 -
wiążącej oraz wysoki stopień ogólności. Działania harmonizacyjne zostały również podjęte
w ramach Unii Europejskiej.
4.3 Zwyczaj i prawo zwyczajowe w obrocie elektronicznym
Istnieje również stanowisko akcentujące rolę zwyczaju i prawa zwyczajowego w
Internecie27. Może się wydawać, że rozwiązanie polegające na stworzeniu jednolitej
regulacji w oparciu o funkcjonujące w Internecie zwyczaje i praktyki najpełniej oddaje
specyfikę elektronicznych środków komunikacji a zwłaszcza ich dynamikę, dążenie do
odformalizowania obrotu i globalność. Proces prowadzący do ustalenia tekstu aktu
prawnego polegałby nie na wprowadzaniu nowych norm prawnych, ale na zebraniu już
istniejących. Zaletą tej koncepcji jest uniknięcie ryzyka ustanowienia chybionych regulacji,
które nie znajdą zastosowania w praktyce i w konsekwencji zahamują zastosowanie
nowych technologii.
Tradycyjnie przyjmowano, że powstanie normy prawa zwyczajowego uzależnione jest od
łącznego wystąpienia dwóch czynników: longa consuetudo oraz opinio necessitatis.
Zwyczaj jest natomiast ustaloną i stosowaną praktyką, wskazującą wzór postępowania w
określonej sytuacji28. W środowisku internetowym, niezależnie od tego czy dany sposób
zachowania się można określić mianem zwyczaju czy normy prawa zwyczajowego, proces
jego kształtowania się przebiega znacznie szybciej niż w tradycyjnym obrocie. Rodzi to
obawę
o
szybką
dezaktualizację
aktu
prawnego
powstałego
poprzez
spisanie
zwyczajów29.
Ryzyka takiego można uniknąć zaliczając prawo zwyczajowe do katalogu źródeł prawa a
zwyczaj do elementów kształtujących stosunek prawny. Rozwiązanie takie przyjęto w
Konwencji Narodów Zjednoczonych o umowach międzynarodowej sprzedaży towarów30,
która w art. 9 ust. 1 stwierdza, iż „Strony są związane wszelkimi zwyczajami, które
uzgodniły, oraz ustaloną między nimi praktyką”. Zgodnie z ust. 2 „Przy braku odmiennego
porozumienia stron uważa się, że strony przyjmują w sposób dorozumiany stosowanie do
ich umowy lub do sposobu jej zawarcia zwyczajów, które znały lub powinny były znać i
27
Przemysław Paul Polański „Common …” op. cit. Autor definiuje e-zwyczaj jako prawnie doniosłą praktykę
obrotu w Internecie, której rozpowszechnienie i i okres stosowania uzasadniają przypuszczenie, że należy jej
przestrzegać. Praktyka ta może być ograniczona do określonych regionów (nie musi mieć charakteru
globalnego) lub tylko do określonych podmiotów. Jako przykład zwyczaju, którym związane są banki jest
używanie przez nie wysokiego poziomu szyfrowania (128 bitów) zamiast standardowego (56 bitów).
28
Czachórski Witold „Zobowiązania…” op. cit. str. 36.
29
Andrzej Stosio „Umowy zawierane przez Internet” Warszawa 2002, str. 28.
30
Konwencja Narodów Zjednoczonych o umowach międzynarodowej sprzedaży towarów sporządzona w
Wiedniu dnia 11 kwietnia 1980 roku (Dz.U. Nr 45, poz. 286).
- 14 -
które są w handlu międzynarodowym ogólnie znane i powszechnie stosowane przez
strony do umów tego rodzaju w danej dziedzinie handlu”. Konwencja nie przybliża treści
pojęcia „zwyczaju” i „ustalonej praktyki”, ale można przyjąć, że ten pierwszy ma szerszy
zasięg zastosowania31. Konwencja powołuje się na zwyczaj również przy regulacji
wykładni oświadczeń woli (art. 8 ust. 3).
Stanowisko akcentujące rolę zwyczaju zakłada wprowadzanie norm prawnych dopiero w
konsekwencji ustalenia się określonego zachowania kontrahentów. Ma ono niewątpliwą
użyteczność odnośnie wymiany dóbr i świadczenia usług nie podlegających dalszej
reglamentacji. Ze względu na poddanie banków szczególnej regulacji zarówno prywatnojak i publicznoprawnej (o czym mowa poniżej) omawiana koncepcja nie może ona mieć
pełnego zastosowania w obszarze usług bankowych. Ustawa o elektronicznych
instrumentach płatniczych32 (dalej jako ustawa o e.i.p.) uregulowała kwestie związane ze
zdalnym dostępem do rachunku bankowego (usługi bankowości elektronicznej) dopiero po
pewnym czasie ich funkcjonowania w obrocie. Istnieje jednak wiele stosunków prawnych
mających za przedmiot świadczenie usług finansowych, przy których brak ram prawnych
uniemożliwia ich zastosowanie. Przykładem jest wydawanie pieniądza elektronicznego,
które stało się możliwe dopiero po uchwaleniu odpowiednich regulacji w ustawie o e.i.p.
Także wprowadzenie podpisu elektronicznego równoważnego podpisowi własnoręcznemu
musiało ze względu na pewność obrotu (przepisy prawne dotyczące formy czynności
prawnych mają co do zasady charakter ius cogens) nastąpić w drodze ustawowej.
W polskim systemie prawnym stosunki kontraktowe, również te zawierane w środowisku
elektronicznym, poddane są regulacji części ogólnej Kodeksu Cywilnego i prawa
zobowiązań. Ponadto ustawodawca tworzy grupy przepisów prawnych dotyczących
najbardziej powtarzalnych stosunków umownych. Są one zawarte w części szczególnej
Kodeksu Cywilnego oraz w innych ustawach. Pozwala to na łatwiejsze ustalenie treści
czynności prawnych, czyli praw i obowiązków stron, chyba że same strony postanowią o
ich wyłączeniu lub modyfikacji. Jednocześnie w obrocie powstają nowe typy umów,
mające charakter umów mieszanych lub nienazwanych. W każdym jednak przypadku o
treści umowy, poza treścią oświadczeń woli złożonych przez strony, rozstrzygają: przepisy
ustawy, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje (art. 56 k.c.). Szczególne
znaczenie
należy
przypisać
zwyczajom
31
handlowym
stosowanym
w
obrocie
Wojciech Kocot „Zawieranie umów sprzedaży według Konwencji Wiedeńskiej” Warszawa 1998, str. 48.
Ustawa z dnia 12 września 2002 roku o elektronicznych instrumentach płatniczych (Dz.U. Nr 169, poz.
1385 z późn. zm.)
32
- 15 -
profesjonalnym33. W zakresie wykładni oświadczeń woli mają one rolę wyjaśniającą
(zgodnie z art. 65 k.c.) a w zakresie ustalenia skutków czynności prawnej – rolę regulującą
(art. 56 k.c.). Podobnie jak przepisy prawne dotyczące typów umów nazwanych, zwyczaje
znajdują zastosowanie, jeśli strony nie postanowią inaczej.
Nie trudno zauważyć, że elementy trzech przedstawionych powyżej koncepcji nie są
względem siebie przeciwstawne, lecz zachodzą na siebie i się uzupełniają. Aktualnie
niezależnie
od
działań
podejmowanych
przez
ustawodawców
narodowych
i
ponadnarodowych, w Internecie wykształca się szczególny reżim prawny, który siłą rzeczy
czerpie z istniejących już regulacji prawnych, ale jednocześnie generuje potrzebę
wprowadzenia nowych rozwiązań.
33
Dariusz Szostek „Treść umowy zawieranej w postaci elektronicznej” [w:] Janusz Barta, Ryszard
Markiewicz „Handel elektroniczny. Prawne problemy” Zakamycze, 2005, str. 146.
- 16 -
ROZDZIAŁ II
Źródła regulacji umów o świadczenie usług finansowych w formie elektronicznej
1. Prawo polskie
Powyżej przedstawiono koncepcje dotyczące możliwych sposobów regulacji handlu
elektronicznego. Jest to bardzo istotne zagadnienie, ponieważ specyfika elektronicznych
środków komunikacji wymaga nie tylko rewizji treści regulacji prawnych, ale także
rozważenia najwłaściwszej metody regulacji.
Rozwój
gospodarki
wolnorynkowej
wymaga
odpowiedniego
ustawodawstwa
dla
zapewnienia swobodnej wymiany dóbr i usług. W odniesieniu do prawa umów oznacza to
wprowadzenie takich regulacji, które z jednej strony zapewnią uczestnikom obrotu
możliwość realizowania autonomii ich woli a drugiej umożliwią zachowanie równowagi
zachwianej przez nierówności społeczno – ekonomiczne. Jednocześnie przepisy prawne
powinny odznaczać się elastycznością ze względu konieczność zapewnienia stabilności i
bezpieczeństwa obrotu, którym nie służą częste zmiany prawa. Wykorzystanie nowych
technologii w procesie zawierania umów spowodowało, iż konieczna stała się modyfikacja
szeregu
instytucji
prawa
cywilnego,
odnoszących
się
jedynie
do
tradycyjnie
nawiązywanych stosunków umownych. W związku z różnorodnością technologiczną
elektronicznych środków komunikacji, ważne jest aby przepisy prawne miały cechę
neutralności technologicznej.
W prawie polskim podstawowym aktem prawnym regulującym zawieranie umów jest
Kodeks Cywilny. Komunikacja elektroniczna jest jedną z metod zawierania i wykonywania
umów, dlatego będą miały do niej zastosowanie przepisy ogólne dotyczące składania
oświadczeń woli i dokonywania czynności prawnych. Pod wpływem ustawodawstwa
wspólnotowego do Kodeksu Cywilnego wprowadzono również szereg przepisów
szczególnych odnoszących się do komunikacji elektronicznej.
Poza Kodeksem Cywilnym zawieranie umów w polskim porządku prawnym reguluje także
Konwencja Narodów Zjednoczonych o umowach międzynarodowej sprzedaży towarów
zawarta w 1980 roku. Jak sama nazwa wskazuje, zakres jej zastosowania ograniczony
jest do umów sprzedaży towarów. Tekst Konwencji wprowadza także ograniczenia
podmiotowe. Zgodnie z nimi, przepisami konwencyjnymi regulowane będą tylko umowy
zawarte między przedsiębiorcami pochodzącymi z państw sygnatariuszy Konwencji. Nie
- 17 -
będzie miała zastosowania do stosunków pomiędzy bankiem a klientami biznesowymi,
ponieważ świadczenie usług pozostaje poza jej zakresem. Za towar w rozumieniu
Konwencji można by natomiast uznać pieniądze, ponieważ znaki pieniężne są
powszechnie uznawane w doktrynie za rzeczy ruchome sui generis34. Jednakże w art. 2
lit. D „udziały, akcje, tytuły inwestycyjne, papiery wartościowe lub pieniądze” zostały
wyraźnie wyłączone z zakresu zastosowania Konwencji. Fakt ten podkreśla specyfikę
pieniądza jako przedmiotu świadczenia. Mimo wyłączenia, Konwencja ma znaczenie dla
omawianego tematu. Po pierwsze, wiele zawartych w niej rozwiązań stanowiło dla
polskiego ustawodawcy wzorzec przy nowelizacji Kodeksu Cywilnego. Po drugie, tekst
Konwencji, jako efekt kompromisu pomiędzy różnymi systemami prawnymi, wskazuje
najbardziej powszechne regulacje w zakresie zawierania umów. Po trzecie, mimo że
Konwencja została przyjęta zanim środki komunikacji elektronicznej znalazły się w
powszechnym użyciu, wiele jej postanowień może być w tym zakresie przydatnych.
2. Soft law
Elektroniczne środki porozumiewania się na odległość umożliwiają szybką komunikację i
łatwą
wymianę
danych
przy
stosunkowo niewielkich
wymaganiach
w
zakresie
infrastruktury. Wynika to z wielu czynników, ale jednym z najważniejszych z nich jest
powszechność zastosowania omawianych metod komunikacji. Internet daje techniczne
możliwości zniwelowania barier wynikających z istnienia granic państwowych i odrębnych
jurysdykcji. Nie można jednak zapominać, że komunikacja elektroniczna jest jedynie
jednym ze sposobów nawiązywania stosunków kontraktowych. W zakresie autonomii woli
kontrahentów leży kwestia jaką metodę porozumiewania się wybiorą. W każdym jednak
wypadku istotne jest zapewnienie regulacji prawnych, gwarantujących pewność i
bezpieczeństwo
obrotu.
Rozpowszechnienie
środków
komunikacji
elektronicznej
uwypukliło problem istnienia partykularnych systemów prawa krajowego. Potrzeba ich
ujednolicenia widoczna była jednak na arenie międzynarodowej już wcześniej. Udane
próby opracowania jednolitego prawa dla międzynarodowych stosunków kontraktowych
podejmowane były przez środowiska naukowe i organizacje międzynarodowe.
UNIDROIT (International Institute for the Unification of Private Law)35 to nazwa
międzyrządowej organizacji stworzonej w celu unowocześniania i harmonizacji prawa
prywatnego.
34
35
Działalność
Instytutu
opiera
się
na
badaniu
potrzeb
Zbigniew Radwański, Adam Olejniczak “Zobowiązania – część ogólna” Warszawa 2005.
Instytut został założony w 1926 roku jako organ pomocniczy Ligii Narodów.
- 18 -
i
praktyki
międzynarodowego obrotu handlowego oraz opracowywaniu na tej podstawie projektów
odpowiedniego ustawodawstwa. Akty powstające w ramach UNIDROIT nie mają wiążącej
mocy prawnej, cieszą się jednak autorytetem. Stanowią więc punkt odniesienia nie tylko
dla krajowych ustawodawców, ale również dla kontrahentów zamierzających nawiązać
stosunki handlowe. Podstawowym aktem opracowanym w ramach UNIDROIT są Zasady
Międzynarodowych
Kontraktów
Handlowych,
których
pierwsza
wersja
została
opublikowana w 1994 roku, druga zaś w 2004 roku. Preambuła określa, że Zasady
powinny mieć zastosowanie, jeśli strony się na to zdecydują, ale również wtedy, gdy nie
wybrały prawa właściwego dla rozstrzygania sporów wynikłych z umowy oraz wtedy, gdy
powołały się na ogólne zasady prawy lub lex mercatoria. W tekście Zasad nie zawarto
szczególnych regulacji odnoszących się do obrotu elektronicznego. Nie przewidziano
jednocześnie
żadnych
wymogów
co
do
formy,
zarówno
na
płaszczyźnie
materialnoprawnej, jak i dowodowej. W kilku artykułach posłużono się pojęciem pisma
(ang. writing), jednocześnie go nie definiując. Dlatego obejmuje ono również dane w
formie elektronicznej, o ile są przechowywane w formie umożliwiającej późniejsze ich
odtworzenie. Wśród zasad ogólnych położono nacisk na działanie zgodne z dobrą wiarą
(ang. good faith and fair dealing) oraz podkreślono rolę praktyki kontraktowej i zwyczajów
występujących w obrocie.
Potrzeba zniesienia barier dla kontaktów handlowych pomiędzy partnerami pochodzącymi
z różnych krajów była podstawową przyczyną powołania Wspólnot Europejskich a potem
Unii Europejskiej. W latach 70-tych rozpoczęła prace komisja prof. Ole Lando. Efektem jej
prac było stworzenie Zasad Europejskiego Prawa Umów (Principles of European Contract
Law). Obecnie w ramach Wspólnoty Europejskiej toczy się dyskusja na temat
wprowadzenia Europejskiego Kodeksu Cywilnego. Komisja Europejska wydała kilka
komunikatów wskazujących możliwe warianty postępowania w tym zakresie. Wśród nich
wymienia się pozostawienie prawa kontraktów samoregulacji, opracowanie zasad o
niewiążącym charakterze mających stanowić wskazówkę dla państw członkowskich,
ulepszanie i ujednolicanie istniejącego dorobku za pomocą dyrektyw oraz uchwalenie aktu
prawnego mającego charakter kompleksowej regulacji prawa kontraktów. W ostatnich
oświadczeniach Komisja wycofała się z projektu stworzenia Europejskiego Kodeksu
Cywilnego, który znalazłby bezpośrednie zastosowanie w państwach członkowskich.
Jedną z przyczyn jest trudność w znalezieniu podstawy prawnej dla takiej regulacji, jako
że zasadniczo szczegółowe zagadnienia prawa cywilnego należą do kompetencji państw
- 19 -
członkowskich. Powstała natomiast koncepcja połączenia kilku dyskutowanych wariantów.
Wprowadzenie niewiążących zasad prawa kontraktowego miałoby zostać uzupełnione
przez weryfikację acquis communautaire w zakresie stosunków umownych.
W 1966 roku w ramach ONZ powołano Komisję ds. Międzynarodowego Prawa
Handlowego (UNCITRAL)36. Jako potrzebę utworzenia nowej jednostki wskazano różnice
w krajowych systemach prawa handlowego, które stwarzają przeszkody w swobodnym
przepływie dóbr i usług między państwami. Przedstawiciele państw wybierani są na okres
sześciu lat w ten sposób aby reprezentowane były państwa o różnych systemach
prawnych i ekonomicznych. Celem działania Komisji jest działanie na rzecz harmonizacji i
ujednolicania międzynarodowego prawa handlowego. Od chwili powstania Komisja wydała
szereg aktów prawnych. Brak odpowiednich jednolitych regulacji został dostrzeżony
również
w
zakresie
komunikacji
elektronicznej.
Prace
nad
regulacjami
handlu
elektronicznego toczyły się w ramach IV Grupy Roboczej a ich efektem jest publikacja
dwóch ustaw modelowych oraz konwencji. Warto przypomnieć, że żaden z powyżej
wymienionych aktów – Zasady Międzynarodowych Kontraktów Handlowych ani Zasady
Europejskiego Prawa Umów – nie odnoszą się wprost do zagadnień handlu
elektronicznego.
Pierwsza z ustaw modelowych – Ustawa Modelowa o Handlu Elektronicznym37 – pochodzi
z 1996 roku. Zadaniem aktu jest ułatwienie wykorzystania elektronicznych środków
komunikacji w działalności handlowej38. Ustawa może być płaszczyzną porozumienia dla
kontrahentów pochodzących z różnych jurysdykcji i przez to prowadzić do dalszego
rozwoju handlu elektronicznego.
Kolejnym aktem UNCITRAL była Ustawa modelowa o podpisach elektronicznych39 z 2001
roku, będąca rozwinięciem prawa modelowego o handlu elektronicznym w zakresie
elektronicznej identyfikacji. Zasadniczym celem tego aktu jest przyznanie podpisom
elektronicznym doniosłości prawnej, jeżeli są one funkcjonalnie równoważne podpisom
odręcznym. Prawo modelowe wskazuje warunki, które muszą być spełnione aby
36
UNCITRAL została powołana przez Zgromadzenie Ogólne ONZ na mocy rezolucji 2205(XXI) z 17 grudnia
1966 roku.
37
UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce – przyjęte 12 czerwca 1966 roku. W 1998 roku nastąpiło
uzupełnienie poprzez dodanie art. 5 bis.
38
Wojciech Kocot „Zawarcie umowy w drodze elektronicznej wymiany informacji” Przegląd Prawa
Handlowego, kwiecień 1998.
39
UNCITRAL Model Law on Electronic Signatures – przyjęte 5 lipca 2001 roku.
- 20 -
dokumentom i podpisom elektronicznym można było przyznać taką samą doniosłość
prawną jaką mają te, sporządzone w tradycyjnej formie.
Prawo modelowe z założenia powinno być wskazówką dla ustawodawców krajowych przy
podejmowanych
przez
nich
działaniach
legislacyjnych.
Obie
ustawy
znajdują
zastosowanie do stosunków związanych z działalnością handlową. Jednocześnie nie
ingerują w regulacje prawne dotyczące ochrony konsumentów. W Europie wiele
zagadnień obrotu konsumenckiego zostało ujednoliconych w wyniku implementacji
dyrektyw,
ale na
poziomie globalnym
regulacje krajowe cechują się
znaczną
odmiennością. Ponadto oba akty mają przede wszystkim ułatwić obrót międzynarodowy.
Nie ma jednak przeszkód aby takie same przepisy nie znalazły zastosowania także do
obrotu krajowego. Jak już była mowa powyżej, rozwój nowych technologii umożliwia
przeprowadzanie transakcji niezależnie od tego czy miejsce prowadzenia działalności
przez kontrahentów znajduje się w tym samym kraju czy nie. Regulacja handlu
elektronicznego powinna być zatem jednolita zarówno w stosunkach międzynarodowych
jak i krajowych.
Zgodnie z zamierzeniami twórców prawa modelowego, stało się ono podstawą dla wielu
ustawodawców krajowych40. Mimo to, w 2005 roku Zgromadzenie Ogólne ONZ uchwaliło
Konwencję o komunikacji elektronicznej w kontraktach międzynarodowych41. Jej zadaniem
jest zapewnienie pewności prawnej i przewidywalności skutków użycia środków
komunikacji elektronicznej w międzynarodowych kontraktach. Konwencja wprowadza
normy prawne mające zapobiegać dyskryminacji elektronicznych metod zawierania umów
w stosunku obrotu „papierowego”. Zawiera ona postanowienia zawarte wcześniej w
ustawach modelowych. Jej odmienność względem prawa modelowego przejawia się nie w
treści a w charakterze prawnym. Konwencja powinna zostać podpisana42 a następnie
przyjęta, ratyfikowana lub zatwierdzona przez państwa zgodnie z ustawodawstwem
krajowym. Przyjęcie Konwencji w jednakowym brzmieniu we wszystkich państwach, które
zdecydują się na przystąpienie do niej, ma na celu zapewnienie jednolitej regulacji
podstawowych zagadnień handlu elektronicznego. Zgodnie z art. 22 Konwencji nie jest
dopuszczalne dokonywanie jakichkolwiek zastrzeżeń. Możliwe jest jednak ograniczenie jej
zastosowania tylko do stosunków pomiędzy kontrahentami mającymi siedzibę handlową w
40
M.in. Francja, Singapur, Hong Kong.
United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts – przyjęta
przez Zgromadzenie Ogólne ONZ 23 listopada 2005 roku.
42
Zgodnie z treścią art. 16 ust. 1 Konwencja jest otwarta do podpisu od 16 stycznia 2006 r. do 16 stycznia
2008 roku.
41
- 21 -
państwach, które przyjęły Konwencję lub tylko do przypadków, gdy strony wyrażą zgodę
na jej zastosowanie (opcja opt-in). Umożliwienie dokonywania ograniczeń ma zachęcić
państwa do przyjęcia Konwencji, z drugiej strony jest sprzeczne z jej celami, o których
mowa powyżej.
3. Prawo wspólnotowe
Potrzeba regulacji kwestii związanych z zastosowaniem komunikacji elektronicznej w
kontaktach handlowych została dostrzeżona również przez ustawodawcę unijnego. Duża
część acquis communautaire w omawianym zakresie odnosi się wyłącznie do obrotu
konsumenckiego, dlatego też nie będzie tu omawiana. Wprowadzone również zostały
regulacje dotyczące stosunków obustronnie profesjonalnych. Stosunki nawiązywane
pomiędzy przedsiębiorcami mającymi siedziby handlowe na terytorium UE są zatem
regulowane przez prawo wspólnotowe. Będzie ono miało pierwszeństwo przed regulacją
wynikającą z Konwencji UNCITRAL w razie jej przyjęcia przez państwa członkowskie UE.
Przepisy konwencyjne znajdą natomiast zastosowanie w kontaktach handlowych z
przedsiębiorcami z państw trzecich43. Jest to pogląd zgodny z tekstem samej Konwencji
(art.17).
Centralnym zagadnieniem dla problematyki handlu elektronicznego jest ustalenie sposobu
przekazywania danych umożliwiającego identyfikację kontrahentów oraz ochronę
integralności wiadomości. W 1999 roku uchwalono dyrektywę w sprawie wspólnotowych
ram dla podpisów elektronicznych44 (dalej jako dyrektywa o p.e.), która stała się podstawą
do uchwalenia ustawy o podpisie elektronicznym45 (dalej jako ustawa o p.e.). Reguluje ona
rodzaje podpisów elektronicznych i skutki prawne ich zastosowania oraz zawiera
postanowienia dotyczące świadczenia usług certyfikacyjnych przez uprawnione do tego
podmioty. Jednocześnie w ustawie dokonano nowelizacji Kodeksu Cywilnego, zmieniając
przepisy dotyczące formy czynności prawnych i oświadczeń woli składanych w formie
elektronicznej.
Wprowadzenie
instytucji
bezpiecznego
podpisu
elektronicznego
weryfikowanego przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu umożliwiło spełnienie
przez dane w formie elektronicznej wymogów formy pisemnej.
43
Opinia Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji, www.piiit.org.pl
Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 1999/93/WE z dnia 13 grudnia 1999r. w sprawie
wspólnotowych ram w zakresie podpisów elektronicznych.
45
Ustawa z dnia 18 września 2001 r. o podpisie elektronicznym (Dz.U. 2001 Nr 130, poz. 1450 z późn. zm.).
44
- 22 -
Nie mniej istotnym aktem prawnym, określającym ramy dla świadczenia usług przy użyciu
elektronicznych nośników informacji, jest dyrektywa o handlu elektronicznym46 (dalej jako
dyrektywa o h.e.), zawierająca postanowienia mające zapewnić wysoki poziom integracji
prawnej we Wspólnocie w celu stworzenia rzeczywistego obszaru bez granic
wewnętrznych dla usług społeczeństwa informacyjnego (punkt 3 preambuły). Rozwój
handlu elektronicznego hamowany jest przez przeszkody prawne w postaci rozbieżności w
ustawodawstwie i niepewności co do tego, które przepisy znajdą zastosowanie w
konkretnym przypadku. Dyrektywa dotyka jedynie wybranych zagadnień i ze względu na
swój charakter prawny nie wiąże państw członkowskich bezpośrednio a jedynie „co do
celu”. Nie obejmuje m.in. kwestii dotyczących prawa prywatnego międzynarodowego ani
właściwości sądów.
Usługą społeczeństwa informacyjnego (ang. information society service) jest „każda
usługa normalnie świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na
indywidualne żądanie odbiorcy usług”47. Definicją tą nie są objęte działania, które ze
względu na swój charakter nie mogą być wykonane na odległość (tj. bez jednoczesnej
obecności stron). Przez handel elektroniczny w rozumieniu dyrektywy należy rozumieć
zawieranie i wykonywanie umów w drodze elektronicznej (bezpośredni handel
elektroniczny) lub wykonywanie w drodze elektronicznej umów zawartych w sposób
tradycyjny (pośredni handel elektroniczny).
Dyrektywa o h.e. określa zasady świadczenia usług społeczeństwa informacyjnego,
obowiązki ciążące na usługodawcy, zakres informacji handlowych, które należy dostarczyć
usługobiorcy przed zawarciem umowy, regulacje związane z zawieraniem umów drogą
elektroniczną oraz odpowiedzialnością pośredników. W Polsce implementacja dyrektywy o
handlu elektronicznym została dokonana w ustawie o świadczeniu usług drogą
46
Dyrektywa 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych
aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w
ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym). W obrocie konsumenckim pierwszeństwo
przed dyrektywą o h.e. ma dyrektywa 2002/65/WE parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 września
2002 roku dotycząca sprzedaży konsumentom usług finansowych na odległość oraz zmieniająca dyrektywę
Rady 90/619/EWG oraz dyrektywy 97/7/WE i 98/27/WE.
47
Definicja „usługi społeczeństwa informacyjnego” pochodzi z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie
norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Została ona
zmieniona dyrektywą 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 roku zmieniającą
dyrektywę 98/34/WE ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów
technicznych. Załącznik V zawiera przykładowy wykaz usług, których nie uważa się za usługi społeczeństwa
informacyjnego, mimo że obejmuje je ich definicja.
- 23 -
elektroniczną48 (dalej jako ustawa o ś.u.d.e.). Zakres jej zastosowania wyznacza definicja
świadczenia usług drogą elektroniczną, przez co należy rozumieć wykonanie usługi, które
następuje
przez
wysyłanie
i
odbieranie
danych
za
pomocą
systemów
49
teleinformatycznych , na indywidualne żądanie usługobiorcy, bez jednoczesnej obecności
stron, przy czym dane te są transmitowane za pośrednictwem sieci publicznych w
rozumieniu ustawy prawo telekomunikacyjne50. W zakresie czynności bankowych nie
stosuje się jej do: przeprowadzania rozliczeń i rozrachunków międzybankowych za
pomocą elektronicznych nośników informacji, wydawania i wykorzystywania kart
płatniczych oraz pieniądza elektronicznego (art. 3 pkt 4 i 5)51.
48
Ustawa z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U 2002 r., Nr 144, poz. 1204 z
późn. zm.).
49
Witold Srokosz „Stosowanie do czynności bankowych ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną”
Prawo Bankowe 12/2003. Według autora „wysyłanie i odbieranie danych za pomocą systemów
teleinformatycznych” nie obejmuje bankowych rozliczeń pieniężnych.
50
Dz.U. z 2000 r. Nr 73, poz. 852 z późn. zm.)
51
Aneta Frań „Uwagi do ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną” Transformacje Prawa
Prywatnego, 4/2002.
- 24 -
ROZDZIAŁ III
Bankowe usługi finansowe.
1. Działalność banku i jego obowiązki związane ze świadczeniem usług w formie
elektronicznej
Rynek finansowy obejmuje rynek bankowy, ubezpieczeniowy i kapitałowy. Bankowość
stanowi jego największy segment. Działalność banków jest nadzorowana przez specjalnie
do tego utworzony organ – Komisję Nadzoru Bankowego – i uregulowana w Ustawie
Prawo Bankowe52 (dalej jako ustawa p.b.), która określa zasady prowadzenia działalności
bankowej, wskazuje przedmiot tej działalności oraz zawiera normy publicznoprawne
dotyczące nadzoru, tworzenia, upadłości i likwidacji banków. Ustawa p.b. jest regulacją
podstawową dla działalności banków uniwersalnych. Ponadto pewne typy banków tj. banki
spółdzielcze czy hipoteczne poddane są szczególnej regulacji53.
W ustawie p.b. znajduje się definicja legalna banku. Zgodnie z art. 2 ustawy p.b. jest to
„osoba prawna utworzona zgodnie z przepisami ustaw, działająca na podstawie zezwoleń
uprawniających do wykonywania czynności bankowych obciążających ryzykiem środki
powierzone pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym”. Utworzenie banku wymaga spełnienia
warunków określonych przepisami prawa. Są one różne w zależności od tego, jakiego
rodzaju banku dotyczą. Według kryterium formy organizacyjno – prawnej, ustawa p.b.
wyróżnia banki państwowe, banki w formie spółek akcyjnych oraz banki spółdzielcze. We
wszystkich przypadkach procedura powstawania banku ma zapewnić możliwość jego
stabilnego funkcjonowania i bezpieczeństwo gromadzonych środków. Komisja Nadzoru
Bankowego wydaje zezwolenie na utworzenie banku a po spełnieniu określonych
warunków, zezwolenie na rozpoczęcie działalności.
Poza sformalizowanym procesem tworzenia banku, także jego funkcjonowanie zostało
ujęte w ścisłe ramy prawne. Na banki nałożono szereg obowiązków formalnoprawnych. W
zakresie tematu niniejszej rozprawy znajdują się obowiązki nałożone ustawą o
przeciwdziałaniu
wprowadzaniu
do
obrotu
52
finansowego
wartości
majątkowych
Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 roku Prawo Bankowe (Tekst jednolity Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665)
Ustawa o listach zastawnych i bankach hipotecznych z dnia 29 sierpnia 1997 roku (Dz.U. Nr 140, poz. 940
z późn. zm.), Ustawa z 7 grudnia 2000r. o funkcjonowaniu banków spółdzielczych , ich zrzeszaniu się i
bankach zrzeszających (Dz.U. Nr 119, poz. 1252 z późn. zm.).
53
- 25 -
pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł oraz o przeciwdziałaniu
finansowaniu terroryzmu54 (potocznie zwana ustawą o praniu pieniędzy).
Banki należą do grona instytucji obowiązanych do gromadzenia i przekazywania informacji
na temat określonych transakcji. Zgodnie z art. 8 ust. 1 w razie przyjęcia dyspozycji lub
zlecenia klienta do przeprowadzenia transakcji, której równowartość przekracza 15.000
euro, są one zobowiązane do dokonania rejestracji takiej transakcji. Obowiązek ten
powstaje także wtedy, gdy transakcja przeprowadzona jest w drodze więcej niż jednej
operacji, o ile okoliczności wskazują, że są one ze sobą powiązane. Ponadto na mocy
ust. 3 omawianego przepisu obowiązkiem rejestracji objęte są również transakcje bez
względu na wartość i charakter, jeżeli okoliczności wskazują, że wartości majątkowe mogą
pochodzić z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł. Dane o zarejestrowanych
transakcjach przekazywane są Generalnemu Inspektorowi Informacji Finansowej. Aby
wykonanie powyższych obowiązków było możliwe instytucje obowiązane, w tym również
banki, powinny dokonywać identyfikacji swoich klientów „w każdym przypadku złożenia
dyspozycji lub zlecenia do przeprowadzenia transakcji na podstawie dokumentów
przedstawionych przy złożeniu dyspozycji lub zlecenia przeprowadzenia transakcji albo
przy zawieraniu umowy z klientem”. Identyfikacja klientów polega na ustaleniu i spisaniu
określonych w ustawie danych o treści zależnej od tego czy chodzi o osobę fizyczną,
osobę prawną czy jednostkę organizacyjną nie mającą osobowości prawnej, której ustawa
przyznaje zdolność prawną. W przypadku ostatnich dwóch podmiotów konieczne jest
ustalanie i zapisanie danych osoby fizycznej, mającej uprawnienie do reprezentacji
podmiotu, na rzecz którego działa.
Standardem stosowanym przez banki w Polsce jest identyfikacja klientów w chwili
zawierania umowy.
Najczęściej
spotykanym
rozwiązaniem
jest osobisty kontakt
przedstawiciela banku z klientem w celu umożliwienia wglądu w odpowiednie dokumenty.
Wymóg identyfikacji klienta spełniony jest również wtedy, gdy należycie podpisany
egzemplarz umowy zostanie dostarczony do banku drogą korespondencyjną wraz z
notarialnym poświadczeniem podpisów. Nie jest to jednak komfortowe rozwiązanie dla
klienta, ponieważ zamiast do placówki banku, musi się udać do notariusza.
54
Ustawa z dnia 16 listopada 2000 roku o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu finansowego wartości
majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł oraz o przeciwdziałaniu finansowaniu
terroryzmu (Tekst jednolity Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1505 z późn. zm.).
- 26 -
Po zawarciu umowy, jeżeli klient dokonuje transakcji korzystając z sieci tradycyjnych
placówek jest on dodatkowo legitymowany przy ich zlecaniu. Jeżeli zaś umowa zakłada
dokonywanie zleceń w drodze elektronicznej wymiany informacji, klient posługuje się
identyfikatorem, który powinien być znany jedynie jemu. W przypadku klientów
działających na bazie rozbudowanych struktur, pracownicy wyposażani są w kody dostępu
do systemu właściwe dla posiadanych przez nich uprawnień.
Pierwszym krokiem do zapewnienia wiarygodności i pewności obrotu elektronicznego jest
odpowiednie
poinformowanie
usługobiorcy
o
ofercie,
ale
przede
wszystkim
o
usługodawcy. Dlatego podstawowym obowiązkiem usługodawcy świadczącego usługi
drogą elektroniczną jest podanie usługobiorcom informacji o prowadzonej działalności
gospodarczej czyli; adresach elektronicznych, nazwie lub firmie, siedzibie i adresie oraz
właściwych zezwoleniach i organie zezwalającym na prowadzenie działalności danego
rodzaju (art. 5 ustawy o ś.u.d.e.). W dalszej części ustawa o ś.u.d.e. rozszerza obowiązek
informacyjny
również
na
kwestie
związane
z
wykorzystywanym
systemem
teleinformatycznym oraz zagrożeniami wynikającymi z korzystania z elektronicznych
nośników informacji. Ten ostatni element ma szczególne znaczenie dla usług bankowych,
ponieważ
uzyskanie
odpowiedniego
poziomu
bezpieczeństwa
zawsze
wymaga
współpracy pomiędzy bankiem a jego klientem. Kluczowe jest zatem udzielenie temu
ostatniemu wyczerpujących informacji w omawianym zakresie, szczególnie wobec
okoliczności, iż rozwiązania techniczne są narzucane przez bank.
2. Bezpieczeństwo usług bankowych świadczonych w formie elektronicznej
Równie istotnym zagadnieniem dotyczącym handlu elektronicznego, w szczególny sposób
dotyczącym
branży
finansowej
jest
zapewnienie
bezpieczeństwa
działaniom
podejmowanym za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej. Bezsprzeczna jest
konieczność szyfrowania przesyłanych danych, tak aby osoby trzecie nie miały do nich
dostępu. To samo dotyczy danych gromadzonych i przechowywanych w formie
elektronicznej. Zarówno dostęp do informacji finansowych, odnoszących się do danego
klienta, jak i możliwość dokonywania transakcji, powinny być zabezpieczone odpowiednią
procedurą identyfikacyjną. Banki stosują dwa podstawowe sposoby sprawdzania
tożsamości klientów: proste i silne uwierzytelnienie55. Pierwsze obejmuje identyfikator i
55
Aneta Frań „Płatność w Internecie” [w:] „Prawo handlu elektronicznego” 2005, str. 162.
- 27 -
hasło lub PIN. W drugiej metodzie stosuje się certyfikaty prywatne lub tokeny, służące do
generowania jednorazowych haseł umożliwiających dostęp do rachunku bankowego.
Należy zauważyć, iż w przypadku banku niezachowanie odpowiedniego poziomu
bezpieczeństwa elektronicznych czynności bankowych naraża go nie tylko na straty
finansowe i utratę wiarygodności, ale również na naruszenie obowiązku zachowania
tajemnicy bankowej, wynikającego z ustawy p.b56. Analiza jej przepisów zwraca uwagę na
szeroki zakres tego obowiązku, który obejmuje również informacje o potencjalnych
klientach banku uzyskane na etapie przedkontraktowym (art. 104 i n. ustawy p.b.).
Praktyką obrotu jest obarczanie instytucji finansowych odpowiedzialnością za poziom
bezpieczeństwa transakcji elektronicznych. Przykładem może być wprowadzona przez
Visa i Mastercard w 2005 roku zasada przeniesienia odpowiedzialności (ang. liability
schift) za transakcje oszukańcze dokonane przy użyciu kart płatniczych na ten podmiot,
uczestniczący w rozliczeniu transakcji, który nie wdrożył technologii kart chipowych EMV.
Jest to reakcja na skalę i łatwość popełniania przestępstw, wykorzystujących niski poziom
bezpieczeństwa kart płatniczych z paskiem magnetycznym57. Zgodnie z art. 31 ustawy o
e.i.p. „bank, świadcząc usługi na podstawie umowy o usługi bankowości elektronicznej,
obowiązany jest do zapewnienia posiadaczowi bezpieczeństwa dokonywania operacji, z
zachowaniem należytej staranności oraz przy wykorzystaniu właściwych rozwiązań
technicznych […]”.
Artykuł 32 ustawy o e.i.p. zobowiązuje posiadacza elektronicznego instrumentu
płatniczego do nie ujawniania informacji o działaniu mechanizmów zapewniających
bezpieczeństwo zlecanych operacji. Niedopełnienie tego obowiązku powoduje, że
posiadacza obciążają operacje dokonane przez osoby, którym informacje ujawnił (art. 31
ust. 2 ustawy o e.i.p.).
Wraz z rozwojem komunikacji internetowej pojawiły się nowe zagrożenia związane z jej
użyciem do dokonywania operacji finansowych. Największe zagrożenia w środowisku
internetowym wynikają z przestępstw t.j.: hacking (włamanie do systemu komputerowego),
sniffing (przechwytywanie danych umożliwiających dostęp do systemu komputerowego),
phishing (wyłudzenie danych umożliwiających dostęp do systemu transakcyjnego).
56
Rafał Juchno, Remigiusz W. Kaszubski „Ryzyko…” op. cit.
Jednym z takich przestępstw jest skimming czyli kopiowanie danych zakodowanych na pasku
magnetycznym w celu dokonania oszukańczych transakcji.
57
- 28 -
Straty spowodowane przestępczością internetową pokrywane są przez banki z obawy
przed utratą wiarygodności a co za tym idzie - klientów. Bezpieczeństwo produktów
bankowości elektronicznej oferowanych przez dany bank jest jednym z głównych
czynników decydujących o jego wyborze przez klienta. Wprowadzanie odpowiednich
rozwiązań zabezpieczających prawidłowość świadczonych usług leży po stronie banku i
zwykle jest narzucana klientom. Są oni zobowiązywani do określonych aktów staranności
m.in. odpowiedniego przechowywania danych i urządzeń umożliwiających dokonywanie
operacji, bądź stosownego zabezpieczenia komputerów osobistych.
3. Czynności bankowe
Istotną cechą funkcjonowania banku jest to, iż ustawa określa, co może być przedmiotem
jego działalności. Katalog czynności bankowych zawarty jest w art. 5 ustawy p.b. W ust. 1
wymieniono czynności bankowe sensu stricto, czyli te, które mogą być wykonywane przez
banki lub inne jednostki organizacyjne, jeśli przepisy szczególne je do tego uprawniają. Do
tej kategorii należą głównie czynności o charakterze depozytowym, kredytowym i
rozliczeniowym a więc stanowiące główny przedmiot działalności banku uniwersalnego.
Ustęp 2 omawianego przepisu określa natomiast czynności bankowe sensu largo, które
należą do tej kategorii tylko wtedy, gdy są wykonywane przez banki nie będąc
jednocześnie dla nich zastrzeżonymi. Są to miedzy innymi udzielanie pożyczek, operacje
wekslowe i czekowe, wydawanie kart płatniczych czy obrót wierzytelnościami pieniężnymi
czyli działania, które mogą być dokonywane także przez podmioty nie będące bankami.
3.1 Rachunki bankowe
Podstawową usługą świadczoną przez banki, warunkującą jednocześnie możliwość
korzystania z większości form rozliczeń bezgotówkowych, jest prowadzenie rachunków
bankowych. Jest to czynność bankowa zastrzeżona wyłącznie dla banków, polegająca na
przyjmowaniu wkładów pieniężnych płatnych na żądanie lub z nadejściem oznaczonego
terminu oraz prowadzenie rachunków tych wkładów (art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy p.b.).
Rachunki bankowe są otwierane i prowadzone na podstawie umowy rachunku
bankowego58, której regulacja znajduje się w Kodeksie Cywilnym i ustawie p.b.
58
Z art. 725 k.c. wynika, iż podstawowym zobowiązaniem banku jest przechowywanie środków pieniężnych
posiadacza przez czas oznaczony lub nieoznaczony. Dodatkowo umowa rachunku bankowego może
również przewidywać przeprowadzanie rozliczeń pieniężnych przez posiadacza. Na gruncie regulacji
kodeksowej obowiązek przeprowadzania rozliczeń ma zatem charakter naturalia negotii umowy rachunku
bankowego. Leszek Ogiegło, Komentarz do art. 725 [w:] Krzysztof Pietrzykowski (red.) „Kodeks cywilny.
Komentarz” Warszawa 2005, str. 363.
- 29 -
Jak już była o tym mowa powyżej, posiadanie przez przedsiębiorców rachunków
bankowych wynika nie tylko z potrzeb rynkowych, ale również z przepisów prawa. Ustawa
o swobodzie działalności gospodarczej59 w art. 22 ust. 1 stanowi, iż dokonywanie lub
przyjmowanie płatności związanych z wykonywaną działalnością gospodarczą następuje
za pośrednictwem rachunku bankowego przedsiębiorcy w każdym przypadku, gdy stroną
transakcji, z której wynika płatność, jest inny przedsiębiorca oraz jednorazowa wartość
transakcji, bez względu na liczbę wynikających z niej płatności, przekracza równowartość
w złotych kwoty 15.000 euro. Wprowadzenie tak wysokiego limitu dla obowiązku
dokonywania transakcji bezgotówkowych jest rozwiązaniem nieprawidłowym. Mimo to jego
obecna wysokość jest wynikiem podwyższenia limitu poprzednio obowiązującego. Przede
wszystkim obrót gotówkowy jest obciążeniem zarówno dla państwa jak i dla
przedsiębiorców. Duże ryzyko związane jest z przechowywaniem i transportem pieniądza
gotówkowego.
W wyniku wejścia w życie ustawy o p.e. możliwa stała się nie tylko obsługa rachunku
bankowego przez Internet, ale również zawarcie samej umowy rachunku bankowego w
formie elektronicznej60. Może to nastąpić poprzez wymianę między bankiem a klientem
oświadczeń woli określonej treści opatrzonych bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
Zawarcie umowy rachunku bankowego może nastąpić za pośrednictwem strony
internetowej
banku
poprzez
zamieszczenie
na
niej
odpowiedniego
formularza
powiązanego z programem prowadzącym klienta od wypełnienia formularza do wyrażenia
zgody na zawarcie umowy rachunku bankowego. W tym przypadku zamieszczenie
formularza na stronie www należy traktować jako zaproszenie do zawarcia umowy,
natomiast przesłanie przez klienta za pośrednictwem tejże strony wypełnionych
dokumentów jako ofertę zawarcia umowy, chyba że co innego wynika z treści propozycji
banku. Bank powinien jednak zadbać o zamieszczenie na stronie www informacji
określającej charakter prawny propozycji zawarcia umowy. W przeciwnym razie można
mieć wątpliwości czy oświadczenie banku wyrażające propozycję zawarcia umowy należy
traktować jako zaproszenie do składania ofert czy jako ofertę. W tym drugim przypadku
kompetencja do zawarcia stosunku prawnego leżałaby w gestii klienta. Ponadto program
59
Ustawa z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 173, poz. 1807 z późn.
zm.).
60
Jakubiec Sebastian, Małgorzata Szcześ „Elektroniczne usługi finansowe – charakterystyka rynku,
wyzwania i inicjatywy regulacyjne” Materiały i Studia NBP, www.nbp.pl.
- 30 -
powinien zawierać komunikaty informujące o kolejnych etapach prowadzących do
zawarcia umowy i skutkach prawnych dokonania wymaganych czynności. Na przykład
informacja o konieczności zaakceptowania regulaminu powinna być uzupełniona
stwierdzeniem, że skutkiem wyrażenia na to zgody jest włączenie regulaminu do umowy
jako jego integralnej części61. Przyjmując, że propozycja banku zamieszczona na stronie
internetowej stanowi zaproszenie do zawarcia umowy, klient powinien również zostać
poinformowany, która czynność będzie uważana za złożenie oferty. Artykuł 52 ust. 1
ustawy p.b. wprowadza wymóg zawarcia umowy rachunku bankowego w formie pisemnej,
ale nie zastrzega rygoru nieważności w przypadku jej niezachowania. Z tego powodu
niedopełnienie formy pisemnej, czyli przesłanie oświadczenia woli bez opatrzenia go
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
przy
pomocy
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu, nie czyni oferty nieważną. Co więcej, jeśli oferent ma status
przedsiębiorcy, nie stosuje się przepisów o formie zastrzeżonej dla celów dowodowych
(art. 74 § 3 k.c.).
3.2 Elektroniczne instrumenty płatnicze – usługa bankowości elektronicznej
Ustawa
o
e.i.p.
wprowadziła
usługę
bankowości
elektronicznej
jako
jeden
z
elektronicznych instrumentów płatniczych. Pod tym ostatnim pojęciem, zgodnie z art. 2
pkt 5, rozumieć należy – „każdy instrument płatniczy, w tym z dostępem do środków
pieniężnych na odległość, umożliwiający posiadaczowi dokonywanie operacji przy użyciu
elektronicznych nośników informacji lub elektroniczną identyfikację posiadacza niezbędną
do dokonania operacji, w szczególności kartę płatniczą lub instrument pieniądza
elektronicznego”.
Ustawa reguluje trzy rodzaje umów o elektroniczny instrument płatniczy62. Są to
mianowicie: umowa o kartę płatniczą, umowa o instrument pieniądza elektronicznego oraz
umowa o usługi bankowości elektronicznej. Ich cechą wspólną jest wykonanie,
następujące w oparciu o elektroniczne nośniki informacji63.
Treścią umowy o usługi bankowości elektronicznej jest zobowiązanie banku do
zapewnienia dostępu do środków pieniężnych zgromadzonych na rachunku za
61
W doktrynie sporna jest kwestia charakteru prawnego wzorca umowy jako elementu kształtującego treść
stosunku prawnego. Może on być przyrównany do oświadczenia woli lub czynników wymienionych w art. 56
k.c.
62
Jerzy Pisuliński „Kilka uwag o ustawie o elektronicznych instrumentach płatniczych” Prawo Bankowe,
styczeń 2003.
63
Jerzy Pisuliński „Odpowiedzialność stron umowy o elektroniczny instrument płatniczy” Prawo Bankowe,
marzec 2004.
- 31 -
pośrednictwem urządzeń łączności przewodowej lub bezprzewodowej wykorzystywanych
przez posiadacza a także do wykonywania operacji lub innych czynności zleconych przez
posiadacza. Z kolei posiadacz upoważnia bank do obciążania rachunku kwotą
dokonanych operacji i innych opłat lub zobowiązuje się do zapłaty tych należności na
rachunek przez bank wskazany. Omawiana umowa ustala zatem sposób wykonania praw
i obowiązków stron wynikających z umowy rachunku bankowego.
Z podanej definicji wynika, że zawarcie umowy o usługi bankowości elektronicznej
wymaga uprzedniego zawarcia umowy rachunku bankowego. Treść tej pierwszej umowy
wskazuje natomiast, że jej wykonanie jest w zasadzie sposobem prowadzenia przez bank
rachunku bankowego i korzystania z niego przez jego posiadacza64. Do korzystania z
rachunku bankowego, w tym do przeprowadzania za jego pośrednictwem rozliczeń
pieniężnych posiadacz jest uprawniony na mocy umowy rachunku bankowego (art. 725
k.c.). Natomiast warunkiem dokonywania tych czynności za pośrednictwem środków
komunikacji elektronicznej jest uprzednie zawarcie umowy o usługi bankowości
elektronicznej65. Ze względu na to, że umowa o usługi bankowości elektronicznej nie ma
charakteru samoistnego, nie należy uznawać jej za typ umowy nazwanej.
Poza elementami dotyczącymi wszystkich umów o elektroniczny instrument płatniczy
(art. 3 ust. 2 ustawy o e.i.p.) umowa o usługi bankowości elektronicznej powinna określać
dodatkowo zasady elektronicznej identyfikacji posiadacza oraz obowiązujące go zasady
postępowania w związku ze zleceniem dokonywania operacji oraz korzystania z innych
usług określonych w umowie (art. 30 ustawy o e.i.p). Przed wejściem w życie ustawy o
e.i.p. korzystanie z rachunku bankowego za pomocą środków komunikacji elektronicznej
nie wymagało regulacji umownej. Uchwalenie ustawy spowodowało, że składanie zleceń w
formie elektronicznej, jeżeli nie ma podstawy w umowie o usługi bankowości
elektronicznej, może nastąpić tylko w postaci oświadczenia woli opatrzonego bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego
certyfikatu66.
Wątpliwości budzi również sama nazwa omawianej umowy, ponieważ termin „bankowość
elektroniczna” tradycyjnie używany był na określenie sposobu wykonywania różnych usług
bankowych, dla których wspólną cechą były elektroniczne środki komunikacji używane w
64
Witold Srokosz „Zawarcie umowy rachunku bankowego on-line”, Prawo Bankowe 12/2001. Zbigniew
Woźniak „Polecenie przelewu w bankowości elektronicznej” Monitor Prawniczy 12/2005.
65
Zbigniew Woźniak „Polecenie…” op. cit.
66
Zbigniew Woźniak „Polecenie…” op. cit.
- 32 -
kontakcie z bankiem67. Z tego względu ograniczenie pojęcia bankowości elektronicznej
tylko do jednej z usług bankowych jest zabiegiem sztucznym.
Ustawa o e.i.p reguluje również pewne kwestie związane z odpowiedzialnością stron
umowy o elektroniczny instrument płatniczy. Zgodnie z postanowieniem ogólnym
zawartym w art. 5 w zw. z art. 32 ust. 2, „posiadacza nie obciążają operacje dokonane
przy użyciu elektronicznego instrumentu płatniczego, których zlecenia nie potwierdził”,
chyba że operacja została dokonana przez osobę, której posiadacz udostępnił informacje
o działaniu elektronicznego instrumentu płatniczego. Innymi słowy, posiadacz nie
odpowiada za nieuprawnione przeprowadzenie operacji, o ile zachował należytą
staranność w ochronie kodów dostępu. W pozostałym zakresie zastosowanie znajdą
przepisy Kodeksu Cywilnego o odpowiedzialności kontraktowej lub deliktowej68.
4. Standaryzacja usług bankowych. Wzorce umowne
Usługi bankowe mają co do zasady charakter zestandaryzowany. Klientom będącym
przedsiębiorcami bank częściej zapewnia rozwiązania indywidualne, niż ma to miejsce w
przypadku konsumentów. Banki dla uproszczenia obsługi oraz wzmocnienia efektywności
zarządzania procesami wewnętrznymi dzielą klientów na określone segmenty. Dwie
podstawowe grupy to klienci prowadzący działalność gospodarczą i jej nieprowadzący
(klienci indywidualni, ang. consumer finance). Operatywność tego podziału na gruncie
prawa polskiego wynika m.in. ze wspomnianego wyżej wyodrębnienia grup przepisów
dotyczących obrotu profesjonalnego i konsumenckiego. W przypadku przedsiębiorców
dodatkowym kryterium segmentacji jest wysokość obrotów podmiotu gospodarczego69 lub
jego zaangażowanie finansowe w banku.
Efektem segmentacji jest wyznaczenie przez bank dla poszczególnych grup klientów
określonej palety usług i produktów. Dotyczy to również usług bankowości elektronicznej.
Internet jako kanał dostępu do rachunków bankowych dotyczyć może wszystkich klientów
banku. Do klientów korporacyjnych adresowane są jednak systemy home banking oraz
platformy internetowe, integrujące usługi depozytowe i kredytowe banku z działalnością
67
Jerzy Mroczek, „Aktualizacja prawa cywilnego w kontekście rozwoju bankowości wirtualnej”, Monitor
Prawniczy nr 12 z 2005 r., dodatek Prawo Mediów Elektronicznych. Autor uważa iż pojęcie bankowości
elektronicznej należy wiązać zarówno z elektroniką używaną dla potrzeb kontaktów z klientami jak również z
rozwiązaniami elektronicznymi wprowadzonymi w celu systemowej obsługi operacji realizowanych przez
bank. Rafał Juchno, Remigiusz W. Kaszubski „Bankowość …” op. cit., str. 17.
68
Jerzy Pisuliński „Odpowiedzialność…” op. cit. str. 32
69
Np. w ING Banku Śląskim – przynależność przedsiębiorcy do segmentu małych firm lub bankowości
korporacyjnej wyznaczona została przez kryterium rocznych przychodów ze sprzedaży w wysokości
3.200.000,00 PLN netto, www.ing.pl.
- 33 -
inwestycyjną lub leasingową. Niemniej w ramach jednego banku i segmentu klientów
korzystanie z elektronicznych środków przekazu informacji oparte jest na jednolitym
standardzie. Indywidualizacja usług tego rodzaju dotyczy zatem stopnia dostosowania
jego struktury i zakresu zastosowania do potrzeb poszczególnych klientów. Przyjęte
rozwiązania będą jednak ograniczone do jednolitej technologii.
Nieodłącznym elementem działalności bankowej jest stosowanie wzorców umownych i
regulaminów. Te pierwsze mają mniejsze znaczenie w kształtowaniu stosunków
umownych banku z klientami profesjonalnymi. Natomiast standardem dotyczącym
wszystkich klientów banku jest stosowanie regulaminów.
Do prawa polskiego przepisy prawne dotyczące posługiwania się wzorcami umownymi w
postaci elektronicznej zostały wprowadzone w wyniku implementacji dyrektywy o h.e.
Są one zawarte w Kodeksie Cywilnym (art. 384 i n.) oraz w ustawie o ś.u.d.e.
Artykuł 384 § 4 k.c. stanowi, że „Jeżeli jedna ze stron posługuje się wzorcem umowy w
postaci elektronicznej, powinna udostępnić go drugiej stronie przed zawarciem umowy w
taki sposób, aby mogła ona wzorzec ten przechowywać i odtwarzać w zwykłym toku
czynności”. Z kolei art. 8 ust. 1 ustawy o ś.u.d.e. zobowiązuje usługodawcę do określenia
regulaminu świadczenia usług elektronicznych oraz udostępnienia go usługobiorcy przed
zawarciem umowy w taki sposób aby możliwe było, jeśli usługobiorca tego zażąda, jego
pozyskanie, odtwarzanie oraz utrwalenie treści za pomocą systemu teleinformatycznego
używanego przez usługobiorcę. Regulamin powinien w szczególności określać: rodzaje i
zakres usług świadczonych drogą elektroniczną, warunki ich świadczenia, warunki
zawierania i rozwiązywania umów o świadczenie usług drogą elektroniczną oraz tryb
postępowania reklamacyjnego.
Rodzi się pytanie o wzajemny stosunek wyżej wymienionych regulacji. W doktrynie
przedstawiono pogląd, zgodnie z którym art. 8 ust. 1 ustawy o ś.u.d.e stanowi lex specialis
do regulacji kodeksowej wyrażonej w art. 384 § 4 k.c.70. Jednakże analiza obu przepisów
prowadzi do wniosku, iż jeden z nich dotyczy procedury zawarcia umowy a drugi jej
wykonania (definicja świadczenia usług drogą elektroniczną – art. 2 pkt 4 ustawy o
ś.u.d.e). Zatem art. 8 ust. 1 powinien znaleźć zastosowanie w sytuacjach, w których
wykonanie usługi następuje w drodze elektronicznej. Natomiast, jeśli jedynie etap
zawarcia umowy odbywa się za pomocą elektronicznych środków komunikacji a jej
70
Tomasz Szczurowski, „Udostępnienie wzorca umowy w postaci elektronicznej”, Przegląd Prawa
Handlowego, lipiec 2005, str. 36; Wojciech Kocot, „Wpływ …” op. cit. str. 230.
- 34 -
wykonanie następuje w formie tradycyjnej – wówczas należy zastosować regulację
kodeksową.
W zakresie czynności bankowych ten ostatni przypadek może mieć miejsce np. gdy
umowa o udostępnienie limitu kredytowego, w ramach którego możliwe jest udzielanie na
zlecenie klienta gwarancji bankowych na rzecz jego kontrahentów, zostanie zawarta w
drodze elektronicznej. Wykonaniem tej umowy po stronie banku jest wystawianie
gwarancji
bankowych,
które
w
praktyce
mają
formę
dokumentu
papierowego
zawierającego treść zobowiązania banku i opatrzonego własnoręcznymi podpisami osób
uprawnionych do reprezentacji banku. W tym przypadku regulamin stosowany przez bank
przy zawieraniu umowy linii gwarancji powinien spełniać wymogi kodeksowe.
W przypadku usług bankowych świadczonych przedsiębiorcom wzorce lub regulaminy
wiążą także wtedy, gdy druga strona mogła z łatwością dowiedzieć się o ich treści.
Posługiwanie się takimi dokumentami w stosunkach między bankiem a jego klientami
można bowiem uznać za „zwyczajowo przyjęte” w rozumieniu art. 384 § 2 k.c.71.
Stosowanie regulaminów i wzorców umów jest również charakterystyczne dla obrotu
elektronicznego72. Należy zatem uznać za wystarczające zamieszczenie zamiast treści
regulaminu jedynie odnośnika do niego lub wskazanie strony internetowej, na której
można się z nim zapoznać, o ile oczywiście spełniony jest warunek „łatwego zapoznania
się z treścią wzorca”. Regulamin powinien zostać udostępniony w odpowiednim formacie
na znanej drugiej stronie witrynie internetowej. Poza tym, zgodnie z treścią art. 384 § 4
k.c. niezależnie od tego czy wzorzec zostanie klientowi doręczony czy tylko udostępniony
w celu zapoznania się z jego treścią, należy również zapewnić możliwość jego
przechowywania i odtwarzania w zwykłym toku czynności.
Jeżeli zostaną spełnione wymagania określone w art. 384 k.c. wzorzec wiąże drugą stronę
także, gdy został wydany w trakcie trwania stosunku o charakterze ciągłym, o ile druga
strona nie wypowie umowy w najbliższym terminie wypowiedzenia (art. 3841 k.c.). Bank
może powiadamiać klientów o zmianie regulaminów korzystając z udostępnionych mu
adresów poczty elektronicznej również, jeśli umowa została zawarta w tradycyjnej formie.
71
Wniosek taki jest prawidłowy tylko, jeśli przyjmie się tezę, że art. 384 § 4 nie jest przepisem lex specialis
do art. 384 § 1 i 2. Na to z kolei wskazuje posłużenie się przez ustawodawcę terminem „udostępnienie” w
art. 384 § 4, co wskazuje na to, że obejmuje on zarówno „doręczenie” jak i udostępnienie umożliwiające
zapoznanie się z treścią wzorca. Dariusz Szostek „Treść umowy zawieranej w postaci elektronicznej” w:
„Handel …” op. cit. str. 151, Wojciech Popiołek, Komentarz do art. 384 [w:] Krzysztof Pietrzykowski (red.)
„Kodeks Cywilny. Komentarz” Warszawa 2005.
72
Wojciech Dubis „Zawieranie umów elektronicznych” [w:] Jacek Gołaczyński (red.) „Umowy elektroniczne w
obrocie gospodarczym” Warszawa 2005, str. 74.
- 35 -
Warto zauważyć, że art. 384 k.c. dotyczy tylko tych umów, które można wypowiedzieć.
Zgodnie z dominującym poglądem doktryny ta możliwość nie dotyczy umów zawartych na
czas określony a zatem przeważającej większości umów mających za przedmiot
świadczenie usług bankowych. Należy również przyjąć, że związanie drugiej strony
wzorcem wydanym w trakcie trwania stosunku prawnego zawsze wymaga doręczenia go
drugiej stronie. W tym przypadku nie stosuje się zatem treści art. 384 § 273. Dodatkowym
warunkiem wydania nowego wzorca nie wynikającym wprost z treści przepisu, ale
zgodnym z zasadą dobrej wiary jest uwzględnienie takiej możliwości w pierwotnej umowie
(lub dołączonym do niej regulaminie). Rozwiązanie to ma uniemożliwić wykorzystywanie
art. 3841 k.c. w celu spowodowania rozwiązania umowy. Nowy wzorzec obowiązuje od
chwili bezskutecznego upływu najbliższego terminu wypowiedzenia.
Kodeks Cywilny wymaga aby treść wzorca była sformułowana w sposób jednoznaczny i
zrozumiały (art. 385 § 2 k.c.). Zasadę in dubio contra proferentem, czyli interpretacji
postanowień niejednoznacznych na korzyść drugiej strony, odnosi jednak tylko do
przypadku, gdy jest nią konsument. Jeśli zatem klientem strony posługującej się wzorcem
będzie przedsiębiorca, należy zastosować ogólne reguły wykładni oświadczeń woli74.
Wynik interpretacji będzie jednak taki sam jak w przypadku konsumenta, jeśli przyjmiemy
metodę wykładni odwołującą się do uzasadnionych oczekiwań adresata. W razie
sprzeczności treści umowy z postanowieniami wzorca, umowa pozostaje ważna i strony
są związane jej treścią.
Artykuł 3854 k.c. reguluje przypadek konfliktu formularzy. Mianowicie, gdy obie strony
będące przedsiębiorcami stosują wzorce umów, umowa nie obejmuje tych postanowień,
które są ze sobą sprzeczne. Sprzeczność przejawia się w niemożności pogodzenia ze
sobą postanowień obu wzorców. Do zawarcia umowy nie dojdzie jednak, gdy po
otrzymaniu oferty strona niezwłocznie zawiadomi, że nie zamierza zawierać umowy w
powyższej sytuacji.
Jak już stwierdzono powyżej, banki korzystają z regulaminów zawierając umowy zarówno
z małymi i średnimi przedsiębiorcami jak i z klientami korporacyjnymi. Umowa powinna
wskazywać pełną nazwę regulaminu, który dołączany jest do umowy. Strony mogą
oczywiście zmienić lub wyłączyć określone postanowienia regulaminu, utrzymując w mocy
73
Wojciech Popiołek, Komentarz do art. 3841 k.c. [w:] Krzysztof Pietrzykowski (red.) „Kodeks Cywilny.
Komentarz” Warszawa 2005.
74
Wojciech Dubis, „Zawarcie…” op. cit., str. 75.
- 36 -
pozostałą jego część. Zgodnie z art. 385 § 1 k.c. – „W razie sprzeczności treści umowy z
wzorcem
umowy
strony
są
związane
umową”.
Dla
potwierdzenia
należytego
udostępnienia klientowi treści regulaminu, umowa może również zawierać oświadczenie
klienta, o tym że zapoznał się z treścią regulaminu i rozumie jego postanowienia.
- 37 -
ROZDZIAŁ IV
Umowy o świadczenie usług finansowych w formie elektronicznej
1. Zasada swobody umów.
Zasadą prawa cywilnego jest równość jego podmiotów. Wyraża się ona m.in. w uznaniu
autonomii woli podmiotów prawa cywilnego, która umożliwia swobodne kształtowanie
stosunków prawa cywilnego a tym samym kreowanie własnej sytuacji prawnej. Na gruncie
prawa umów jej emanacją jest zasada swobody umów. Stanowi ona, że „Strony mogą
ułożyć stosunek umowny według swego uznania byleby jego treść i cel nie sprzeciwiały
się przepisom prawa, właściwości stosunku ani zasadom współżycia społecznego” (art. 56
k.c.)75. W doktrynie podnosi się, że zasada swobody umów powinna być rozumiana
szerzej, obejmując wybór kontrahenta, sam fakt zawarcia umowy oraz jej treść76.
Regulacja ta odpowiada istocie gospodarki wolnorynkowej opartej na swobodnej wymianie
dóbr i usług. Z przepisów Kodeksu Cywilnego wynika też swoboda wyboru formy zawarcia
umowy, chyba że ustawa zastrzega dla dokonania określonej czynności prawnej formę
szczególną.
Skutki
niezachowania
wymaganej
formy
określają
trzy
rygory:
ad
probationem, ad eventuum lub ad solemnitatem. Warto odnotować, że obecnie przepisów
o formie ad probationem, które w razie ich naruszenia wprowadzają pewne utrudnienia
dowodowe, nie stosuje się do stosunków miedzy przedsiębiorcami (art. 74 ust. 3 k.c.)77.
Mimo szerokiej interpretacji zasady swobody umów, polski ustawodawca zdecydował się
na wyraźne dopuszczenie składania oświadczeń woli i zawierania umów w postaci
elektronicznej. Klauzule antydyskryminacyjne, niepozwalające na odmówienie umowom
doniosłości prawnej tylko na tej podstawie, iż zostały zawarte za pomocą środków
komunikacji elektronicznej, zawiera również Prawo Modelowe UNCITRAL z 1996 roku
oraz dyrektywa o h.e. Ta ostatnia, w art. 9 ust. 1, zobowiązuje państwa członkowskie do
zapewnienia aby ich system prawny umożliwiał zawieranie umów drogą elektroniczną. W
szczególności należy zapewnić aby wymagania prawne znajdujące zastosowanie do
prawa umów nie stanowiły przeszkody dla zawierania umów elektronicznych ani nie
prowadziły do pozbawienia ich prawnej skuteczności i ważności tylko na tej podstawie, że
75
Marek Safjan, Komentarz do art. 3531 [w:] Krzysztof Pietrzykowski „Kodeks Cywilny. Komentarz”
Warszawa 2005.
76
Jest to zasada swobody umów sensu largo. W tym rozumieniu obejmuje zasadę swobody umów sensu
stricto wyrażoną w art. 3531 k.c.
77
Marcin Krajewski „Zmiany regulacji formy czynności prawnych” Przegląd Prawa Handlowego, lipiec 2003,
str. 5.
- 38 -
zostały zawarte droga elektroniczną. Jednocześnie dyrektywa wskazuje rodzaje umów,
których tego rodzaju ograniczenia mogą dotyczyć. Są to mianowicie: umowy tworzące lub
przenoszące prawo do nieruchomości (z wyjątkiem najmu), umowy których dokonanie
wymaga czynności sądów lub władz publicznych, umowy poręczenia i dodatkowych
zabezpieczeń, o ile ich zawieranie nie mieści się w ramach działalności gospodarczej,
umowy podlegające prawu rodzinnemu i spadkowemu. Prawo modelowe UNCITRAL z
1996 roku wyraźnie dopuszcza nie tylko składanie w formie elektronicznej oświadczeń woli
(art. 5), ale również oferty i akceptacji (art. 11).
2. Elektroniczne oświadczenie woli
Oświadczenie woli jest centralną instytucją w polskim prawie cywilnym, uregulowaną w
części ogólnej Kodeksu Cywilnego. Jest to konstrukcja prawna charakterystyczna dla
romańsko – germańskich systemów prawa. Artykuł 60 k.c. definiuje je jako „każde
zachowanie się osoby dokonującej czynności prawnej, które ujawnia jej wolę w sposób
dostateczny, w tym również w postaci elektronicznej”. W systemach common law,
nieznających instytucji oświadczenia woli, podstawowym elementem konstrukcyjnym jest
pojęcie umowy zobowiązującej, której zawiązanie uzależnione jest od wyrażenia
stanowczego
zamiaru
zawarcia
kontraktu
przez
obie
strony78.
W
umowach
międzynarodowych i regulacjach typu soft law zwykle stosuje się koncepcję anglosaską.
2.1 Teorie oświadczenia woli
Wykorzystanie w stosunkach handlowych środków komunikacji na odległość wymaga
nowego podejścia nie tylko w zakresie praktyki, ale również teorii prawa cywilnego. W
germańsko – romańskich systemach prawnych tradycyjnie wyróżniano dwa elementy
oświadczenia woli – wolę wewnętrzną oraz jej zewnętrzny przejaw. Na tej podstawie
powstawały teorie akcentujące wagę jednego z nich.
Teoria woli79 decydujące znaczenie przypisywała woli wewnętrznej składającego, zaś jej
przejaw sprowadzała jedynie do deklaracji. Nietrudno zauważyć, że uzależnienie
konsekwencji prawnych od subiektywnego aktu woli zagrażało interesom osoby, do której
oświadczenie było kierowane i nie służyło pewności obrotu. Znikoma użyteczność tej
koncepcji w tradycyjnym obrocie maleje jeszcze bardziej na gruncie komunikacji
78
79
Wojciech Kocot „Wpływ …” op. cit., str. 50.
Wojciech Kocot, Ibidem, str. 52.
- 39 -
elektronicznej, bazującej na braku osobistego kontaktu stron. Obecnie echem tej teorii jest
uznawanie świadomości skutków prawnych oświadczenia woli za warunek ich powstania.
Teoria oświadczenia woli, którą wyraża art. 60 k.c., wiąże złożenie oświadczenia woli z
jego przejawem (uzewnętrznienie woli)80. Na gruncie tej koncepcji wola wewnętrzna jako
taka nie ma doniosłości prawnej. Ustalenie treści oświadczenia woli przeniesione zostaje
do kompetencji adresata. Początkowo nie wskazywano, jakimi czynnikami należy się
kierować przy badaniu prawidłowości jego oceny. Odwołanie się do subiektywnych
przeżyć psychicznych adresata oświadczenia również nie odznacza się operatywnością w
przypadku komunikacji elektronicznej.
Modyfikacją tej teorii jest przypisanie zewnętrznemu przejawowi oświadczenia woli takiego
znaczenia, jakie nadałby mu rozsądny uczestnik obrotu, biorąc pod uwagę okoliczności
jego złożenia. Zgodnie z art. 65 § 2 „W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny
zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu”. Wynikiem
zawarcia umowy jest utrata odrębności oświadczeń woli, które się na nią złożyły, co
akcentuje zacytowany przepis81. Interpretacji podlega umowa jako samodzielna całość.
Przy wykładni treści kontraktu należy brać pod uwagę te okoliczności, które były znane lub
powinny być znane obu kontrahentom. Podmiot składający oświadczenie woli powinien
rozważyć, w jaki sposób zostanie ono odebrane przez adresata, bowiem prawną
doniosłość ma takie znaczenie, które odpowiada kryteriom obiektywnym a nie
subiektywnym.
Uzależnienie prawnej skuteczności oświadczeń woli od jakichkolwiek czynników
psychologicznych nie odpowiada potrzebom komunikacji elektronicznej. Przede wszystkim
niemożliwe jest w tym środowisku praktyczne zastosowanie koncepcji uzależniającej
doniosłość prawną oświadczenia woli od istnienia świadomości wywołania określonych
skutków prawnych po stronie składającego oświadczenie. Należy zatem odwołać się do
takiego znaczenia, które uzasadnione jest w kontekście konkretnych okoliczności,
włączając w nie również wybór określonego środka porozumiewania się na odległość i
związane z nim zwyczaje. Tak jak w przypadku tradycyjnego obrotu, swoboda
kształtowania stosunków prawnych przez użytkowników Internetu ograniczona jest
przepisami
prawnymi
i
zasadami
współżycia
80
społecznego.
Zamiaru
wywołania
Marek Safjan [w:] Krzysztof Pietrzykowski (red.) „Kodeks Cywilny. Komentarz”, Warszawa 2005. Wojciech
Kocot „Wpływ…” op. cit., str. 54.
81
Wojciech Kocot „Wpływ…” op. cit., str. 67.
- 40 -
określonych skutków prawnych należy doszukiwać się nie w sferze psychicznej
składającego oświadczenie ale w znaczeniu, jakie przypisze określonemu zachowaniu się
rozsądny uczestnik obrotu.
2.2 Złożenie oświadczenia woli w formie elektronicznej
Określenie oświadczenia woli jako dowolnego zachowania się, które ujawnia wolę w
sposób dostateczny powoduje, że pojęciem tym objęta jest również komunikacja
elektroniczna82. Mimo to ustawodawca zdecydował się na zmianę redakcji art. 60 k.c.
wyraźnie dopuszczając składanie oświadczeń woli w postaci elektronicznej83. Chociaż
nowelizacja nie była niezbędna dla uznania skuteczności oświadczeń woli składanych w
formie elektronicznej, należy ocenić ją pozytywnie. Nie dopuszcza bowiem do
powstawania wątpliwości co do możliwości posługiwania się przez podmioty prawa
cywilnego środkami komunikacji elektronicznej. Co więcej nowelizacja nie pozwala na
przyjęcie wykładni, zgodnie z którą skuteczność prawną przypisać można tylko
oświadczeniu woli, które zostało opatrzone podpisem elektronicznym spełniającym
określone wymogi84.
Korzystanie przez kontrahentów ze środków bezpośredniego porozumiewania się na
odległość traktowane jest przez ustawodawcę tak samo jak osobista obecność stron w tym
samym miejscu i czasie (art. 66 § 2 k.c.). Posłużenie się w procesie zawierania umów
elektronicznymi nośnikami informacji umożliwia zarówno komunikację bezpośrednią jak i
pośrednią85. W przypadku stosunków inter absentes strony nie są obecne w tym samym
miejscu i czasie. Niektóre sposoby komunikacji elektronicznej wymagają dokonania kilku
rozłożonych w czasie czynności (np. poczta elektroniczna). W przypadku korzystania z
sieci teleinformatycznych informacje zwykle przesyłane są pomiędzy wieloma aplikacjami
i urządzeniami, których wybór pozostaje poza kontrolą kontrahentów. Dane w postaci
elektronicznej, które wprowadzane są do systemu kontrolowanego przez nadawcę zanim
dotrą
do
adresata
mogą
być
przesyłane
za
pośrednictwem
wielu
serwerów
zlokalizowanych w różnych częściach świata.
82
Wojciech Kocot „Elektroniczna forma oświadczeń woli” Przegląd Prawa Handlowego, marzec 2001.
Nowelizacja art. 60 k.c. została dokonana w ustawie o podpisie elektronicznym (Dz.U. Nr 130, poz. 1450
ze zm.).
84
Wojciech Kocot „Charakter prawny podpisu elektronicznego”, Przegląd Prawa Handlowego, kwiecień
2002, str. 39
85
Przykładem może być telefon komórkowy, który umożliwia zarówno prowadzenie rozmów telefonicznych
jak i wysyłanie wiadomości tekstowych. Podobnie rzecz się ma w przypadku Internetu – korzystanie z poczty
elektronicznej to komunikacja pośrednia zaś użycie technologii Voice Over IP umożliwia komunikację
bezpośrednią.
83
- 41 -
Chwilę złożenia oświadczenia woli prawo polskie rozstrzyga na podstawie teorii
doręczenia86. Tą samą metodę przyjął ustawodawca w sferze stosunków elektronicznych.
Zgodnie z art. 61 § 2 k.c. „Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest
złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w
ten sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią”. Zmiana w stosunku do
przepisów ogólnych polega na dodaniu warunku możliwości zapoznania się adresata z
treścią wiadomości87. W środowisku elektronicznym będzie to oznaczało m.in. przesyłanie
wiadomości elektronicznych w takim formacie aby adresat nie miał problemów z jej
odczytaniem. Istotne znaczenie ma również okoliczność, iż przepis ten wymaga jedynie
umożliwienia adresatowi zapoznania się z treścią oświadczenia woli a nie faktycznego
zapoznania się.
Teoria doręczenia niestety nie określa jak ustalić chwilę złożenia oświadczenia woli w
przypadku posługiwania się przez strony pocztą elektroniczną lub podobnym narzędziem.
Może być to zarówno chwila pojawienia się wiadomości na serwerze, na którym
świadczona jest usługa poczty elektronicznej, z której korzysta adresat, jak również chwila
zapisania tejże wiadomości na dysku osobistego komputera adresata88. Wydaje się
jednak, że zarówno językowa jak i celowościowa wykładnia omawianego przepisu
wskazuje, że należy przychylić się do tej pierwszej koncepcji89. W przepisie tym mowa jest
o „wprowadzeniu do środka komunikacji elektronicznej” a wymaganie zapisania
wiadomości w określonym miejscu jest wymogiem dalej idącym. Przedsiębiorca
udostępniający kontrahentom adresy służące do składania kierowanych do niego
oświadczeń woli powinien wykazać należytą staranność w odbieraniu wiadomości. Z kolei
nadawca nie ma wpływu ani możliwości sprawdzenia czy odbiorca faktycznie odebrał
wiadomość. Stąd uzupełnienie klasycznej teorii doręczenia wymogiem umożliwienia
adresatowi zapoznania się z treścią wiadomości wydaje się być rozwiązaniem
optymalnym, biorąc pod uwagę uzasadnione interesy obu stron. W przypadku przesyłania
oświadczeń woli korzystając z adresów e-mail udostępnionych w ramach prowadzonej
działalności gospodarczej, należy mieć na względzie, że do doręczenia oświadczenia woli
86
Art. 61 § 1 k.c. – „Oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło
do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią.”
87
Zbigniew Wożniak „Polecenie…” op. cit. Zdaniem autora „oświadczenie jest złożone z chwilą jego
przejścia do systemu informatycznego prowadzonego i kontrolowanego przez odbiorcę, tj. w momencie
przyjęcia przez serwer odbiorcy i zarejestrowania na odpowiednich danych, w tej bowiem chwili odbiorca ma
możliwość zapoznania się z jego treścią”.
88
Paweł Podrecki „Zawarcie umowy w postaci elektronicznej” [w:] Janusz Barta, Ryszard Markiewicz
„Handel elektroniczny. Prawne problemy” Zakamycze 2005, str. 126.
89
Tak W. Kocot, Wpływ Internetu…, op. cit. str. 104.
- 42 -
dojdzie w chwili pojawienia się wiadomości na serwerze obsługującym pocztę
elektroniczną adresata, jeżeli stanie się to w godzinach pracy przedsiębiorstwa.
Prawo modelowe UNCITRAL z 1996 roku uzależnia skuteczność oświadczenia woli
złożonego w formie elektronicznej od potwierdzenia jego otrzymania przez adresata, jeśli
oświadczający takiego potwierdzenia zażąda (art. 14). Potwierdzenie jest tutaj
uzupełnieniem teorii doręczenia. Jego funkcją jest wzmocnienie sytuacji oferenta, który w
ten sposób uzyskuje pewność o stanie swoich zobowiązań. W prawie polskim obowiązek
potwierdzenia odnosi się do ofert składanych on-line (art. 661). Stan związania ofertą
powstaje więc z chwilą doręczenia oferentowi oświadczenia o potwierdzeniu w ten sposób,
że może on zapoznać się z jego treścią.
Kodeks
Cywilny
nie
zawiera
przepisów
szczególnych
określających
wykładnię
elektronicznych oświadczeń woli. Należy więc zastosować reguły ogólne z art. 60 k.c.,
czyli przy ustalaniu treści oświadczenia brać pod uwagę okoliczności, w których zostało
złożone, zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje.
Przy składaniu oświadczeń woli w postaci elektronicznej mogą wystąpić wszystkie rodzaje
wad oświadczeń woli przewidziane w prawie cywilnym tj. brak świadomości lub swobody w
powzięciu decyzji i wyrażeniu woli, błąd, podstęp i groźba90. Jeżeli przedsiębiorca
wykorzystuje środki komunikacji elektronicznej w celu zawierania umów z kontrahentami,
powinien zadbać o to aby procedura zawarcia umowy była na tyle czytelna aby druga
strona miała pełną świadomość skutków prawnych podejmowanych czynności. Błędem nie
jest natomiast zaniechanie zapoznania się z treścią umowy lub dołączonego do niej
regulaminu.
2.3 Elektroniczna forma czynności prawnej
W polskim prawie cywilnym obowiązuje zasada swobody wyboru formy czynności
prawnych (art. 60 k.c.). Obejmuje ona całość regulacji prawa cywilnego, w przeciwieństwie
do zasady swobody umów. Jedynie dla dokonania wybranych typów czynności prawnych
zostały zastrzeżone formy szczególne. Tradycyjnie wyróżnia się zwykłą formę pisemną
oraz jej formy kwalifikowane, czyli formę pisemną z datą pewną, formę pisemną z
podpisami notarialnie poświadczonymi oraz formę aktu notarialnego. Dwie ostatnie
zawsze wymagają udziału notariusza, a zatem de lege lata nie jest możliwe ich
90
Mikołaj Drozdowicz „Błąd w elektronicznych czynnościach prawnych” Przegląd Prawa Handlowego wrzesień 2001.
- 43 -
zachowanie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej91. Ustawa Prawo o
notariacie92 nie odnosi się wprost do elektronicznej formy dokumentów i podpisów. Rola
notariusza jako gwaranta pewności obrotu ma szczególne znaczenie w polskim systemie
prawnym. Aby funkcja ta nadal była należycie spełniania konieczne jest wprowadzenie
przejrzystych, niebudzących wątpliwości regulacji. Obecnie art. 14 ust. 6 ustawy o p.e.
przewiduje, iż podmioty świadczące usługi certyfikacyjne mogą korzystać z notarialnego
potwierdzenia tożsamości odbiorców usług certyfikacyjnych, jeżeli jest to zgodne z
określoną polityką certyfikacji, czyli szczegółowymi rozwiązaniami wskazującymi sposób,
zakres oraz warunki bezpieczeństwa tworzenia i stosowania certyfikatów (art. 3 pkt 17
ustawy o p.e.).
Obowiązek zachowania określonej formy może poza ustawą wynikać z zastrzeżenia
umownego, zwanego pactum de forma. Kodeks Cywilny przewiduje różne skutki
niezachowania wymaganej formy czynności prawnej – rygor ad solemnitatem, ad
eventuum i ad probationem.
Nowelizacja Kodeksu Cywilnego w zakresie elektronicznej formy oświadczeń woli dała
początek dyskusji o jej stosunku do formy pisemnej czynności prawnych. Ogólnie, przez
formę czynności prawnej należy rozumieć sposób złożenia oświadczenia woli. Zgodnie z
pierwszą koncepcją, forma elektroniczna jest odrębna od pisemnej93. Argumentem
zwolenników tego poglądu są różnice pomiędzy tradycyjnymi dokumentami i podpisami a
ich elektronicznymi odpowiednikami. Przede wszystkim chodzi o istnienie i trwałość
materialnego podłoża, na którym składa się podpis własnoręczny94. Dane w postaci
elektronicznej również są zapisywane na nośnikach materialnych, jednak ich odczytanie
wymaga użycia specjalnego oprogramowania. Z. Radwański stwierdza, że przepis prawny
wymaga dla zachowania formy pisemnej złożenia podpisu własnoręcznego, co nie jest
możliwe w przypadku elektronicznych nośników informacji. M. Leśniak twierdzi, iż
wyróżnikiem formy elektronicznej jest „specyfika przekazu informacji oparta o fale
91
Jerzy Jacyszyn „Elektroniczny podpis notarialny” [w:] „Umowy elektroniczne…” op. cit. str. 111.
Ustawa z dnia 14 lutego 1991 roku (Dz.U. z 2002 r. Nr 42, poz. 369 z późn. zm.).
93
Zbigniew Radwański „Elektroniczna forma czynności prawnej” Monitor Prawniczy, 22/2001, J. Gołaczyński
„Umowy elektroniczne – próba definicji” [w:] „Umowy elektroniczne…” op. cit. str. 17.
94
Ten argument nie może mieć zasadniczego znaczenia, ponieważ przyjmuje się, iż nieważne jest na jakim
podłożu został złożony podpis własnoręczny. Tak Marek Leśniak „Elektroniczna forma oświadczeń woli” [w:]
Jacek Gołaczyński (red.) „Umowy elektroniczne w obrocie gospodarczym” Warszawa 2005, str. 88.
92
- 44 -
elektromagnetyczne lub fale świetlne”95. Według tego autora wiele odmian formy
elektronicznej decyduje o jej wielopostaciowym charakterze.
Drugi pogląd systematyzuje formę elektroniczną jako postać zwykłej formy pisemnej96. Za
przyjęciem tej koncepcji przemawia przede wszystkim wykładnia systemowa. Regulacja
dotycząca złożenia oświadczenia woli w formie elektronicznej została wprowadzona do
Kodeksu Cywilnego w tym samym przepisie prawnym, który dotąd obejmował tylko zwykłą
formę pisemną. Co więcej ustawodawca wyraźnie odnosi się do tradycyjnej formy
pisemnej,
stwierdzając
iż
opatrzenie
oświadczenia
woli
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu jest jej
równoważne. Z redakcji przepisu można wysnuć wniosek, iż poza przypadkami, gdy forma
elektroniczna została uregulowana w sposób szczególny (np. przepisy ustawy o p.e.),
należy do niej stosować przepisy o formie pisemnej, np. art. 73 ust. 1 k.c. przewidujący, że
„Jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, czynność dokonana bez
zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor
nieważności”. Obecnie ustawodawca nie wymaga aby określonego rodzaju czynności
prawne były dokonywane w formie elektronicznej. Przyjęcie, iż forma elektroniczna jest
nową formą złożenia oświadczenia woli, podczas gdy nie wprowadzono wymogu jej
zastosowania, wskazywałoby na niekonsekwencję. Problem ten rozwiązuje wykładnia,
zgodnie z którą art. 78 § 2 k.c. określa jedynie alternatywny sposób zachowania formy
pisemnej wszędzie tam gdzie ustawa albo umowa przewidują sankcje za jej
niezachowanie97.
Zgodnie z powyżej przedstawioną koncepcją – zastrzeżenie przez strony w umowie, iż
czynność powinna być dokonana w formie pisemnej oznacza, że wymóg ten zostanie
spełniony przez opatrzenie oświadczeń woli podpisami własnoręcznymi, jak również
bezpiecznymi
podpisami
elektronicznymi
weryfikowanymi
przy
pomocy
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu. Oba rodzaje podpisów będzie można zastosować również
wtedy, gdy wymóg zachowania formy pisemnej wynika z przepisów prawa.
Konwencja UNCITRAL o wykorzystaniu komunikacji elektronicznej w kontraktach
międzynarodowych w art. 9 ust 2 stanowi, iż tam gdzie prawo wymaga formy pisemnej lub
przewiduje skutki jej niezachowania, to wymaganie jest spełnione przez wiadomość
95
Marek Leśniak, „Elektroniczna …” op. cit., str. 83.
Tak m.in. W. Kocot, F. Zoll, J. Barta, R. Markiewicz, F. Wejman.
97
Filip Wejman „Wprowadzenie do cywilistycznej problematyki ustawy o podpisie elektronicznym”, Prawo
Bankowe, luty 2002, str. 47.
96
- 45 -
elektroniczną, jeżeli informacja w niej zawarta jest dostępna i nadaje się do późniejszego
odtworzenia.
2.4 Dokumenty elektroniczne
Przyjęcie twierdzenia uznającego formę elektroniczną określoną w art. 78 § 2 k.c. za
postać formy pisemnej możliwe jest również ze względu na okoliczność, iż polskie prawo
cywilne98 nie zawiera definicji dokumentu a co za tym idzie nie ma podstaw do
ograniczenia tego pojęcia jedynie do dokumentu papierowego. Kodeks Postępowania
Cywilnego99 określa moc dowodową i domniemania związane z dwoma rodzajami
dokumentów: urzędowymi i prywatnymi, nie odnosi się jednak do ich formy100.
Dokument elektroniczny różni się od papierowego nośnikiem, na którym przechowywane
są informacje oraz sposobem ich utrwalenia. Treść oświadczenia nie jest zapisywana na
powierzchni nośnika, ale we „wnętrzu”. Jego odczytanie wymaga użycia specjalnych
urządzeń elektronicznych i oprogramowania. Ponieważ informacje istnieją w formie
elektronicznej możliwa jest ich modyfikacja lub usunięcie bez naruszenia struktury
materialnej samego nośnika. Ta cecha stanowi główną różnicę pomiędzy dokumentami w
formie papierowej i elektronicznej. Należy jednak zauważyć, że trwałe zniszczenie treści
dokumentu elektronicznego, niepozwalające na jego odtworzenie, jest znacznie
trudniejsze niż jego tradycyjnego odpowiednika i wymaga szczególnych umiejętności od
osoby chcącej tego dokonać. Ze względu na nadużycia i przestępstwa popełniane przy
użyciu elektronicznych środków komunikacji wytworzył się dział informatyki zwany
informatyką śledczą (ang. computer forensics), polegający na zbieraniu, odzyskiwaniu i
analizie danych elektronicznych. Ze względu na obowiązującą w polskim procesie
cywilnym i karnym zasadę swobodnej oceny dowodów, dopuszczalne jest także
przeprowadzanie dowodów z dokumentów elektronicznych.
Nowelizacja Kodeksu Cywilnego dopuszczająca składanie oświadczeń woli w formie
elektronicznej oraz zrównująca je pod pewnymi warunkami z formą pisemną nie była
przełomowa również na płaszczyźnie prawa bankowego. Artykuł 7 ust. 1 ustawy p.b.
stanowi, iż „Oświadczenia woli związane z dokonywaniem czynności bankowych mogą
98
Inaczej jest w prawie karnym. Zgodnie z art. 115 § 14 kodeksu karnego „Dokumentem jest każdy
przedmiot lub inny zapisany nośnik informacji, z którym jest związane określone prawo, albo który ze
względu na zawartą w nim treść stanowi dowód prawa, stosunku prawnego lub okoliczności mającej
znaczenie prawne.”
99
Dz.U. z 1964 r. Nr 43, poz. 296 z późn. zm.
100
W doktrynie nie ma również zgody co do tego czy dokument musi być opatrzony podpisem czy też nie.
Marek Leśniak „Elektroniczna …” op. cit., str. 87.
- 46 -
być składane w postaci elektronicznej”101. W tej części istnieje zbieżność z regulacją
kodeksową.
Większe trudności interpretacyjne budzi natomiast dalsza część art. 7 ustawy p.b. Zgodnie
z ust. 2 omawianego przepisu „Dokumenty związane z czynnościami bankowymi mogą
być sporządzane na elektronicznych nośnikach informacji, jeżeli dokumenty te będą w
sposób należyty utworzone, utrwalone, przekazane, przechowywane i zabezpieczone”.
Dalej, w ust. 3 stwierdza się, że „Jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę
pisemną, uznaje się, że czynność dokonana w formie, o której mowa w ust. 1, spełnia
wymagania formy pisemnej także wtedy, gdy forma została zastrzeżona pod rygorem
nieważności”102.
Pierwszym ustaleniem, jakiego należy dokonać po przeczytaniu zacytowanego przepisu
jest to, iż w ust. 3 ustawodawca błędnie powołuje się tylko na ust. 1103. Zrównanie
czynności dokonanej w formie elektronicznej (art. 7 ust. 1 ustawy p.b) z czynnością
dokonaną w formie pisemnej (art. 78 § 1 k.c.) jest prawidłowe tylko wtedy, gdy dokument
obejmujący treść oświadczenia woli będzie w należyty sposób utworzony, utrwalony,
przekazany, przechowywany i zabezpieczony (art. 7 ust. 2 ustawy p.b.).
Rozumiana w powyższy sposób regulacja ustawy p.b. jest o wiele bardziej liberalna104 i
elastyczna niż regulacja kodeksowa. Według B. Smykli wynika to z kosztów usług
certyfikacyjnych oraz niemożności wydawania przez banki certyfikatów kwalifikowanych
wykorzystywanych przez nie w czynnościach, których są stronami105. Innym wyjaśnieniem
może być fakt, iż wymagania stawiane bankowi jako instytucji zaufania publicznego,
poddanej określonemu nadzorowi ze strony organów państwa mogą mieć ogólniejszą
naturę. Jednakże w ust. 4 art. 7 ustawy p.b. ustawodawca zobowiązał Radę Ministrów do
określenia w drodze rozporządzenia sposobu tworzenia, utrwalania, przekazywania,
przechowywania i zabezpieczania, w tym przy zastosowaniu podpisu elektronicznego,
dokumentów, o których mowa w ust. 2, tak aby zapewnić bezpieczeństwo obrotu oraz
ochronę interesów banków i ich klientów106.
101
Monika Krupska „Dokumenty bankowe w formie elektronicznej” Prawo Bankowe, 5/2000.
Krzysztof Korus „Oświadczenie elektroniczne związane z czynnością bankową a forma pisemna
czynności prawnych” Prawo Bankowe, maj 2005.
103
Anna Stangret „Zawarcie umowy rachunku bankowego drogą elektroniczną” Monitor Prawniczy, 12/2005.
104
Eugenia Fojcik – Mastalska [w:] Eugenia Fojcik – Mastalska (red.) „Prawo Bankowe. Komentarz”,
Warszawa 2005;
105
Bernard Smykla „Prawo bankowe. Komentarz”, Warszawa 2005 r.
106
Nowelizacja art. 7 ust. 4 ustawy p.b. została dokonana zgodnie z art. 55 ust 2 ustawy o p.e.
102
- 47 -
Obecnie obowiązujące rozporządzenie zostało wydane w 2004 roku107. Wynika z niego, iż
elektroniczne dokumenty bankowe powinny być podpisane i utrwalone w sposób
umożliwiający sprawdzenie ich integralności oraz odczytanie ich treści. Podpisanie
dokumentu polega na opatrzeniu go bezpiecznym podpisem elektronicznym lub podpisem
elektronicznym albo dołączeniu do niego danych identyfikujących zgodnie z umową stron
lub regulacjami wewnętrznymi banku. Zgodnie z § 9 pkt 1 „dokument uważa się za
zabezpieczony, jeżeli – w sposób ciągły – są spełnione łącznie następujące warunki:
1) zapewniona jest jego dostępność wyłącznie dla osób uprawnionych,
2) jest chroniony przed przypadkowym lub nieuprawnionym zniszczeniem,
3) są zastosowane metody i środki ochrony dokumentu, których skuteczność w czasie
ich zastosowania jest powszechnie uznawana”.
Rozporządzenie
wskazuje
również,
iż
zabezpieczenie
dokumentów
wymaga
systematycznego analizowania zagrożeń i stosowania środków adekwatnych do nich oraz
bieżącego
kontrolowania
sposobów
zabezpieczenia
i
dokonywania
oceny
ich
skuteczności. Ponadto dokumenty powinny być przechowywane w co najmniej dwóch
kopiach identycznych z oryginałem, każda na oddzielnym nośniku.
Usługi związane z zabezpieczeniem dokumentów mogą być wykonywane przez banki,
spółki tworzone przez banki z innymi podmiotami, a także przedsiębiorstwa pomocniczych
usług bankowych. W tym ostatnim przypadku mamy do czynienia ze zjawiskiem
outsourcingu czyli powierzania przez bank wykonywania pewnych czynności podmiotom,
których działalność ma charakter pomocniczy w stosunku do podstawowej działalności
jednego lub wielu banków (art. 4 ust. 1 pkt 12 ustawy p.b.). Przepisy ustawy p.b. określają
warunki, które muszą zostać spełnione aby możliwe było powierzenie innemu podmiotowi
czynności z zakresu działalności bankowej oraz wskazują enumeratywnie, jakiego rodzaju
czynności mogą być przedmiotem outsourcingu (art. 6a ustawy p.b.). Dlatego należy
stwierdzić, że obowiązki związane z posługiwaniem się dokumentami w postaci
elektronicznej, poza ich zabezpieczeniem muszą być wykonywane przez same banki.
107
Rozporządzenie Rady Ministrów z 26 października 2004 roku w sprawie sposobu tworzenia, utrwalania,
przekazywania, przechowywania i zabezpieczania dokumentów związanych z czynnościami bankowymi,
sporządzonych na elektronicznych nośnikach informacji (Dz.U. Nr 236, poz. 2364) weszło w życie 2
listopada 2004 roku.
- 48 -
3. Umowy zawierane za pomocą elektronicznych środków porozumiewania się na
odległość
Umowy stanowią podstawowe źródło stosunków cywilnoprawnych o charakterze
zobowiązaniowym108. Podstawowym aktem prawnym regulującym ich problematykę w
prawie polskim jest Kodeks Cywilny. W przypadku elektronicznych usług bankowych
należy również wziąć pod uwagę regulację zawartą w ustawie p.b. oraz w ustawie o e.i.p.
Instytucja umowy ma charakter ogólny i jako taką można ją scharakteryzować jako
porozumienie (konsens) pomiędzy co najmniej dwoma podmiotami. W doktrynie wskazano
kilka rodzajów umów. Zasadnicze znaczenie ma wyróżnienie kontraktów czyli umów
zobowiązujących109.
Pojęcie
to
nie
obejmuje
zatem
umów,
mających
czysto
rozporządzający charakter ani umów majątkowych małżeńskich.
Kolejnym krokiem w systematyzacji jest wskazanie umów handlowych, czyli takich, w
których chociaż jedna strona ma przymiot przedsiębiorcy110. Dzieli się je na umowy
jednostronnie (B2C – business to consumer) i dwustronnie handlowe (B2B – business to
business). Te ostatnie konstytuują obrót profesjonalny.
Przepisy prawne odnoszące się do stosunków między przedsiębiorcami najczęściej mają
charakter względnie wiążący czyli znajdują zastosowanie, jeśli strony nie postanowią
inaczej. Taka metoda regulacji pozwala stronom na swobodne kształtowanie stosunków
prawnych oraz wzmacnia rolę zwyczajów handlowych i praktyk ustalonych pomiędzy
kontrahentami. Charakter normy ius cogens ma wymóg zachowania przez dłużnika
prowadzącego
działalność
gospodarczą
należytej
staranności
z
uwzględnieniem
111
zawodowego charakteru tej działalności (art. 355 § 2 k.c.)
. Kodeks Cywilny wprowadza
abstrakcyjny miernik należytej staranności, bowiem określa ją jako „staranność ogólnie
wymaganą w stosunkach danego rodzaju”. Ustalenie czy w danym przypadku zachowanie
dłużnika spełniało ten wymóg polega na zbadaniu okoliczności konkretnego przypadku. W
obrocie profesjonalnym należy wziąć pod uwagę zwyczaje właściwe dla danej branży112.
108
Witold Czachórski (red.) „Zobowiązania…” op. cit. Pozostałe źródła zobowiązań to: jednostronne
czynności prawne, bezpodstawne wzbogacenie, czyny niedozwolone, decyzje administracyjne, inne
zdarzenia prawne.
109
Jerzy Rajski w: W. Kocot, J. Rajski, K. Zaradkiewicz, Prawo o kontraktach w obrocie gospodarczym,
Warszawa 2002.
110
Andrzej Kidyba, Prawo handlowe, Warszawa 2005, str. 709.
111
Dariusz Szostek „Wykonanie zobowiązania z użyciem środków komunikacji elektronicznej” [w:] Janusz
Barta, Ryszard Markiewicz (red.) „Handel elektroniczny. Prawne problemy” Zakamycze 2005.
112
Wyrok Sądu Najwyższego (Izba Cywilna) z dnia 19 marca 2004 roku (sygn. IV CK 158/03). Sąd
Najwyższy orzekł iż: „Bank, który nie sprawdził, czy podany przez klienta numer rachunku dotyczy
wierzyciela oznaczonego w poleceniu przelewu, działa bez zachowania należytej staranności wymaganej od
- 49 -
Pojęcia konsumenta i przedsiębiorcy w obecnym brzmieniu zostały wprowadzone do
Kodeksu Cywilnego na mocy ustawy o zmianie ustawy – Kodeks Cywilny oraz niektórych
innych
ustaw113.
Uchwalenie
nowelizacji
umożliwiło
wyodrębnienie
z
przepisów
regulujących obrót powszechny – reżimu właściwego dla obrotu konsumenckiego oraz
reżimu właściwego dla obrotu profesjonalnego. Zmiany w zakresie obrotu profesjonalnego
wprowadzone pod wpływem ustawodawstwa europejskiego oraz międzynarodowego miały
na celu przystosowanie krajowej regulacji do praktyki obrotu. W szczególności chodzi tu o
instytucje: odwołania oferty (art. 662 k.c.), modyfikującego przyjęcia oferty (art. 681 k.c.)
oraz pisma potwierdzającego zawarcie umowy (art. 771 k.c.). Odrębną grupę stanowią
przepisy odnoszące się do składania oświadczeń woli w formie elektronicznej oraz do
wykorzystania elektronicznych środków komunikacji w procesie zawierania umów.
Poza
normatywnymi
konsekwencjami
zakwalifikowania
konkretnej
umowy
jako
obustronnie handlowej można również wskazać te mające nienormatywny charakter. Z
reguły są to kontrakty długoterminowe o złożonej treści114, podobnie jak kontrakty
zawierane pomiędzy bankiem a przedsiębiorcą. Obsługa działalności przedsiębiorstwa
wymaga stałego świadczenia usług rozliczeniowych i kredytowych, dlatego banki często
proponują swoim klientom zawarcie umów ramowych, określających zasady przyszłej
współpracy, czyli wskazują m.in. produkty bankowe, z których korzystać może
przedsiębiorca (dopuszczalne formy kredytowania) oraz sposób naliczania należnych za
nie prowizji.
Umowy zawierane lub wykonywane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej
regulowane są przez przepisy Kodeksu Cywilnego dotyczące prawa umów zawarte w
części ogólnej oraz części dotyczącej zobowiązań, z uwzględnieniem przepisów
szczególnych odnoszących się do obrotu elektronicznego. Z uwagi na te ostatnie w
doktrynie zaczęto posługiwać się terminem umowy elektroniczne. Wątpliwości wzbudza
profesjonalisty, do którego jego kontrahent ma szczególne zaufanie.” W uzasadnieniu Sąd Najwyższy
wskazał, że „zarówno bank, który przyjął poleceniu przelewu, jak i pozwany Bank, który brał udział w jego
realizacji, dokonywały operacji na podstawie dokumentów zobowiązujących powoda do podania nazwy
wierzyciela i jego adresu oraz numeru rachunku bankowego.” Dalej Sąd Najwyższy odnosi się do argumentu
pozwanego banku – „Jeżeli bank, uczestniczący w realizacji polecenia przelewu, posługuje się systemem,
który identyfikuje wierzyciela tylko na podstawie numeru rachunku, to czyni tak na własne ryzyko, nie można
bowiem uznać, że w razie, gdy z dokumentów, przy pomocy których realizowany jest przelew, wynika
obowiązek oznaczenia beneficjenta przelewu podwójnie, przez podanie jego nazwy i numeru rachunku
bankowego, to jedynie klient banku zobowiązany jest obydwa te oznaczenia podawać prawidłowo, bank zaś
może sprawdzić tylko jedno z tych oznaczeń.” Maria Nogaj „Konsekwencje pomyłki w numerze rachunku
bankowego” Glosa 9/2004.
113
Ustawa z 14 lutego 2003 r. o zmianie ustawy - Kodeks Cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2003
Nr 49, poz.408), weszła w życie 25 września 2003r.
114
A. Kidyba, Prawo … op. cit., str. 712;
- 50 -
jednak
ustalenie
treści
tego
pojęcia.
Problematyczne
jest
ustalenie
czy
do
zakwalifikowania danej umowy jako elektronicznej konieczne jest zarówno jej zawarcie jak
i wykonanie w postaci elektronicznej czy wystarczające jest wystąpienie jednego z tych
czynników.
Niektórzy
autorzy
proponują
definicje
sprowadzające
istotę
umów
elektronicznych do komunikacji kontrahentów przy pomocy narzędzi takich jak Internet w
celu zawarcia umowy115.
Z umową elektroniczną będziemy mieli do czynienia, gdy zarówno zawarcie jak i
wykonanie umowy następuje w formie elektronicznej. Wśród umów, mających za
przedmiot czynności bankowe w ramach obrotu profesjonalnego z taką sytuacją możemy
mieć do czynienia najczęściej wtedy, gdy strony zawierają kontrakt zgodnie z wcześniej
zawartą umową ramową określającą warunki współpracy. Drugim rodzajem umów
elektronicznych są te, które zawierane są w drodze elektronicznej, zaś wykonywane
tradycyjnie. W handlu elektronicznym najczęściej są to kontrakty, mające za przedmiot
dostawę towarów materialnych. Trzecia kategoria obejmuje umowy, które zawierane są w
tradycyjnej formie, zaś wykonywane w drodze elektronicznej. W praktyce są nimi umowy
rachunku bankowego oraz kredytu, bowiem te zawierane są zwykle przy osobistym
kontakcie stron. Zaliczenie do jednej ze wskazanych grup umów o usługi bankowe zależy
od postanowień konkretnej umowy, bowiem większość z nich może być wykonywane i w
formie tradycyjnej i elektronicznej. Zasadnicze znaczenie ma jednak okoliczność, iż
pojęcie umów elektronicznych w doktrynie jest na tyle szerokie, iż obejmuje wszystkie trzy
powyższe kategorie116.
3.1
Sposoby
zawierania
umów
za
pomocą
środków
elektronicznego
porozumiewania się na odległość
Umowa zostaje zawarta na skutek złożenia przez kontrahentów oświadczeń woli
zgodnych co do treści i celu zawieranej umowy. Ustawa może określać dodatkowe
warunki, które muszą być spełnione aby możliwe było powstanie stosunku prawnego
danego typu. Są to różnorodne elementy formalnoprawne tj. zachowanie odpowiedniej
formy prawnej czy dokonanie wpisu do odpowiedniego rejestru. Podstawowe znaczenie
ma jednak uzyskanie konsensu, bez którego nie można zawrzeć skutecznej prawnie
umowy. Ustalenie, czy doszło do jego osiągnięcia dokonywane jest w procesie wykładni.
115
116
Taki pogląd reprezentuje m.in. A. Stosio „Umowy …”, str. 132.
Jacek Gołaczyński, „Umowy elektroniczne w obrocie gospodarczym”, str. 14.
- 51 -
Kodeks Cywilny w części ogólnej reguluje zasadnicze sposoby zawierania umów. Należą
do nich tryb ofertowy, negocjacyjny oraz przetarg i aukcja117. Dwa ostatnie nie będą tu
omawiane jako niemające zasadniczego znaczenia w świadczeniu przez bank usług
finansowych swoim klientom. Kontrahenci mogą oczywiście zawrzeć umowę również w
inny sposób niż wskazany w Kodeksie oraz zastosować elementy kilku z nich
jednocześnie. W obrocie profesjonalnym często mamy do czynienia z połączeniem trybu
ofertowego z negocjacyjnym.
Różnica pomiędzy trybem ofertowym a negocjacyjnym nie jest wyraźna. Teoretycznie
wskazuje się zastosowanie negocjacji w sytuacjach, w których kontrahenci muszą
wypracować swoje stanowiska. W przypadku usług bankowych będą dotyczyły raczej
postanowień cenowych i warunków dodatkowych a nie jakości produktów bankowych,
ponieważ ta ma charakter raczej zestandaryzowany. Poza tym obie strony występują w
takiej samej roli, podczas gdy sytuacja prawna oferenta i oblata różnią się118. Zasadniczo
oświadczenia składane w toku rokowań nie mają charakteru stanowczego w odróżnieniu
od oferty i jej przyjęcia, będących oświadczeniami woli.
Elektroniczne środki porozumiewania się na odległość umożliwiają zawarcie kontraktu
zarówno w efekcie prowadzenia negocjacji jak i przyjęcia oferty. Nie ma potrzeby
tworzenia oddzielnej regulacji prawnej dotyczącej zawierania umów w rzeczywistości
wirtualnej119. Konieczne jest jednak wprowadzenie takich przepisów, które uwzględniałyby
specyfikę elektronicznych nośników informacji. Wymiana danych następuje nie tylko
pomiędzy komputerami stron, ale także pomiędzy systemami od nich niezależnymi.
Należy wziąć to pod uwagę formułując reguły dotyczące ustalenia miejsca i czasu złożenia
oświadczeń woli oraz ustalenia miejsca prowadzenia działalności handlowej.
Odrębnego
omówienia
wymaga
zjawisko
posługiwania
się
odpowiednio
zaprogramowanymi systemami komputerowymi generującymi oświadczenia woli. Jest to
dopuszczalne, co potwierdza w art. 12 Konwencji UNCITRAL. Zgodnie z jego brzmieniem
kontrakt nie może być uznany za nieważny tylko na tej podstawie, że został zawarty w
wyniku posłużenia się automatycznym systemem składania oświadczeń woli (ang.
automated message system) przez jedną lub obie strony bez bezpośredniego udziału
117
Andrzej Stosio „Umowy…” op. cit. Autor wskazuje nowy sposób zawarcia umowy, nie dający się
sprowadzić do żadnego z trybów kodeksowych – zawarcie umowy na giełdzie.
118
Wojciech Kocot, Wpływ Internetu…op. cit.
119
Wojciech Kocot, Ibidem, str. 73.
- 52 -
osoby fizycznej. Prawo polskie nie zakazuje wykorzystywania „elektronicznych agentów”
w procesie zawierania umów, należy więc uznać tę metodę za dopuszczalną.
Do składania oświadczeń woli wykorzystuje się zarówno mechanizmy o niezmiennej,
ustalonej z góry strukturze działania jak i takie, które mają zdolności adaptacyjne.
Działanie systemu może polegać wyłącznie na przyjmowaniu zestandaryzowanych
zamówień i przesyłaniu ich potwierdzenia, ale może także pozwalać na negocjowanie w
określonym zakresie treści umowy. Transakcje mogą mieć charakter jednostronnie lub
dwustronnie zautomatyzowany. Ten drugi przypadek będzie miał miejsce, jeżeli strony
posługują się systemem EDI.
W obrocie elektronicznym, cechującym się szybkością i odformalizowaniem może
dochodzić do sytuacji, gdy jedna ze stron nie będzie miała świadomości, że kontrahent
posługuje się w procesie zawierania umów odpowiednio zaprogramowanym systemem.
Przykład ten dobitnie wskazuje na nieadekwatność subiektywnych teorii oświadczenia
woli, o których mowa była powyżej, dla obrotu elektronicznego. Z drugiej strony pozostaje
kwestia przypisania automatycznie składanych oświadczeń woli określonej osobie. Nie ma
wątpliwości,
że
oświadczenia
woli
nie
można
przypisać
samemu
systemowi
komputerowemu, nawet jeżeli ma on zdolności adaptacyjne (w takim przypadku osoba
posługująca się oprogramowaniem nie zawsze jest w stanie przewidzieć treść umowy,
która zostanie zawarta). Oświadczenie woli nie istnieje w oderwaniu od osoby, która je
złożyła. Innymi słowy uznanie oświadczenia woli za skuteczne prawnie wymaga
przypisania go konkretnemu podmiotowi – działającemu w imieniu własnym lub jednostki
organizacyjnej, którą reprezentuje.
3.2 Tryb ofertowy – złożenie oferty i jej przyjęcie
Podstawowym trybem zawierania umów jest złożenie oferty i jej przyjęcie. Dlatego
niektóre akty regulujące stosunki kontraktowe120 regulują tryb ofertowy jako jedyny sposób
zawarcia umowy, traktując pozostałe jako jego modyfikacje. Również w Kodeksie
Cywilnym znalazł on najpełniejszą regulację.
Ofertą jest oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy określające istotne jej
postanowienia (art. 66 § 1 k.c.). W systemach prawnych nie zawierających definicji oferty
podkreśla się, że propozycja oferenta musi mieć charakter stanowczy. W regulacji
kodeksowej element ten nie został wyszczególniony, ponieważ zawiera się w koncepcji
120
Takim aktem jest np. Konwencja Wiedeńska.
- 53 -
oświadczenia
woli.
międzynarodowym
W
przeciwieństwie
do
aktów
prawnych
o
charakterze
121
, polska regulacja nie akcentuje również stanu związania po stronie
oferenta, który jest zasadniczym następstwem złożenia oferty. Po stronie oblata skutkuje
ono powstaniem uprawnienia do przyjęcia oferty a tym samym do zawarcia umowy.
Problematyczne jest w doktrynie wyjaśnienie pojęcia „istotnych postanowień umowy”,
które propozycja zawarcia umowy musi określać aby można było nazwać ją ofertą.
Wątpliwości wzbudza w szczególności kwestia, czy należy je rozumieć jako essentialia
negotii przyszłej umowy. Przeciwko takiemu poglądowi podnosi się argument, iż termin ten
odnosi się wyłącznie do umów nazwanych. Przepisy o trybie ofertowym można by było
stosować do umów nienazwanych jedynie odpowiednio. Bardziej operatywne wydaje się
przyjęcie, iż treść oferty powinna być tak skonstruowana aby umożliwiać zawarcie
kontraktu w następstwie prostego jej przyjęcia. Minimalna treść oferty musi zatem
indywidualnie oznaczać osobę oferenta oraz prawa i obowiązki stron wynikające z umowy.
W wielu przypadkach, gdy po złożeniu pierwszej oferty nastąpi szereg kontrofert trudno
będzie ustalić, której stronie należy przypisać rolę oferenta a której oblata. Stanowczość i
stopień szczegółowości propozycji zawarcia kontraktu mogą zadecydować o tym czy
mamy do czynienia z ofertą czy z zaproszeniem do zawarcia umowy (lub składania
ofert)122. Niebagatelne znaczenie dla zakwalifikowania danego zachowania jako oferty
mają wcześniejsze stosunki handlowe między stronami i ustalona praktyka.
Kodeks Cywilny w razie wątpliwości nakazuje traktować propozycje zawarcia umowy
skierowane do ogółu lub poszczególnych osób tj. ogłoszenia, reklamy lub cenniki nie jako
ofertę, ale jako zaproszenie do zawarcia umowy (art. 71 k.c.). Przepis ten ma również
zastosowanie do informacji zamieszczonych na stronach www. Jest to rozwiązanie
chroniące interesy przedsiębiorcy oferującego swoje usługi w Internecie, bowiem nie traci
on kontroli nad tym, z kim zawiera umowę. Ofertę składa nie usługodawca a usługobiorca.
Związanie jednak tego ostatniego treścią oferty złożonej za pośrednictwem witryny
internetowej wymaga niezwłocznego potwierdzenia jej otrzymania. Regulacja zawarta w
art. 71 k.c. ma charakter jedynie normy interpretacyjnej, co oznacza, że nie znajdzie
zastosowania, jeżeli charakter oświadczenia możliwy jest do ustalenia na podstawie
ogólnych reguł wykładni. Dla uniknięcia problemów w ustaleniu charakteru prawnego
121
Konwencja Wiedeńska o umowach międzynarodowej sprzedaży towarów, Zasady Międzynarodowych
kontraktów Handlowych UNIDROIT.
122
Dariusz Kasprzycki „Handel elektroniczny. Etap przedofertowy” [w:] Janusz Barta, Ryszard Markiewicz
(red.)„Handel elektroniczny. Prawne problemy” Zakamycze 2005, str. 51;
- 54 -
oświadczeń składanych w formie elektronicznej poleca się wyraźne określanie czy należy
je traktować jako ofertę czy też nie. W obrocie elektronicznym istotny jest wybór takiej
procedury zawarcia umowy aby kontrahent wiedział jakie znaczenie prawne mają
poszczególne czynności oraz jak kształtuje się jego sytuacja prawna.
Konwencja UNCITRAL nakazuje uznawać za zaproszenie do składania ofert te propozycje
zawarcia umowy, które nie są skierowane do jednej lub wielu określonych osób, chyba że
z treści oświadczenia wynika co innego. Polski Kodeks Cywilny nie daje podstaw do
rozróżnienia czy oświadczający składa ofertę czy tylko zaproszenie do zawarcia umowy
według takiego kryterium.
Skuteczne złożenie oferty kształtuje sytuację prawną zarówno oferenta jak i oblata. Mimo
że chodzi jedynie o stosunki przedkontraktowe, Kodeks Cywilny przyznaje obu
kontrahentom pewne uprawnienia. Aby możliwe było skorzystanie z nich konieczne jest
precyzyjne ustalenie chwili, w której oferta staje się skuteczna. Zgodnie z art. 66 § 2 k.c.
oferta złożona w obecności drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego
porozumiewania się na odległość przestaje wiązać gdy nie zostanie przyjęta niezwłocznie;
złożona w inny sposób przestaje wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę
mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego
opóźnienia. Sformułowanie „w inny sposób” należy rozumieć jako formę komunikacji, w
której poszczególne czynności rozłożone są w czasie123.
Regulacja prawna dotycząca zawierania umów za pomocą środków komunikacji
elektronicznej jest uzależniona od przyjętej przez strony formy kontaktu. Wśród umów
internetowych wyróżnia się umowy zawierane on-line i off-line124. Pierwszy rodzaj odnosi
się do sytuacji, gdy zapewniona jest bezpośrednia łączność pomiędzy oferentem i
oblatem. Umowom off-line brak tej cechy. Kwalifikacja poszczególnych narzędzi
komunikacyjnych dostępnych w Internecie jako środków bezpośredniego porozumiewania
się na odległość każdorazowo wymaga zbadania techniki jego użycia.
Rozróżnienie na umowy zawierane on-line i off-line ma zasadnicze znaczenie wobec
wprowadzenia do Kodeksu Cywilnego art. 661 § 1 k.c. stanowiącego, iż oferta złożona w
postaci elektronicznej wiąże składającego, jeżeli druga strona niezwłocznie potwierdzi jej
123
Adam Brzozowski, Komentarz do art. 66 [w:] [w:] Krzysztof Pietrzykowski „Kodeks Cywilny. Komentarz”,
Warszawa 2005.
124
Paweł Podrecki „Zawarcie …” op. cit.
- 55 -
otrzymanie, który znajdzie zastosowanie do tylko do tych umów elektronicznych,
zawieranych w trybie on-line.
Artykuł 661 § 1 k.c. nie dotyczy umów zawieranych za pomocą poczty elektronicznej albo
podobnych środków indywidualnego porozumiewania się na odległość. Nie stosuje się ich
także w stosunkach z przedsiębiorcami, jeżeli strony tak postanowiły (art. 661 § 4 k.c.).
Wyłączenie wynika z podobieństwa poczty elektronicznej do tradycyjnych metod
porozumiewania się za pośrednictwem poczty. W przypadkach podlegających wyłączeniu
stosuje się zatem reguły ogólne (art. 66 § 2 k.c.).
Potwierdzenie przez oblata otrzymania oferty jest dodatkowym wymaganiem, którego nie
stosuje się w przypadku składania oferty w tradycyjny sposób. Do oferty elektronicznej
znajdzie natomiast zastosowanie wymóg, aby zawierała ona istotne postanowienia
przyszłej umowy. Powinna być bowiem tak skonstruowana aby możliwe było jej proste
przyjęcie lub odrzucenie przez oblata. Oferta w formie elektronicznej może więc być
uznana za kwalifikowaną postać oferty125, ale nie za etap nowego sposobu zawarcia
umowy. Oferent związany jest swoim oświadczeniem dopiero od chwili potwierdzenia jego
otrzymania przez kontrahenta. W obrocie profesjonalnym możliwe jest wyłączenie
obowiązku potwierdzania ofert elektronicznych, jeżeli strony tak postanowią. W
przeciwieństwie do dyrektywy o h.e. (art. 11 ust. 1), regulacja kodeksowa nie stwierdza
wprost, iż potwierdzenie powinno zostać złożone na nośnikach elektronicznych.
Wskazanie w art. 68 k.c., iż potwierdzenie powinno zostać złożone niezwłocznie powoduje
niejasność co do tego jakimi metodami komunikacji może posłużyć się oblat.
Potwierdzenie jest dodatkowym etapem wprowadzonym do trybu ofertowego i nie należy
go utożsamiać z przyjęciem oferty choć w praktyce oba oświadczenia mogą być również
składane jednocześnie. Złożenie oświadczenia woli o przyjęciu oferty wyłącza obowiązek
potwierdzenia oferty, o ile zachowuje cechę „niezwłoczności”. Wynika to z funkcji
potwierdzenia, którą jest uniknięcie niepewności ze strony oferenta co do dojścia oferty do
oblata.
Wyłączenie obowiązku potwierdzenia otrzymania oferty wynika również z art. 682 k.c.,
który stanowi, iż w przypadku gdy przedsiębiorca otrzymał od osoby, z którą pozostaje w
stałych stosunkach gospodarczych, ofertę zawarcia umowy w ramach swojej działalności
gospodarczej, brak niezwłocznej odpowiedzi poczytuje się za przyjęcie oferty. Instytucję tę
nazywa się milczącym przyjęciem oferty. Zatem również w tym przypadku możliwe jest
125
Paweł Podrecki „Zawarcie…” op. cit. str. 119.
- 56 -
pominięcie etapu potwierdzenia otrzymania oferty126. Wniosek taki wypływa jednak z
wykładni a nie z jego dosłownego brzmienia przepisu. Ustawodawca nie określił stosunku
art. 661 k.c., statuującego obowiązek potwierdzenia oferty, do art. 682 k.c., gdzie brak
niezwłocznej odpowiedzi na ofertę otrzymaną od partnera handlowego uznaje się za jej
przyjęcie127.
Na przedsiębiorcę składającego ofertę w postaci elektronicznej, nałożono obowiązek
informacyjny. Przed zawarciem umowy powinien on poinformować drugą stronę w sposób
jednoznaczny i zrozumiały o:
− czynnościach technicznych składających się na procedurę zawarcia umowy,
− skutkach prawnych potwierdzenia przez drugą stronę otrzymania oferty,
− zasadach
i
sposobach
utrwalania,
zabezpieczania
i
udostępniania
przez
przedsiębiorcę drugiej stronie treści zawieranej umowy,
− metodach i środkach technicznych służących wykrywaniu i korygowaniu błędów we
wprowadzonych danych, które jest obowiązany udostępnić drugiej stronie,
− językach, w których umowa może być zawarta,
− kodeksach etycznych,
które stosuje,
oraz o ich dostępności
w
postaci
elektronicznej.
Rzetelne wywiązanie się przez przedsiębiorcę z obowiązku informacyjnego ma za zadanie
zaznajomienie drugiej strony z przyjętą procedurą, co pozwala na prawidłowe złożenie
oświadczenia woli. Obowiązek informacyjny rozszerzono również na przedsiębiorców,
którzy zapraszają drugą stronę do rozpoczęcia negocjacji, składania ofert lub zawarcia
umowy w inny sposób. Regulację tę należy ocenić pozytywnie, ze względu na mogące
pojawić się wątpliwości co do kwalifikacji danego oświadczenia jako oferty lub zaproszenia
do zawarcia umowy. Przepis nie zawiera szczególnych sankcji w razie niedopełnienia
przez przedsiębiorcę obowiązku informacyjnego. W pewnych przypadkach druga strona
będzie mogła powołać się na błąd co do treści czynności prawnej, uregulowany w art. 84
k.c.128. Regulacja Kodeksu Cywilnego w zakresie obowiązku informacyjnego odbiega w
kilku aspektach od postanowień dyrektywy o h.e. Polski ustawodawca rozszerzył zakres
informacji, do których przekazania zobowiązany jest oferent a ponadto nie odnosi się do
kwestii odpłatności umowy.
126
Paweł Podrecki „Zawarcie…” op. cit. str. 124.
Wojciech Dubis, „Zawieranie umów elektronicznych” [w:] „Umowy elektroniczne w obrocie gospodarczym”
str. 64.
128
Paweł Podrecki „Zawarcie…” op. cit. str. 130.
127
- 57 -
Złożenie oferty skutkuje powstaniem stanu związania po stronie oferenta, zaś oblat
uzyskuje uprawnienie do jej przyjęcia lub odrzucenia. Milczenia lub bierności oblata nie
można utożsamiać z akceptacją oferty, chyba że strony inaczej postanowiły albo co
innego
wynika
z
praktyki
kontraktowej.
Zasadniczo
oblat
jest
uprawniony
do
doprowadzenia do zawarcia umowy o treści określonej przez oferenta. Zgodnie z zasadą
lustrzanego odbicia oferta i oświadczenie o jej przyjęciu powinny być jednobrzmiące.
Wyraża to art. 68 k.c. stanowiąc, że „przyjęcie oferty dokonane z zastrzeżeniem zmiany
lub uzupełnienia jej treści poczytuje się za nową ofertę”.
Rygorystyczne przestrzeganie zasady, iż oferta i jej przyjęcie powinny mieć jednakową
treść okazało się jednak niezgodne z praktyką obrotu. Dlatego ustawodawca zdecydował
się na wprowadzenie do polskiego porządku prawnego instytucji modyfikującego przyjęcia
oferty
jednocześnie
przedsiębiorcami
129
ograniczając
jej
zastosowanie
do
stosunków
między
1
. Zgodnie z art. 68 k.c. odpowiedź na ofertę z zastrzeżeniem zmian
lub uzupełnień niezmieniających istotnie treści oferty poczytuje się za jej przyjęcie.
Paragraf 2 tegoż przepisu wskazuje, kiedy instytucja modyfikującego przyjęcia oferty nie
będzie miała zastosowania. Są to przypadki, gdy treść oferty wskazuje, że może ona być
przyjęta jedynie bez zastrzeżeń, oferent niezwłocznie sprzeciwi się włączeniu zastrzeżeń
do umowy lub gdy druga strona w odpowiedzi na ofertę uzależniła jej przyjęcie od zgody
oferenta na włączenie zastrzeżeń do umowy a zgody tej niezwłocznie nie otrzymała.
Oferent może zatem zdecydować czy zgadza się na zmianę treści oferty przez oblata czy
też nie.
Ustalenie czy doszło do zawarcia umowy czy złożenia nowej oferty wymaga ustalenia czy
zmiany dokonane przez oblata miały charakter istotny czy nie. Kodeks Cywilny nie zawiera
żadnych wskazówek, które mogłyby to ułatwić. Mimo problemów jakie w praktyce mogą
wystąpić z określeniem zakresu znaczeniowego pojęcia „istotnych postanowień oferty”,
brak jego definicji należy ocenić pozytywnie. Odmienną technikę legislacyjną zastosowano
w Konwencji Wiedeńskiej, gdzie w art. 19 ust. 3 bardzo szeroko określono, jakie
postanowienia należy uznać za zmieniające w zasadniczy sposób warunki oferty, co
sprawia że możliwość powołania się na instytucję modyfikującego przyjęcia oferty jest
znikoma. Istotność postanowień oferty należy zatem rozstrzygać przy uwzględnieniu
okoliczności konkretnego przypadku oraz uzasadnionych interesów stron. Zastosowanie w
regulacji kodeksowej klauzuli generalnej jest słuszne również dlatego, że w zależności od
129
Analogiczną regulację zawiera Konwencja Wiedeńska w art. 19 ust. 1 i 2.
- 58 -
okoliczności konkretnego przypadku strony uznają za istotne różne elementy stosunku
prawnego.
Oferent jest związany ofertą od chwili jej złożenia do czasu jej wygaśnięcia. Oferta
wygasa, kiedy nie może być już skutecznie przyjęta. Może to wynikać z upływu terminu
przewidzianego na przyjęcie oferty albo z jej skutecznego odwołania. W prawie polskim
odwołalność ofert ograniczona została do obrotu profesjonalnego. Artykuł 662 k.c. stanowi,
iż „oferta może być odwołana przed zawarciem umowy, jeżeli oświadczenie o odwołaniu
zostało złożone drugiej stronie przed wysłaniem przez nią oświadczenia o przyjęciu
oferty”. Oferta ma jednak charakter nieodwołalny, jeśli wynika to z jej treści lub określono
w niej termin przyjęcia.
Przed uzyskaniem skuteczności przez ofertę możliwe jest również jej wycofanie.
Warunkiem jest aby oświadczenie woli o wycofaniu dotarło do adresata przed ofertą lub
jednocześnie z nią. Ze względu na obowiązywanie cytowanej wyżej teorii doręczenia, w
razie posłużenia się przez kontrahentów elektronicznymi środkami komunikacji, wycofanie
oferty okazuje się niemożliwe. Przepis artykułu 61 § 2 k.c. nakazuje bowiem brać pod
uwagę chwilę wprowadzenia oświadczenia woli do środka komunikacji elektronicznej.
Indyferentna prawnie jest zatem chwila faktycznego zapoznania się adresata z treścią
oferty. Skoro nie istnieje techniczna możliwość skorzystania z instytucji wycofania oferty,
tym właściwsze wydaje się wprowadzenie możliwości odwoływania ofert. Należy jednak
pamiętać, że ta możliwość istnieje jedynie w stosunkach obustronnie profesjonalnych.
Skuteczne złożenie oferty daje oblatowi możliwość jej przyjęcia lub odrzucenia.
Odrzucenie oferty może mieć charakter wyraźny (oświadczenie woli o odrzuceniu oferty)
lub dorozumiany. Z tym ostatnim przypadkiem mamy do czynienia gdy oblat dokona w
ofercie zmian lub uzupełnień formułując tym samym kontrofertę.
Zgodnie z treścią art. 70 § 1 k.c. „w razie wątpliwości umowę poczytuje się za zawartą w
chwili otrzymania przez składającego ofertę oświadczenia o jej przyjęciu […]”. Zgodnie z
zasadą określającą ustalenie chwili złożenia oświadczenia woli w postaci elektronicznej,
umowa zostaje zawarta w chwili wprowadzenia oświadczenia o przyjęciu oferty do środka
komunikacji elektronicznej w taki sposób aby oferent mógł zapoznać się z jego treścią.
Jednakże przy ustalaniu chwili zawarcia umowy przede wszystkim należy badać czy
postanowienia na ten temat nie zawierają oświadczenia stron, które kwestię tę
zdecydowały się oznaczyć inaczej.
- 59 -
Paragraf 2 art. 70 określa miejsce zawarcia umowy jako miejsce zamieszkania albo
miejsce siedziby składającego ofertę w chwili zawarcia umowy. Reguła ta jest korzystna
dla obrotu elektronicznego, ponieważ odnosi się do wymiernego czynnika, którym jest
miejsce zamieszkania lub siedziby. Bez znaczenia jest więc lokalizacja urządzeń
pośredniczących w przekazie informacji oraz przechowujących dane elektroniczne.
3.3 Tryb negocjacyjny
Stosowanie negocjacji jest typowe w stosunkach między przedsiębiorcami, często dotyczy
umów nienazwanych lub o charakterze mieszanym. Sposób prowadzenia negocjacji
zależy od materii umowy, która ma zostać zawarta. Poza tym praktyka nie wypracowała
jednego wzorcowego modelu przebiegu negocjacji130. Dlatego kodeksowa regulacja tego
sposobu zawierania umów jest szczątkowa, w szczególności w porównaniu z
unormowaniem trybu ofertowego. W pozostałej części rokowania regulowane są przez
zwyczaje
i
praktykę
oraz
porozumienia
przedkontraktowe
pomiędzy
stronami.
Prowadzenie negocjacji służy przedstawieniu stanowisk stron oraz ich wzajemnej
modyfikacji w celu osiągnięcia porozumienia. Negocjacje mogą mieć formę jedynie
wymiany dokumentów lub listów intencyjnych albo też łączyć się z bezpośrednią wymianą
informacji pomiędzy kontrahentami. W obu przypadkach można wykorzystać środki
komunikacji elektronicznej, co skraca i usprawnia przebieg rokowań oraz obniża ich
koszty. Jeśli strony widzą potrzebę bezpośredniej wymiany informacji mogą skorzystać z
możliwości przeprowadzenia wirtualnej konferencji. Kontrahenci porozumiewają się w
czasie rzeczywistym, ale nie ma konieczności aby byli obecni w tym samym miejscu.
Negocjacyjny tryb zawierania umów stosuje się gdy istnieje potrzeba wypracowania
pomiędzy stronami kompromisu w sprawie kształtu przyszłej umowy. Zgodnie z art. 72 § 1
k.c. „Jeżeli strony prowadzą negocjacje w celu zawarcia oznaczonej umowy, umowa
zostaje zawarta, gdy strony dojdą do porozumienia co do wszystkich jej postanowień,
które były przedmiotem negocjacji”. Dalsza część tego przepisu zobowiązuje stronę, która
rozpoczęła lub prowadziła negocjacje z naruszeniem dobrych obyczajów, w szczególności
bez zamiaru zawarcia umowy, do naprawienia wszelkich szkód, jakie druga strona
poniosła licząc na zawarcie umowy. Jest to zatem odpowiedzialność w granicach
ujemnego interesu umowy. Ponadto przekazanie kontrahentowi w trakcie negocjacji
informacji z zastrzeżeniem ich poufności, zobowiązuje go do ich nie ujawniania innym
130
Wojciech Dubis, „Zawieranie…” op. cit., str. 65.
- 60 -
osobom oraz niewykorzystywania do własnych celów, chyba że strony postanowiły inaczej
(art. 721 k.c.). Ustawodawca ponownie więc odwołuje się do zasad dobrej wiary i
uczciwego obrotu, którymi powinni kierować się kontrahenci. Samo zabezpieczanie przez
nadawcę poufności i integralności informacji przekazywanych drogą elektroniczną
podczas negocjacji, należy rozumieć jako zakaz ich ujawniania i wykorzystywania131. W
przeciwnym razie wiadomość powinna być opatrzona klauzulą poufności. W razie
naruszenia
obowiązku
zachowania
poufności
informacji
otrzymanych
w
trakcie
prowadzenia negocjacji, „uprawniony może żądać od drugiej strony naprawienia szkody
albo wydania uzyskanych przez nią korzyści„ (art. 721 § 2 k.c.).
Postulatem de lege ferenda pozostaje kwestia uregulowania w Kodeksie Cywilnym
instytucji listów intencyjnych, którymi przedsiębiorcy często posługują się w obrocie. Są
one wykorzystywane w stosunkach przedkontraktowych i mają funkcję porządkującą
przebieg kontraktowania. Ich treścią jest określenie kwestii, co do których osiągnięto już
porozumienie oraz wyrażenie zamiaru dalszego postępowania w celu zawarcia umowy.
Negocjacje stosowane są również w procesie zawierania umów mających za przedmiot
świadczenie czynności bankowych, szczególnie gdy chodzi o dużych przedsiębiorców,
którym bank zapewnia kompleksową obsługę.
131
Wojciech Dubis „Zawieranie umów elektronicznych” [w:] „Umowy elektroniczne…” op. cit. str. 68.
- 61 -
ROZDZIAŁ V
Podpis elektroniczny
Zgodnie z preambułą dyrektywy o p.e. wprowadzenie regulacji prawnej dotyczącej
podpisów elektronicznych ma przede wszystkim umożliwić uwierzytelnianie danych
przesyłanych
drogą
elektroniczną
oraz
zapewnić
identyfikację
kontrahentów
porozumiewających się za pomocą elektronicznych środków komunikacji.
Celem dyrektywy jest także ujednolicenie regulacji prawnej dotyczącej podpisów
elektronicznych na poziomie wspólnotowym. Niektóre państwa członkowskie miały już w
tym zakresie ustawodawstwo jeszcze przed wprowadzeniem dyrektywy132. Regulacja na
szczeblu wspólnotowym miała podnieść zaufanie i akceptację dla stosowania nowych
technologii.
Większość komentarzy odnoszących się do ustawy o p.e., stanowiącej implementację
postanowień dyrektywy do prawa polskiego, ma charakter krytyczny. Zarzuca się jej
niespójność, zbytnią drobiazgowość, błędy terminologiczne i naruszanie techniki
legislacyjnej133. W wielu aspektach ustawa o p.e. uważana jest również za sprzeczną z
dyrektywą134. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest niepewność prawna, która sprawia,
iż przedsiębiorcy wybierają tradycyjną formę pisemną wymagającą własnoręcznych
podpisów.
W doktrynie zaprezentowano pogląd, zgodnie z którym błędem jest zastosowanie pojęcia
podpisu elektronicznego w tych przypadkach, gdy nie są spełnione wszystkie funkcje
gwarantowane przez podpis własnoręczny. Wskazano, że bardziej przejrzyste byłoby
użycie słowa „elektroniczna sygnatura”. Przede wszystkim podpis własnoręczny jest
zawsze związany z konkretną osobą fizyczną. Można w nim bowiem wyróżnić osobiste
cechy osoby składającej podpis. Natomiast podpis elektroniczny może, ale nie musi mieć
tej cechy. Jeżeli podpis elektroniczny składany jest za pomocą danych elektronicznych
przypisanych do konkretnego użytkownika to możliwe jest jedynie ustalenie z jakiego
komputera została wysłana widomość oraz czy osoba składająca podpis dysponowała
urządzeniami umożliwiającymi jego złożenie. Nie można natomiast z całą pewnością
132
Niemcy to pierwsze państwo spośród krajów UE, które zdecydowało się na wprowadzenie ustawy
regulującej kwestie podpisów elektronicznych w 1997r.
133
Wojciech Kocot „Charakter …” op. cit. str. 37.
134
Dariusz Szostek, Marek Świerczyński, „Prawne możliwości poszerzenia rynku podpisu elektronicznego w
Polsce” [w:] Janusz Barta, Ryszard Markiewicz „Handel elektroniczny. Prawne problemy” Zakamycze, 2005,
str. 174.
- 62 -
stwierdzić, czy adresat wiadomości rzeczywiście jest osobą, za którą się podaje.
Urządzenia umożliwiające złożenie podpisu elektronicznego można zatem przyrównać do
pieczęci, ponieważ widoczny efekt jej użycia będzie taki sam niezależnie od tego kto się
nią posłuży135.
Zarzut powyższy związany jest z samym pojęciem podpisu, które ze względu na brak
definicji legalnej było różnorodnie ujmowane, ale tradycyjnie jego główną cechą była
własnoręczność. Wprowadzenie regulacji dotyczącej podpisu elektronicznego wynikło z
potrzeby zapewnienia odpowiednika podpisu własnoręcznego w środowisku wirtualnym.
Co więcej ustawodawca dążył do nadania mu analogicznych cech i funkcji, jakie związane
były z podpisem tradycyjnym. Ze względu na zasadnicze różnice pomiędzy obrotem
elektronicznym i papierowym wartości te nie mogą być realizowane w sposób jednakowy.
Nie jest to jednak na tyle znaczące aby stosowanie pojęcia podpisu w stosunkach
elektronicznych było dla kontrahentów niebezpieczne lub mylące.
1. Funkcje podpisu elektronicznego
W doktrynie funkcje podpisu własnoręcznego nie są ujmowane jednolicie136. Jako
najważniejsze można wskazać, iż identyfikuje on podpisującego, jest dowodem złożenia
oświadczenia woli, wskazuje na integralność oświadczenia woli, potwierdza autentyczność
dokumentu oraz pełni funkcję ostrzegawczą przed nieprzemyślanym składaniem
oświadczeń woli. Według Z. Radwańskiego złożenie podpisu na dokumencie obejmującym
treść oświadczenia woli wskazuje również na stanowczy zamiar podpisującego wywołania
określonych skutków prawnych137.
1.1 Funkcja identyfikacyjna
Podpis elektroniczny złożony przy pomocy urządzeń, które są jedynie przypisane do
osoby podpisującej sam w sobie nie spełnia funkcji identyfikacyjnej w tym samym stopniu
co podpis własnoręczny. Dotyczy to również podpisu elektronicznego określonego w art.
78 § 2 k.c. Złożenie takiego podpisu stwarza jedynie domniemanie, iż oświadczenie
pochodzi od osoby, która jest uprawniona do złożenia podpisu elektronicznego. Zgodnie z
art. 6 ust. 1 ustawy o p.e. „Bezpieczny podpis elektroniczny weryfikowany przy pomocy
ważnego kwalifikowanego certyfikatu stanowi dowód tego, że został on złożony przez
135
Dariusz Szostek, „Prawne możliwości …” op. cit. str. 175-176.
Wojciech Kocot wyróżnia funkcję identyfikacji, funkcję zakończenia, funkcję ostrzegawczą, funkcję
dowodową i kontrolną. „Charakter …” op. cit. str. 41.
137
Zbigniew Radwański „Elektroniczna…” op. cit.
136
- 63 -
osobę określoną w tym certyfikacie jako składającą podpis elektroniczny”. Przyczyn
obalenia tego domniemania może być wiele. Mogą one dotyczyć podpisującego lub
dostawcy usług certyfikacyjnych (np. zaniedbania związane z ustaleniem tożsamości
osoby występującej o wydanie certyfikatu). Omawianej funkcji podpisu własnoręcznego
odpowiadał
będzie
natomiast
podpis
elektroniczny,
przy
składaniu
którego
wykorzystywane będą procedury biometryczne, uwzględniające cechy indywidualne
składającego podpis (np. wzór odcisku linii papilarnych lub siatkówki oka) tak samo jak na
podpis własnoręczny składa się charakter pisma osoby go składającej, który może być
później weryfikowany poprzez analizę grafologiczną. Powyższa teza jest niezgodna z
treścią ustawy o p.e., stanowiącą, iż każdy podpis elektroniczny identyfikuje osobę, która
go złożyła. Na podstawie dyrektywy funkcja identyfikacji została przypisana dopiero do
kwalifikowanych podpisów elektronicznych.
1.2 Funkcja autentyczności oświadczenia woli
Komentarz dotyczący funkcji identyfikacyjnej podpisu odnosi się również do funkcji
zapewniającej autentyczność dokumentu. Ze względu na to, że podpis własnoręczny
zawiera cechy właściwe tylko podpisującemu, może być złożony wyłącznie przez niego.
Analiza grafologiczna pozwala na stwierdzenie od kogo podpis pochodzi. Z kolei podpis
elektroniczny może powstać w oderwaniu od osoby go składającej np. w przypadku gdy
urządzeniami do składania podpisu posłuży się osoba do tego nieuprawniona.
Teoretycznie możliwa jest również ingerencja osoby trzeciej w podpis elektroniczny po
jego wysłaniu a przed otrzymaniem przez adresata. Takie zagrożenie nie istnieje ze
względu na związek podpisu własnoręcznego z podłożem, na którym został złożony.
Artykuł 47 ustawy o p.e. przewiduje sankcję karną za złożenie bezpiecznego podpisu
elektronicznego za pomocą danych służących do składania podpisu elektronicznego, które
zostały przyporządkowane do innej osoby. Penalizacją nie objęto natomiast bezprawnego
złożenia zwykłego podpisu elektronicznego, mimo iż wywołuje on te same skutki co
bezpieczny podpis elektroniczny, jeśli nie jest weryfikowany przy pomocy ważnego
kwalifikowanego certyfikatu.
1.3 Funkcja zakończenia oświadczenia woli
Złożenie
własnoręcznego
podpisu
pod
treścią
oświadczenia
oświadczenie zostało zakończone (wyraża animus signandi
138
Wojciech Kocot „Elektroniczna…” op. cit.
- 64 -
138
woli
wskazuje,
iż
). W art. 78 § 1 k.c.
ustawodawca konstruując zwykłą formę pisemną wyraźnie podkreślił, iż podpis ma zostać
złożony na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Opatrywanie oświadczenia
woli podpisem elektronicznym znakomicie ten wymóg realizuje, ponieważ jest on
generowany oddzielnie dla każdego oświadczenia woli. Dokonanie jakiejkolwiek, choćby
najmniejszej zmiany w treści dokumentu spowoduje, iż inny będzie również podpis
elektroniczny. W przypadku dokumentu elektronicznego łatwiej więc zachować jego
integralność i graficzną spójność niż w przypadku dokumentu papierowego.
1.4 Funkcja ostrzegawcza
Podpis własnoręczny ma również spełniać funkcję ostrzegawczą przed nieprzemyślanym i
pochopnym składaniem oświadczeń woli. Biorąc pod uwagę technologię kryptografii
asymetrycznej, o której mowa w Załączniku nr 2, można stwierdzić, iż na opatrzenie
dokumentu podpisem składa się kilka czynności dokonywanych pomiędzy sporządzeniem
dokumentu a przesłaniem go adresatowi. Niemniej w dużej mierze realizacja funkcji
ostrzegawczej przez podpis elektroniczny zależeć będzie od oprogramowania służącego
do jego składania.
Podpis elektroniczny nie odwzorowuje natomiast dystynkcji pomiędzy podpisem
własnoręcznym wieńczącym oświadczenie woli a parafą wskazującą, iż mamy do
czynienia dopiero z jego projektem139. W środowisku elektronicznym jedynym sposobem
przesłania należycie podpisanego oświadczenia, bez narażania się na uznanie go za
wiążące oświadczenie woli, jest zawarcie odpowiedniej informacji w jego treści. Nie
podpisanie oświadczenia nie pozwalałoby uznać go za złożone, jednak spowodowałoby
trudności w identyfikacji podpisującego.
2. Skutki prawne złożenia bezpiecznego podpisu elektronicznego weryfikowanego
przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu
Zrównanie skutków prawnych sporządzenia bezpiecznego podpisu elektronicznego
weryfikowanego przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu ze złożeniem podpisu
własnoręcznego spowodowało również zrównanie mocy dowodowej dokumentów
sporządzonych za pomocą obu typów podpisu. Nowelizacji Kodeksu Cywilnego nie
towarzyszyła niestety odpowiednia nowelizacja Kodeksu Postępowania Cywilnego w
zakresie dokumentów elektronicznych, niemniej oświadczenie woli spełniające wymogi art.
78 § 2 k.c. powinno być traktowane jako dokument prywatny w rozumieniu art. 245 k.p.c.,
139
Dariusz Szostek, „Prawne …” op. cit., str. 188
- 65 -
czyli tak samo jak dokument papierowy. Ustawa nie odnosi się natomiast do danych
elektronicznych opatrzonych zwykłym lub bezpiecznym podpisem elektronicznym. W
postępowaniu dowodowym mogą być zatem wzięte pod uwagę jako inne środki
dowodowe .
W art. 7 ust. 3 ustawa o p.e. formułuje domniemanie, zgodnie z którym podpis
elektroniczny znakowany czasem przez kwalifikowany podmiot świadczący usługi
certyfikacyjne został złożony nie później niż w chwili dokonania usługi. Domniemanie
obowiązuje w okresie ważności certyfikatu, przy pomocy którego następuje weryfikacja
znakowania.
Na podstawie dyrektywy uchwalono ustawę o p.e. oraz znowelizowano Kodeks Cywilny.
Zgodnie z art. 78 § 1 k.c. do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza
złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli.
Zgodnie z § 2 tego przepisu oświadczenie woli złożone w postaci elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
przy
pomocy
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie
pisemnej. Dla osiągnięcia tego skutku bez znaczenia jest rygor, pod którym zastrzeżono
formę pisemną140. Bezpieczny podpis elektroniczny weryfikowany przy pomocy ważnego
kwalifikowanego certyfikatu jest jedynie jednym z rodzajów podpisów elektronicznych
znanych ustawie o p.e. Więcej informacji na ten temat zawiera Załącznik nr 1.
Należy zaznaczyć, że przepis art. 78 k.c. w żaden sposób nie podważa ważności i
skuteczności oświadczeń woli opatrzonych zwykłym podpisem elektronicznym. Wskazuje
on jedynie warunki, których spełnienie sprawi, iż zachowane zostaną wymogi zwykłej
formy pisemnej. Oświadczenie woli zawierające zwykły podpis elektroniczny może być
uznane za doniosłe prawnie, niezależnie od trudności dowodowych, jakie mogą powstać w
razie sporu co do osoby, od której oświadczenie pochodzi (w tym zakresie można
porównać je do oświadczenia woli przekazanego w formie ustnej). Innymi słowy nie można
uznać za nieważne oświadczenia woli tylko na tej podstawie, że do jego sporządzenia
użyto podpisu elektronicznego nie spełniającego wymogów art. 78 k.c. Zgodnie z art. 8
ustawy o p.e. „nie można odmówić ważności i skuteczności podpisowi elektronicznemu
tylko na tej podstawie, że istnieje w postaci elektronicznej lub dane służące do weryfikacji
podpisu nie mają kwalifikowanego certyfikatu, lub nie został złożony za pomocą
bezpiecznego urządzenia służącego do składanie podpisu elektronicznego”. Prawo
140
Marek Leśniak, „Elektroniczna…” op. cit., str. 85.
- 66 -
modelowe UNCITRAL o podpisach elektronicznych w art. 3 zakazuje różnicowania
skutków prawnych poszczególnych technik składania podpisów elektronicznych, o ile
realizują one te same cele.
Prawne znaczenie kwalifikowanego certyfikatu określa ustawa o p.e., która w art. 5 ust. 3
stanowi, iż „Bezpieczny podpis elektroniczny weryfikowany przy pomocy ważnego
kwalifikowanego certyfikatu zapewnia integralność danych opatrzonych tym podpisem i
jednoznaczne wskazanie kwalifikowanego certyfikatu, w ten sposób, że rozpoznawalne są
wszelkie zmiany tych danych oraz zmiany wskazania kwalifikowanego certyfikatu
wykorzystywanego do weryfikacji tego podpisu, dokonane po złożeniu podpisu”. Z kolei
zgodnie z art. 6 dołączenie do bezpiecznego podpisu elektronicznego ważnego
kwalifikowanego certyfikatu stanowi dowód tego, że podpis został złożony przez osobę
określoną w certyfikacie. Takiego skutku nie wywiera certyfikat, którego termin ważności
upłynął, certyfikat unieważniony lub zawieszony. Instytucje podmiotów świadczących
usługi certyfikacyjne oraz wydawanych przez nie certyfikatów mają przede wszystkim
pokonywać trudności związane z newralgiczną dla obrotu elektronicznego kwestią
należytej weryfikacji tożsamości kontrahentów. Więcej informacji na ten temat znajduje się
w Załączniku nr 3.
3. Podpis elektroniczny w praktyce kontraktowej
Zgodnie z cytowanym już art. 8 ustawy o p.e. nie można odmówić podpisowi
elektronicznemu ważności i skuteczności tylko na tej podstawie, że istnieje w postaci
elektronicznej lub, że nie spełnia funkcji odpowiadających podpisowi własnoręcznemu.
Przepis ten należy rozumieć jako zasadę ogólną, odnoszącą się do wszystkich
przypadków, gdy dla dokonania czynności prawnej nie jest przewidziana forma pisemna
ani forma szczególna.
Ustawa pozostawia stronom możliwość umownego uregulowania zarówno sposobu
komunikacji, w tym rodzaju podpisu elektronicznego, którym powinny być opatrzone
oświadczenia woli jak i skutków niezachowania tych wymogów. W praktyce bankowej
ustalenia tego rodzaju będą dotyczyły dokumentów będących podstawą dokonywania
określonych operacji w ramach zawartej wcześniej umowy. Dla przyspieszenia obsługi
bank może zgodzić się na składanie dyspozycji (np. wniosków otwarcia akredytyw, zleceń
- 67 -
wystawienia gwarancji bankowych141, dyspozycji uruchomienia kredytu itp.), dla których
ustawa nie wymaga formy pisemnej przy pomocy poczty elektronicznej. Używanie listów
e-mail jest praktyką w codziennych kontaktach pomiędzy pracownikami banku i jego
klientami. W tej formie strony najczęściej ustalają szczegóły umów, które później
zawierane są w formie pisemnej. Zezwolenie drugiej stronie na składanie określonych
dyspozycji bez zachowania formy pisemnej ani jej elektronicznego ekwiwalentu jest w tym
zakresie odejściem od postanowień regulaminów bankowych. Dlatego umowa zwykle
przerzuca ryzyko związane z posługiwaniem się pocztą elektroniczną na klienta, jeżeli
chce on skorzystać z takiej formy komunikacji. Dla uprawdopodobnienia nadania
wiadomości przez uprawnioną do tego osobę, w umowie powinno znaleźć się
postanowienie, określające tożsamość takiej osoby lub osób oraz wskazujące jej adres email. Dla uniknięcia wątpliwości co do prawidłowości i treści dyspozycji dobrym
rozwiązaniem dla obu stron jest ich przesyłanie na tych samych formularzach, na których
są składane w formie tradycyjnej.
Wskazana metoda zwiększenia wygody i efektywności komunikacji pomiędzy klientem a
bankiem z pewnością ma przewagę nad kontaktami osobistymi. Ta dysproporcja zanika
jednak, gdy porównujemy komunikację mailową z wymianą dokumentów podpisanych
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
przy
użyciu
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu. Różnica dotyczy przede wszystkim bezpieczeństwa i skutków
prawnych.
Wprowadzenie do ustawodawstwa wspólnotowego a potem także do krajowych systemów
prawnych regulacji dotyczącej podpisu elektronicznego i określenie warunków, których
dotrzymanie pozwoli na zrównanie go z podpisem własnoręcznym było rozwiązaniem
oczekiwanym i potrzebnym. Umożliwiło bowiem zawieranie umów i przekazywanie
dokumentów przy użyciu jedynie środków komunikacji elektronicznej, bez potrzeby
jednoczesnej obecności stron w tym samym miejscu. Co najważniejsze – jest to możliwe
bez uszczerbku dla pewności obrotu.
Tym bardziej dziwi znikome zainteresowanie podpisem elektronicznym ze strony
przedsiębiorców142. Niektóre przyczyny takiego stanu rzeczy zostały już powyżej
wskazane. Innym powodem mogą być koszty zastosowania bezpiecznego podpisu
141
Wystawianie gwarancji bankowych oraz otwieranie akredytyw regulują art. 80 i n. ustawy p.b. W obu
przypadkach bank działa na podstawie zlecenia klienta.
142
Elżbieta Oleszczuk „ Podpis elektroniczny: potrzeba elastyczności”, CFO 3/2005.
- 68 -
elektronicznego w porównaniu z możliwością jego wykorzystania w obrocie. Z pewnością
duże znaczenie ma niewystarczające wyposażenie urzędów administracyjnych i organów
sądowniczych w odpowiednią infrastrukturę. Wskazane byłoby również zastosowanie,
choćby przejściowo udogodnień i ulg dla przedsiębiorców posługujących się środkami
komunikacji elektronicznej w kontaktach z instytucjami władzy państwowej. Do szybkiego
rozpowszechnienia elektronicznych usług bankowych w znacznym stopniu przyczyniły się
promocje cenowe lub rezygnacja z opłat w przypadku korzystania z usług bankowych z
wykorzystaniem kanałów elektronicznych.
Wprowadzenie do prawa polskiego elektronicznej postaci formy pisemnej sprawiło, iż
komunikacja elektroniczna może wywierać takie same skutki cywilne jak wymiana
dokumentów papierowych. Strony mogą zatem w całości przenieść stosunki kontraktowe
do rzeczywistości wirtualnej, począwszy od etapu marketingu, poprzez negocjacje a
skończywszy na zawarciu wiążącej umowy, nie pozbawiając się przy tym ochrony
cywilnoprawnej.
Podpis
elektroniczny
daje
możliwość
nie
tylko
szybszego
i
wygodniejszego składania oświadczeń woli, ale również co za tym idzie szybszego
przesyłania dokumentów niż to ma miejsce przy tradycyjnych kontaktach.
Poza wprowadzeniem elektronicznej postaci formy pisemnej, ustawa o p.e. umożliwia
również zachowanie w środowisku elektronicznym formy pisemnej z datą pewną. Jest to
możliwe dzięki usłudze świadczonej przez podmioty certyfikacyjne zwanej znakowaniem
czasu. Na ten temat więcej informacji zawarto w Załączniku nr 4. Zatem obecnie z obrotu
elektronicznego wyłączone są jedynie te czynności prawne, dla których skutecznego
dokonania ustawa wymaga udziału notariusza.
- 69 -
ROZDZIAŁ VI
Arbitraż elektroniczny
Internet i inne środki elektronicznego porozumiewania się na odległość powodują że
możliwe stały się kontakty handlowe pomiędzy partnerami przebywającymi w różnych
częściach świata. Zarówno zawarcie umowy jak i jej wykonanie mogą nastąpić bez
konieczności osobistego kontaktu pomiędzy stronami. Z tego względu zrodziła się
potrzeba znalezienia sposobu rozwiązywania sporów wynikłych z umów elektronicznych,
który również nie wymagałby jednoczesnej obecności stron w tym samym miejscu i czasie.
Sądownictwu
powszechnemu
zarzuca
się
nadmierną
opieszałość
i
formalizm.
Skorzystanie z niego może okazać się nadmiernie utrudnione również wtedy, gdy jedna ze
stron prowadzi działalność gospodarczą w miejscu odległym od siedziby sądu właściwego.
Nie jest to zatem odpowiednie rozwiązanie dla kontaktów podejmowanych w formie
elektronicznej, ze względu na ich efektywność, szybkość i przede wszystkim brak potrzeby
jednoczesnej obecności stron w tym samym miejscu i czasie. Ponadto ze względu na
koszty postępowania przed sądem powszechnym może one okazać się nieopłacalne, gdy
wartość przedmiotu sporu jest stosunkowo niewielka.
Na podstawie art. 58 ust. 2 ustawy o p.e. ustawodawca zobowiązał organy władzy
publicznej do umożliwienia odbiorcom usług certyfikacyjnych w ciągu 4 lat od wejścia w
życie ustawy wnoszenie podań i wniosków oraz innych czynności w postaci elektronicznej,
w przypadkach gdy przepisy prawa wymagają składania ich w określonej formie lub
według określonego wzoru. W zakresie procedury cywilnej wykorzystanie elektronicznych
środków komunikacji polegać może m.in. na: wnoszeniu pism procesowych oraz
doręczaniu pism sądowych w formie elektronicznej, dokonywaniu opłat sądowych w formie
bezgotówkowej oraz wykorzystaniu narzędzi elektronicznych umożliwiających łączność w
czasie rzeczywistym dla przeprowadzania dowodów. Kodeks postępowania cywilnego
zawiera przepisy dopuszczające wnoszenie pism procesowych na elektronicznych
nośnikach informatycznych (art. 125 § 2, art. 1872 k.p.c.)143, jeżeli przepis szczególny tak
stanowi. Do tej pory nie zostało wydane przez ministra właściwego do spraw
sprawiedliwości rozporządzenie określające zasady, terminy i warunki, jakim odpowiadać
143
W Kodeksie Postępowania Administracyjnego (Tekst jedn. Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz.1071 z późn. zm.)
kwestie tę reguluje art. 63, w Ordynacji Podatkowej (Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) – art. 168, w
Kodeksie Postępowania Karnego (Dz.U. z 1997 r. Nr 89, poz. 555 z późn. zm) – art. 132.
- 70 -
powinny wyżej wymienione nośniki informatyczne (na podstawie delegacji ustawowej
zawartej w art. 125 § 4 k.p.c.).
1. Alternatywne sposoby rozstrzygania sporów.
Trudności w zastosowaniu sądownictwa powszechnego do sporów wynikłych z umów
elektronicznych dostrzeżono również na forum unijnym. Zgodnie z art. 17 dyrektywy o h.e.
„Państwa członkowskie zapewniają, żeby w przypadku sporu między usługodawcą
świadczącym usługi społeczeństwa informacyjnego i usługobiorcą ich ustawodawstwo nie
stanowiło przeszkody w stosowaniu pozasądowej drogi rozstrzygania sporów dostępnej na
mocy prawa krajowego, łącznie z wykorzystaniem stosownych środków elektronicznych”.
Alternatywne względem sądownictwa powszechnego sposoby rozwiązywania sporów
(ang. alternative dispute resolution - ADR) to mediacja (koncyliacja)144, negocjacje,
arbitraż145. Negocjacje polegają na bezpośrednich działaniach stron podejmowanych w
celu wypracowania rozwiązania eliminującego zaistniały między nimi spór146. Istotą
mediacji jest natomiast uczestnictwo w rozwiązywaniu sporu osoby trzeciej, której
zadaniem jest zbliżanie stanowisk stron w celu osiągnięcia przez nie porozumienia a nie
wydawanie wiążącego je rozstrzygnięcia147. Mediator pozbawiony jest bowiem uprawnień
judykacyjnych, właściwych organom sądowniczym. W związku z powyższym efektem
mediacji nie jest wydanie wyroku, tak jak ma to miejsce w przypadku arbitrażu, a zawarcie
przez strony ugody148.
2. Sądownictwo arbitrażowe
Zasady działalności sądu polubownego (arbitrażowego) w polskiej procedurze cywilnej
normują art. 1154 i następne k.p.c. Obecnie obowiązująca regulacja została wprowadzona
ustawą o zmianie ustawy – Kodeks Postępowania Cywilnego z dnia 28 lipca 2005 roku149.
Nowelizacja wzorowana była na Ustawie modelowej UNCITRAL z dnia 21 czerwca 1985
144
W literaturze przedmiotu terminy mediacja i koncyliacja są używane zamiennie. Andrzej Szumański
„Koncyliacja jako forma rozstrzygania sporów gospodarczych” Monitor Prawniczy 2/1997.
145
Niektórzy autorzy wykluczają sądownictwo polubowne z katalogu procedur ADR, np. Wojciech Kocot
„Wpływ Internetu …” op. cit. str. 409.
146
Maksymilian Pazdan „O mediacji i projekcie jej unormowania w Polsce” Rejent 2/2004.
147
Ibidem.
148
Wyróżnia się również technikę nazywaną med.-arb, polegającą na zastosowaniu w pierwszym etapie
mediacji z możliwością przejścia do etapu drugiego – arbitrażu - jeśli postępowanie mediacyjne nie
przyniesie rozwiązania. Ibidem.
149
Dz.U. Nr 175 poz. 1478. Źródłami prawa w zakresie arbitrażu międzynarodowego są: Konwencja
nowojorska z dnia 10 czerwca 1958 roku o uznawaniu i wykonywaniu zagranicznych orzeczeń arbitrażowych
(Dz.U. 1962 r. Nr 9, poz. 41) oraz Konwencja europejska z dnia 21 kwietnia 1961 roku o międzynarodowym
arbitrażu handlowym (Dz.U. 1964 r. Nr 40, poz. 270).
- 71 -
roku o międzynarodowym arbitrażu handlowym150. W doktrynie przeważają pozytywne
opinie na temat dokonanych zmian, choć zwraca się również uwagę, iż pewne kwestie
pozostały nierozstrzygnięte151.
Przepisy k.p.c., zgodnie z art. 1158 § 2, stosuje się zarówno do stałych sądów
polubownych jak i tych, które powoływane są dla rozstrzygnięcia poszczególnych spraw.
W Polsce największe znaczenie wśród tych pierwszych ma Sąd Arbitrażowy działający
przy Krajowej Izbie Gospodarczej w Warszawie152. Sąd Polubowny działa również przy
Związku Banków Polskich w Warszawie.
Ogólnie, przez sądownictwo polubowne należy rozumieć sposób rozstrzygania spraw
cywilnych, w którym podmiot rozstrzygający nie jest sądem państwowym a swoją
kompetencję czerpie z umowy stron153. Przedmiotem rozstrzygnięcia sądu polubownego
mogą być spory o prawa majątkowe lub spory o prawa niemajątkowe – mogące być
przedmiotem ugody sądowej, z wyjątkiem spraw o alimenty (art. 1157 k.p.c.).
Poddanie sporu pod rozstrzygnięcie sądu arbitrażowego wymaga zawarcia umowy o
arbitraż154 czyli zapisu na sąd polubowny. Zapis powinien być sporządzony na piśmie, lecz
to wymaganie spełnione jest również wtedy, gdy zapis zamieszczony został w
wymienionych między stronami pismach lub oświadczeniach złożonych za pomocą
środków porozumiewania się na odległość, które pozwalają utrwalić ich treść (art. 1162
k.p.c.). Warto zauważyć, że zacytowany przepis nie wymaga aby pisma lub oświadczenia,
o których w nim mowa, były opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym ważnym kwalifikowanym certyfikatem. Z formą pisemną została zatem
zrównana forma elektroniczna, o ile pozwala ona na utrwalenie treści wiadomości. Przepis
pomija zatem kwestię identyfikacji autora oświadczenia155.
Zapis na sąd polubowny może być odrębną umową lub przybrać formę klauzuli umownej.
W obu przypadkach, jeżeli umowa będzie zawierana za pomocą elektronicznych środków
150
UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration.
Bogusław Sołtys „Zawarcie umowy o arbitraż w formie elektronicznej” [w:] „Prawo umów elektronicznych”
Zakamycze, 2006, str. 126. Przykładem kwestii nierozstrzygniętej przez ustawę jest problem związany z
wątpliwościami co do możliwości zakwalifikowania sądownictwa polubownego jako elementu wymiaru
sprawiedliwości.
152
Sąd ten działa od 1950 roku a w ramach Krajowej Izby Gospodarczej w Warszawie od 1990 roku.
www.sakig.pl.
153
Karol Weitz „Sądownictwo polubowne” [w:] Jerzy Jodłowski, Zbigniew Resich, Jerzy Lapierre, Teresa
Misiuk-Jodłowska, Karol Weitz, „Postępowanie cywilne” Warszawa 2005 wyd. IV, str. 496.
154
Dariusz Szostek, Marek Świerczyński „Arbitraż elektroniczny” Monitor Prawniczy 16/2006.
155
Bogusław Sołtys „Zawarcie …” op. cit., str. 134.
151
- 72 -
komunikacji, będą miały do niej miały zastosowanie uwagi poczynione powyżej na temat
ofertowego i negocjacyjnego trybu zawierania umów w obrocie elektronicznym.
Odpowiednikami alternatywnych sposobów rozstrzygania sporów wykorzystującymi środki
komunikacji elektronicznej są procedury ODR156 (ang. On-line Dispute Resolution). Punkt
51 preambuły dyrektywy o h.e. stanowi, iż wynikiem zmian w ustawodawstwie
likwidujących bariery w korzystaniu z pozasądowej drogi rozstrzygania sporów drogą
elektroniczną powinno być rzeczywiste i skuteczne umożliwienie, w prawie i w praktyce,
korzystania z tej drogi, także ponad granicami.
Kryterium podziału procedur ODR na dwie podstawowe grupy jest uczestnictwo osoby
trzeciej - arbitra. Istnieją bowiem również formy rozstrzygania sporów działające w sposób
zautomatyzowany, w oparciu o aplikację dostępną na stronie internetowej157. Znajdują one
zastosowanie do sporów o charakterze pieniężnym, które możliwe są do rozstrzygnięcia w
oparciu o porównanie roszczeń stron o charakterze finansowym. Bardziej skomplikowane
sprawy zawsze jednak wymagają udziału człowieka, co więcej posiadającego wiedzę i
doświadczenie pozwalające na analizę spraw danego rodzaju. Tylko ta ostatnia forma
rozstrzygania sporów możliwa jest na gruncie polskiej procedury cywilnej ze względu na
treść art. 1170 § 1 k.p.c. stanowiącego, iż arbitrem może być wyłącznie osoba fizyczna
mająca pełną zdolność do czynności prawnych. Zastosowanie oprogramowania
zbliżającego stanowiska stron w sposób zautomatyzowany może być jednak częścią
procesu arbitrażu158.
Niewątpliwą zaletą arbitrażu jest możliwość dokonania przez strony wyboru osoby arbitra
oraz ustalenie ich liczby (art. 1169 k.p.c.). Ma to szczególne znaczenie, gdy przedmiotem
sporu jest kwestia wymagająca wiadomości specjalnych z danej dziedziny obrotu.
Podczas gdy w sadzie powszechnym przedstawienie danej problematyki wymagałoby
przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, w sądzie arbitrażowym możliwe jest wybranie
arbitra, który zna problematykę danej dziedziny obrotu a jednocześnie stosowane w niej
zwyczaje. Zgodnie z art. 1194 § 2 k.p.c. przy rozstrzyganiu sporu „w każdym przypadku
sąd polubowny bierze pod uwagę postanowienia umowy oraz ustalone zwyczaje mające
zastosowanie do danego stosunku prawnego”. Strony mogą również upoważnić arbitra do
156
Wojciech Kocot Ibidem. Autor wymienia cztery rodzaje procedur ODR – system zautomatyzowanej
procedury zawarcia ugody, arbitraż internetowy, mediacja internetowa oraz system elektronicznego
rozpatrywania skarg i zażaleń przez osobę zaufania publicznego.
157
Wojciech Kocot „Wpływ …” op. cit. str. 410.
158
Dariusz Szostek, Marek Świerczyński „Arbitraż …” op. cit. str. 852.
- 73 -
rozstrzygania w oparcie o zasady słuszności lub ogólne zasady prawa, co oznacza, iż sąd
arbitrażowy nie jest związany prawem materialnym.
Redakcja przepisów o postępowaniu przed sądem polubownym zawarta w Kodeksie
postępowania cywilnego nie dopuszcza jednoznacznie możliwości oparcia całej procedury
na komunikacji elektronicznej. Wskazuje na to np. art. 1185 k.p.c. określający miejsce
posiedzenia sądu polubownego jako każde miejsce, jakie sąd polubowny uzna za
stosowne dla odbycia narady arbitrów albo dla przeprowadzenia dowodów. Mimo, iż
ustawodawca odnosi się raczej do osobistego zgromadzenia arbitrów w danym miejscu
dla odbycia narady, poglądy doktryny dopuszczają prowadzenie postępowania bez
jednoczesnej obecności arbitrów w tym samym miejscu i czasie159.
159
Ibidem, str. 853.
- 74 -
ZAKOŃCZENIE
Wykorzystanie Internetu i innych elektronicznych środków komunikacji na odległość staje
się coraz popularniejsze w stosunkach kontraktowych. Przedsiębiorcy szybko dostrzegli
możliwości, jakie wiążą się z zastosowaniem nowych technologii w działalności
przedsiębiorstwa, w tym w jego relacjach z kontrahentami. Co więcej, potrzebę regulacji
prawnej
tej
sfery
obrotu
dostrzegli
także
ustawodawcy
krajowi
i
środowisko
międzynarodowe. Ogólną tendencją jest deklarowanie dopuszczalności kontraktowania w
formie elektronicznej oraz regulacja przynajmniej niektórych zagadnień związanych z
obrotem elektronicznym. Różnice pomiędzy poszczególnymi systemami prawnymi
przejawiają się przede wszystkim w zakresie i stopniu szczegółowości regulacji.
Niejednolite ustawodawstwo nie powinno jednak przesłaniać wspólnego punktu wyjścia,
jakim jest dostrzeżenie znaczenia elektronicznych środków komunikacji dla prowadzenia
działalności gospodarczej i nie tylko oraz potrzeba stworzenia odpowiednich unormowań
prawnych.
Źródłem
wprowadzenia
związanych
z
obrotem
zdecydowanej
większości
elektronicznym
była
polskich
konieczność
przepisów
prawnych
implementacji
prawa
wspólnotowego. Analiza tego ostatniego pozwala stwierdzić, że ustawodawca europejski
docenia znaczenie elektronicznych środków komunikacji dla handlu elektronicznego a w
jego zakresie także bankowości elektronicznej.
Polski ustawodawca zawarł przepisy prawne dotyczące omawianej materii w wielu aktach
prawnych. Rozwiązanie takie wymaga poszanowania starannej techniki legislacyjnej a w
szczególności konsekwencji i spójności terminologicznej. Niestety ta reguła nie znajduje w
polskim prawie pełnego zastosowania. Podstawowym zarzutem jest bezrefleksyjne
implementowanie dorobku wspólnotowego, bez zrozumienia istoty poszczególnych
instytucji prawa nowych technologii. Taki stan rzeczy powoduje wątpliwości przy
dokonywaniu wykładni przepisów prawnych, co z pewnością nie stanowi zachęty dla
przedsiębiorców.
Znaczenie
odpowiednich
regulacji
prawnych
przejawia
się
w
szczególności w tych sytuacjach, w których elektroniczna forma czynności prawnych może
zastąpić formę pisemną. Obecnie w środowisku wirtualnym możliwe jest zachowanie nie
tylko zwykłej formy pisemnej, ale również formy pisemnej z datą pewną. Niektóre kraje
europejskie dążą również do umożliwienia świadczenia usług elektronicznych przez
notariuszy.
- 75 -
Mimo pewnych niedoskonałości, należy jednak stwierdzić, że w ostatnich latach do
polskiego prawa cywilnego wprowadzono szereg regulacji umożliwiających przeniesienie
do środowiska wirtualnego całego procesu zawierania umów, począwszy od negocjacji
poprzez zawarcie i wykonanie umowy, na rozstrzyganiu sporów skończywszy.
Powyższe stwierdzenie obejmuje m.in. świadczenie usług przez banki, dla których
elektroniczne środki komunikacji stały się obecnie jednym z podstawowych kanałów
kontaktu
z klientami.
Zastosowanie Internetu
wpłynęło na
popularyzację usług
świadczonych również przez tradycyjną sieć oddziałów oraz jednocześnie umożliwiło
wprowadzenie nowych produktów. Banki chętnie korzystają z możliwości oferowanych
przez nowe technologie. Obowiązujące w tym zakresie prawo im to umożliwia. Powinno
ono jednak być stale monitorowane przez ustawodawcę pod względem adekwatności do
stosowanych rozwiązań technicznych oraz kształtujących się zwyczajów i praktyk. W
przeciwnym razie może stać się elementem decydującym o pozostawaniu przez
przedsiębiorców przy mniej efektywnych, ale bezpieczniejszych z prawnego punktu
widzenia, tradycyjnych formach kontraktowania opartych na kontakcie osobistym między
kontrahentami i wymianie papierowych dokumentów.
Wprowadzanie do działalności bankowej kolejnych elementów komunikacji elektronicznej
w relacjach z klientami jest procesem skomplikowanym i czasochłonnym nawet, jeśli
znajduje oparcie w odpowiednich regulacjach prawnych. Dzieje się tak m.in. ze względu
na konieczność zapewnienia nowym produktom bankowym wystarczającego poziomu
bezpieczeństwa,
co
wymaga
znacznych
nakładów
finansowych.
Dodatkowym
utrudnieniem jest przywiązanie klientów banków do tradycyjnych form kontraktowania.
Dotyczy to również klientów korporacyjnych. Zwiększenie dostępu przedsiębiorców do
różnorodnych usług finansowych świadczonych w formie elektronicznej wymaga
jednocześnie od banków ciągłego podnoszenia jakości oferowanych usług.
Obecnie zdecydowana większość polskich banków o zasięgu ogólnokrajowym oferuje
klientom usługi elektroniczne. Ze względu na ich zalety oferta banków w tym zakresie stale
się powiększa. Jednocześnie elektroniczne usługi bankowe stają się coraz bardziej
zaawansowane. Zauważalna jest również tendencja do ich łączenia.
Problemem jest obecnie unikanie przez przedsiębiorców najbezpieczniejszego dla obrotu
rodzaju podpisu elektronicznego, zrównanego z formą pisemną. Sytuację tą mógłby
zmienić sam ustawodawca, uchwalając odpowiednie przepisy prawne wprowadzające
- 76 -
elektroniczną postać formy pisemnej do administracji publicznej i sądownictwa.
Jednocześnie, przyznanie bezpiecznemu podpisowi elektronicznemu weryfikowanemu
przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu mocy prawnej równej podpisowi
własnoręcznemu, nie powinno deprecjonować innych form komunikacji elektronicznej,
którymi posługują się strony we wzajemnych kontaktach. W relacjach banku z jego
klientami ustalenia te mają charakter umowny i określają zasady współpracy. Tego rodzaju
praktyka i związane z nią środki dowodowe powinny być brane pod uwagę przez sądy w
przypadku ewentualnego sporu. Dalszy rozwój obrotu elektronicznego zależy zatem w
równej mierze od jego uczestników jak i podmiotów uchwalających i stosujących prawo.
- 77 -
Załącznik nr 1
Rodzaje podpisów elektronicznych
Dyrektywa o p.e. przewiduje trzy rodzaje podpisów elektronicznych: podpis elektroniczny,
zaawansowany podpis elektroniczny oraz zaawansowany podpis elektroniczny składany
za pomocą bezpiecznych urządzeń do składania podpisu elektronicznego.
Punktem wyjścia jest pojęcie podpisu elektronicznego. Według dyrektywy podpisem
elektronicznym są „dane w formie elektronicznej dodane do innych danych elektronicznych
lub logicznie z nimi powiązane i służące jako metoda uwierzytelnienia” (art. 2 pkt 1
dyrektywy). Natomiast zgodnie z art. 3 pkt 1 ustawy o p.e. są to „dane w postaci
elektronicznej, które wraz z innymi danymi, do których zostały dołączone lub z którymi są
logicznie powiązane, służą do identyfikacji osoby składającej podpis elektroniczny”.
Porównanie definicji zwykłego podpisu elektronicznego zawartego w dyrektywie i w
ustawie pokazuje, że nie są one identyczne. Zgodnie z dyrektywą podpis elektroniczny
powinien służyć jako metoda uwierzytelnienia. Natomiast ustawa stwierdza, iż funkcją
podpisu elektronicznego jest identyfikacja osoby składającej podpis elektroniczny.
Uwierzytelnienie, rozumiane jako potwierdzenie autentyczności czy prawdziwości, nie jest
tym samym co identyfikacja czyli potwierdzenie tożsamości adresata wiadomości.
Umożliwienie identyfikacji podpisującego jest cechą, której według dyrektywy odpowiada
zaawansowany podpis elektroniczny. Założeniem dyrektywy było skonstruowanie definicji
zaawansowanego podpisu elektronicznego weryfikowanego przy pomocy ważnego
kwalifikowanego certyfikatu, na podstawie pojęcia zwykłego podpisu elektronicznego,
który pozbawiony zabezpieczeń realizuje jedynie funkcję weryfikacji danych160. Polska
ustawa zerwała z tą koncepcją poprzez przyznanie podpisowi elektronicznemu funkcji,
której w rzeczywistości nie realizuje.
Skutkiem takiego zredagowania definicji zwykłego podpisu elektronicznego jest po
pierwsze wyłącznie z zakresu zastosowania ustawy tych usług certyfikacyjnych
dotyczących podpisu elektronicznego, które nie służą do identyfikacji składającego
podpis161.
Po
drugie
na
gruncie
ustawy
możliwe
jest
odmówienie
podpisowi
elektronicznemu nie realizującemu pod kątem dowodowym funkcji identyfikacji nadawcy,
160
Ewa Wyrozumska „Elektroniczne oświadczenie woli w ustawie o podpisie elektronicznym i po nowelizacji
kodeksu Cywilnego” Przegląd Prawa Handlowego, sierpień 2003, str. 46.
161
Dariusz Szostek, Marek Świerczyński, „Prawne…” op. cit. 182.
- 78 -
skuteczności prawnej co bezwzględnie sprzeczne jest z postanowieniami i celem
dyrektywy162.
Pomyłek
nie
uniknięto
również
przy
tworzeniu
definicji
bezpiecznego
podpisu
elektronicznego. Miał on być odpowiednikiem zaawansowanego podpisu elektronicznego,
o którym mowa w dyrektywie. Wątpliwości budzi już samo sformułowanie „bezpieczny
podpis elektroniczny”, bowiem ta forma podpisu nie daje pewności jego prawdziwości.
Pojęcie „zaawansowany” lepiej oddaje istotę tego rodzaju podpisu, ponieważ zgodnie z
dyrektywą posiada on następujące właściwości:
− jest przyporządkowany wyłącznie do podpisującego,
− umożliwia ustalenie tożsamości podpisującego,
− jest stworzony za pomocą środków, które składający podpis może mieć pod swoją
wyłączną kontrolą,
− jest powiązany z danymi, do których się odnosi w taki sposób, iż każda późniejsza
zmiana danych jest wykrywalna.
Zgodnie z redakcją ustawy o p.e. bezpieczny podpis elektroniczny jest sporządzany za
pomocą podlegających wyłącznej kontroli osoby składającej podpis elektroniczny
bezpiecznych urządzeń służących do składania podpisu elektronicznego i danych
służących do składania podpisu elektronicznego. Ponadto jest on przyporządkowany
wyłącznie do osoby składającej podpis i jest powiązany z danymi, do których został
dołączony, w taki sposób, że jakakolwiek późniejsza zmiana tych danych jest
rozpoznawalna. Wymóg umożliwienia ustalenia tożsamości podpisującego wynika już z
definicji zwykłego podpisu elektronicznego. Przepisy ustawy nie odnoszą się wprost do
żadnej konkretnej techniki składania podpisów elektronicznych, a zatem nie dyskryminują
pozostałych163, choć jednocześnie odpowiadają najpopularniejszej z nich jaką jest podpis
cyfrowy.
Bezpieczne
urządzenia
służące
do
składania
podpisu
elektronicznego
powinny
uniemożliwić pozyskiwanie danych służących do składania podpisu, nie zmieniać danych,
które mają zostać podpisane oraz umożliwiać przedstawienie tych danych osobie
składającej podpis elektroniczny przed chwilą jego złożenia, gwarantować że złożenie
podpisu będzie poprzedzone ostrzeżeniem że kontynuacją będzie równoznaczna ze
złożeniem podpisu, zapewnić rozpoznawanie istotnych dla bezpieczeństwa zmian w
162
163
Ewa Wyrozumska „Elektroniczne …” op. cit., str. 47.
Wojciech Kocot, „Charakter …” op. cit.
- 79 -
urządzeniu do składania podpisu. Przy podpisie cyfrowym bezpieczne urządzenie do
składania podpisów składa się najczęściej z karty kryptograficznej (na niej zapisany jest
certyfikat), czytnika kart oraz oprogramowania podpisującego z kodami dostępu164.
W polskiej ustawie dodatkowo zdefiniowano poświadczenie elektroniczne, które można by
określić jako bezpieczny podpis elektroniczny złożony przez podmiot świadczący usługi
certyfikacyjne lub organ wydający zaświadczenia certyfikacyjne. Definicje bezpiecznego
podpisu elektronicznego i poświadczenia elektronicznego różnicuje jedynie to, iż to
ostatnie nie musi być przyporządkowane wyłącznie do osoby składającej podpis.
Wprowadzenie pojęcia poświadczenia elektronicznego można więc wytłumaczyć tylko
tym, iż podpis elektroniczny może być przypisany wyłącznie do osoby fizycznej. Do
weryfikacji poświadczenia elektronicznego służy zaświadczenie certyfikacyjne czyli
elektroniczne
zaświadczenie,
za
poświadczenia
elektronicznego
poświadczenie
przysługuje
i
pomocą
są
które
którego
dane
przyporządkowane
umożliwia
jego
służące
do
do
podmiotu,
identyfikacje.
weryfikacji
któremu
Poświadczenie
elektroniczne i zaświadczenie elektroniczne są zatem odpowiednikami bezpiecznego
podpisu elektronicznego i certyfikatu przewidzianymi dla podmiotu świadczącego usługi
certyfikacyjne. Ze względu na brak zasadniczych regulacji odnoszących się do tych dwóch
instytucji ich wprowadzenie jako odrębnych pojęć należy uznać za zbędne.
Konwencja UNCITRAL o wykorzystaniu komunikacji elektronicznej w kontraktach
międzynarodowych określa pojęcie podpisu wskazując na jego funkcje. Jeżeli są one
spełnione to podpis wywołuje skutki prawne również wtedy gdy ma formę elektroniczną.
Zgodnie z art. 9 ust 3 aby tak się stało musi istnieć metoda, pozwalająca na identyfikację
strony oraz wskazująca na jej zamiar odnośnie treści wiadomości. Ponadto metoda ta
powinna być wystarczająco wiarygodna ze względu na cel, jaki poprzez wygenerowanie
lub przesłanie wiadomości ma być osiągnięty lub realizuje funkcje określone w ust 3.
Podobną regulację zawiera prawo modelowe UNCITRAL z 1996 roku (art. 7).
164
Maciej Dominiak, „Jak stać się posiadaczem e-podpisu”, e – Fakty, 1/2006, str. 14-15.
- 80 -
Załącznik nr 2
Technologia składania podpisu elektronicznego – podpis cyfrowy
Dyrektywa o p.e. jako założenie przyjmuje neutralność technologiczną, co sprawia, że
doniosłość prawna podpisów elektronicznych nie jest uzależniona od tego jaka technika
zostanie użyta do jego złożenia. W praktyce najpowszechniejsze zastosowanie ma podpis
cyfrowy, oparty na technologii kryptografii asymetrycznej. Na tej podstawie można mówić
o podpisie elektronicznym w ujęciu szerokim czyli o środkach i technikach mogących
zastąpić podpis własnoręczny w obrocie elektronicznym oraz o podpisie elektronicznym w
ujęciu wąskim czyli o podpisie cyfrowym165.
Zastosowanie techniki kryptografii asymetrycznej166 wymaga posiadania pary kluczy:
publicznego i prywatnego. Osoba chcąca posłużyć się zaawansowanym (bezpiecznym)
podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego
certyfikatu opatruje wiadomość za pomocą klucza publicznego odbiorcy. Klucz publiczny,
zgodnie ze swoją nazwą jest ogólnie dostępny (może być np. ujawniony na stronie
internetowej podmiotu, do którego jest przypisany lub przesłany razem z wiadomością),
natomiast klucz prywatny jest poufny i nie powinien być udostępniany osobom trzecim.
Odbiorca wiadomości elektronicznej odszyfrowuje ją przy pomocy własnego klucza
prywatnego, co zapewnia poufność przesyłanych danych, jeżeli adresat nie udostępnia
klucza
prywatnego
osobom
trzecim.
Następnie
nadawca
wiadomości
podpisuje
zaszyfrowaną wiadomość swoim kluczem prywatnym, zaś odbiorca odszyfrowuje ją przy
pomocy przypisanego nadawcy klucza publicznego167.
Infrastruktura klucza publicznego jest formą dwukrotnego szyfrowania asymetrycznego,
opartego o dwie pary kluczy. Otwarcia wiadomości zaszyfrowanej kluczem publicznym
może dokonać tylko osoba posiadająca odpowiedni klucz prywatny. Natomiast użycie
przez podpisującego własnego klucza prywatnego, który powiązany jest z kluczem
publicznym, którym posłuży się adresat przy otwieraniu wiadomości gwarantuje
integralność danych (właściwy podpis elektroniczny)168.
165
Ewa Wyrozumska, „Elektroniczne …” op. cit.
Metoda kryptografii symetrycznej oparta jest na szyfrowaniu za pomocą jednego klucza, znanego obu
stronom. Remigiusz W. Kaszubski, Agnieszka Koniewicz, „Podpis elektroniczny” Glosa 5/2001.
167
Ernest Frankowski, Remigiusz Kaszubski, „Podpis elektroniczny w prawie polskim – uwagi krytyczne”,
Glosa czerwiec 2002 r., str. 6.
168
Ibidem, str. 8.
166
- 81 -
Pewność, że wiadomość nie została zmieniona podczas przesyłania zapewnia dodatkowo
element zwany jednokierunkową funkcją skrótu, w skrócie hash. Jest to skrót wiadomości,
którego wartość zależy od przesyłanych informacji. Dokonanie jakiejkolwiek modyfikacji w
wiadomości prowadzi do wygenerowania innego jej skrótu. Skrót wiadomości jest przez
nadawcę opatrywany kluczem prywatnym a następnie szyfrowany kluczem publicznym
łącznie z wiadomością. Jeżeli skrót wiadomości otrzymany przez adresata w podobnej
procedurze będzie miał taką samą wartość jak ten dołączony do wiadomości przez jej
nadawcę, oznacza to, że od czasu wysłania wiadomości nie dokonano w niej żadnych
zmian. Jednokierunkowość oznacza, iż niemożliwe jest uzyskanie treści wiadomości na
podstawie jej skrótu. Co więcej skrót jest unikatowy dla danej wiadomości, niemożliwe jest
uzyskanie takiego samego skrótu na podstawie dwóch różnych wiadomości.
- 82 -
Załącznik nr 3
Podmioty świadczące usługi certyfikacyjne i certyfikaty
Mimo
zabezpieczeń
bezpiecznym
dotyczących
podpisem
poufności
elektronicznym,
i
integralności
wymagane
jest
danych
opatrzonych
dodatkowe
wzmocnienie
możliwości identyfikacji nadawcy. Ma to zasadnicze znaczenie niezależnie od tego, czy
strony nawiązują pierwszy kontakt, czy też pozostają już ze sobą w stosunkach
handlowych. Pewność co do tożsamości kontrahenta mają zapewnić urzędy certyfikujące
(ang. certificate authorities), które wydają certyfikaty potwierdzające, że osoba
posługująca się danym kluczem jest do tego uprawniona. Innymi słowy potwierdzają
autentyczność klucza publicznego169. Funkcją certyfikatu jest zatem uwierzytelnienie
nadawcy oraz niezaprzeczalne stwierdzenie wysłania przez niego zaszyfrowanej
wiadomości170. Certyfikat zawiera informacje o kluczu publicznym osoby, do której jest
przypisany. Urząd certyfikacyjny, który go wydał podpisuje go swoim kluczem prywatnym.
Na stronie internetowej urzędu zamieszczony jest klucz publiczny urzędu i innych
podmiotów, którym został wydany, co umożliwia adresatowi wiadomości weryfikację
zarówno certyfikatu jak i samej wiadomości. Urząd certyfikacyjny ma zatem dwie
podstawowe funkcje. Po pierwsze wydaje przyszłym użytkownikom klucze publiczne, a po
drugie wystawianie certyfikatów wskazujących klucz publiczny osoby, która złożyła podpis
elektroniczny171. Certyfikat dołączany jest do podpisywanych elektronicznie wiadomości.
Dyrektywa przewiduje wiele wymagań, które musi spełnić przedsiębiorca chcący
świadczyć usługi certyfikacyjne, co podnosi ich koszty. Prawo modelowe UNCITRAL
dotyczące podpisów elektronicznych wprowadziło bardziej liberalne unormowania. Polska
ustawa implementująca dyrektywę jest jeszcze bardziej od niej restryktywna.
Jak już była o tym mowa powyżej sposobem na spełnianie przez podpis elektroniczny
funkcji
identyfikacyjnej
jest
weryfikacja
za
pomocą
kwalifikowanego
certyfikatu.
Rozwiązanie to wprowadza do obrotu elektronicznego instytucję zaufanej osoby trzeciej,
którą jest kwalifikowany podmiot świadczący usługi certyfikacyjne. Do katalogu usług
certyfikacyjnych ustawa zalicza: wydawanie certyfikatów, znakowanie czasem i inne usługi
związane z podpisem elektronicznym. Do tych ostatnich należeć będzie m.in. tworzenie
danych służących do składania podpisu elektronicznego. Podmiot świadczący usługi
169
Remigiusz Kaszubski, Agnieszka Koniewicz, „Podpis …” op. cit.
Ibidem, str. 9.
171
Ibidem, str. 5.
170
- 83 -
certyfikacyjne zapewnia urządzenia służące do generowania podpisu elektronicznego oraz
certyfikaty, których zadaniem jest weryfikacja czy podpis elektroniczny został złożony
przez osobę do tego uprawnioną. Te usługi mogą być świadczone odrębnie od siebie,
przez różne podmioty certyfikacyjne. Powyżej określono warunki jakim odpowiadać
powinny bezpieczne urządzenie służące do składania podpisu elektronicznego i
bezpieczne urządzenie służące do weryfikacji podpisu elektronicznego.
Zgodnie z definicją ustawy o p.e. certyfikat to elektroniczne zaświadczenie, za pomocą
którego dane służące do weryfikacji podpisu elektronicznego są przyporządkowane do
osoby składającej podpis elektroniczny i które umożliwiają identyfikację tej osoby. Definicja
ta ma charakter ogólny. Ustawa wymaga jedynie aby podmiot wydający certyfikaty zwykłe
informował na piśmie również o tym iż bezpieczny podpis elektroniczny weryfikowany
certyfikatem tego rodzaju nie wywołuje skutków równorzędnych tradycyjnej formie
pisemnej.
Taką moc ma natomiast certyfikat kwalifikowany, którego wydawcą może być jedynie
kwalifikowany podmiot świadczący usługi certyfikacyjne. Zgodnie z definicją ustawową
cechą odróżniającą zwykły podmiot świadczący usługi certyfikacyjne od kwalifikowanego
jest obowiązkowy wpis do odpowiedniego rejestru, któremu podlega ten ostatni172. W tym
zakresie przepisy ustawy i dyrektywy nie są tożsame. Dyrektywa nie wymaga bowiem
obligatoryjnej rejestracji. Na podstawie art. 3 ust. 2 dyrektywy o p.e. „Państwa
Członkowskie mogą wprowadzić lub utrzymywać systemy dobrowolnej akredytacji, które
mają na celu poprawę poziomu świadczonych usług certyfikacyjnych”.
Ustawa wskazuje minimalny zakres informacji, jakie musi zawierać kwalifikowany
certyfikat (art. 20 ust 1 ustawy o p.e.). Są to:
− numer certyfikatu,
− określenie certyfikatu jako kwalifikowanego do stosowania zgodnie z określoną
polityką certyfikacji,
− wskazanie podmiotu wydającego certyfikat (wraz z państwem, w którym ma on
siedzibę oraz numerem z rejestru),
− imię, nazwisko lub pseudonim osoby składającej podpis,
− dane służące do weryfikacji podpisu,
172
Prowadzenie Rejestru kwalifikowanych podmiotów świadczących usługi certyfikacyjne powierzone
zostało Narodowemu Bankowi Polskiemu przez Ministra Gospodarki i Pracy. Obecnie rejestr zawiera wpisy
siedmiu podmiotów świadczących różne usługi certyfikacyjne.
- 84 -
− okres ważności certyfikatu,
− poświadczenie elektroniczne wydawcy,
− ograniczenia zakresu ważności certyfikatu jeśli przewiduje to określona polityka
certyfikacji (mogą to być ograniczenia podmiotowe – wykorzystywanie certyfikatu
jedynie w kontaktach z określonym podmiotem lub podmiotami lub przedmiotowe –
wykorzystywanie certyfikatu tylko do danego typu czynności),
− określenie najwyższej wartości granicznej transakcji do której dokonania certyfikat
może być wykorzystany jeżeli przewiduje to umowa lub polityka certyfikacji.
Ponadto na wniosek osoby składającej podpis elektroniczny, wydawca powinien umieścić
w treści certyfikatu również inne dane. W szczególności może to być wskazanie czy
składający podpis działa we własnym imieniu, jako przedstawiciel innego podmiotu, jako
członek organu lub jako organ. Niezależnie jednak od rodzaju informacji kwalifikowany
podmiot świadczący usługi certyfikacyjne obowiązany jest potwierdzić prawdziwość
danych oraz powiadomić podmioty lub organy, w imieniu których działa składający podpis
o treści certyfikatu i możliwości jego unieważnienia na ich wniosek (art. 20 ust. 3 ustawy o
p.e.).
Obowiązek identyfikacji osób ubiegających się o wydanie certyfikatu ma szczególne
znaczenie dla banku, które również zobowiązane są do weryfikacji tożsamości swoich
klientów.
Na gruncie ustawy możliwe jest posiadanie kilku urządzeń umożliwiających składanie
podpisów elektronicznych i kilku kwalifikowanych certyfikatów do ich weryfikacji, nawet
jeśli zakres ich ważności nie został ograniczony. Natomiast posiadanie dowolnej liczby
urządzeń do generowania podpisu i dowolnej liczby odpowiadających im certyfikatów oraz
możliwość ograniczania zakresu ich zastosowania ma zasadnicze znaczenie dla
podmiotów o strukturze korporacyjnej, w której kompetencje podzielone są pomiędzy
poszczególne osoby fizyczne. Wykroczenie poza zakres nałożonego ograniczenia
powoduje, że podpis elektroniczny nie osiągnie skutków tj. podpis własnoręczny.
Ustawa wskazuje również, kiedy certyfikat kwalifikowany musi zostać unieważniony. Są to
przyczyny sprawiające, że certyfikat nie może dalej pełnić przewidzianych dla niego funkcji
– np. dane zawarte w certyfikacie są nieprawdziwe lub nieaktualne, podmiot świadczący
usługi certyfikacyjne traci podmiotowość prawną i inne (art. 21 ust 2 ustawy o p.e.). Raz
- 85 -
unieważniony certyfikat nie może być ponownie uznany za ważny173. Podmiot świadczący
usługi certyfikacyjne powinien zawiesić certyfikat w razie pojawienia się uzasadnionych
podejrzeń,
co
do
istnienia
przesłanek
skutkujących
unieważnieniem
certyfikatu.
Zawieszenie nie może trwać dłużej niż siedem dni. Po upływie tego terminu, jeśli nie udało
się wyjaśnić wątpliwości certyfikat powinien zostać unieważniony. Instytucja zawieszenia
certyfikatu jest w literaturze krytykowana ze względu na arbitralność decyzji podmiotu
certyfikacyjnego, który może kierować się nie dowodami a jedynie podejrzeniami.
Zważywszy jednak na podstawową funkcję realizowaną przez kwalifikowany podmiot
świadczący usługi certyfikacyjne, jaką jest zapewnienie pewności obrotu elektronicznego i
wiarygodności certyfikatów oraz na trudności w określeniu co jest dowodem a co jedynie
podejrzeniem, uważam iż kompetencja do zawieszenia certyfikatu jest uzasadniona. W
razie naruszenia przez podmiot certyfikacyjny art. 21 ust. 4 składający podpis może żądać
naprawienia wynikłej stąd szkody. Bezpieczny podpis elektroniczny złożony w trakcie
zawieszenia ważności certyfikatu wywołuje skutki prawne dopiero z chwilą uchylenia
zawieszenia.
Wydanie certyfikatu następuje na podstawie umowy. Zasada ta dotyczy wszystkich
podmiotów świadczących usługi certyfikacyjne i wszystkich rodzajów certyfikatów. Przed
zawarciem umowy, której przedmiotem jest wydanie certyfikatu, podmiot świadczący
usługi certyfikacyjne powinien spełnić obowiązek informacyjny. Powinien mianowicie
powiadomić
składającego
podpis
o
warunkach
użycia
certyfikatu,
zakresie
i
ograniczeniach w jego stosowaniu, skutkach prawnych złożenia podpisu weryfikowanego
wydawanym certyfikatem, sposobie rozpatrywania skarg i sporów oraz o systemie
dobrowolnej rejestracji podmiotów kwalifikowanych i ich znaczeniu. Ponadto podmiot
świadczący
usługi
certyfikacyjne
powinien
uzyskać
potwierdzenie
przekazania
powyższych informacji oraz zgodę na stosowanie do weryfikacji podpisu danych
zawartych w certyfikacie. Jeśli powyższe wymogi zostaną spełnione, certyfikat zachowa
ważność mimo nieważności umowy, na podstawie której został wydany. W przeciwnym
razie nieważność umowy, na podstawie której wydano certyfikat będzie skutkowała
nieważnością tego certyfikatu.
Ustawa wprowadza również pojęcie umowy o świadczenie usług certyfikacyjnych. Zgodnie
z art. 16 ust. 1 powinna ona być zawarta na piśmie pod rygorem nieważności. Na
podstawie katalogu usług certyfikacyjnych można stwierdzić, iż umowa o wydanie
173
Dariusz Szostek, „Prawne …” op. cit. str. 207.
- 86 -
certyfikatu jest jednocześnie umową o świadczenie usług certyfikacyjnych więc powinna
być zawarta w powyższej formie. Wątpliwości budzi natomiast zakres pojęcia umowy o
świadczenie usług certyfikacyjnych – ustawodawca nie określił jej treści ani obowiązków
związanych z jej zawarciem na wzór umowy o wydanie certyfikatu.
- 87 -
Załącznik nr 4
Znakowanie czasem
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy o p.e. „Podpis elektroniczny może być znakowany czasem”.
Znakowanie czasem to jedna z usług certyfikacyjnych. Wykonanie jej przez kwalifikowany
podmiot świadczący usługi certyfikacyjne pozwala dochować wymogów przewidzianych
dla formy pisemnej z datą pewną w rozumieniu art. 81 k.c. Ustawa o p.e. nie wymaga
wprost aby oznaczenie czasu było powiązane z bezpiecznym podpisem weryfikowanym
przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu, niemniej warunek ten musi być
spełniony aby elektroniczne znakowaniu czasem mogło być zrównane ze szczególną
formą pisemną określoną w art. 81 k.c.174. Data pewna ma charakter urzędowego
poświadczenia daty i wywołuje skutki prawne także względem osób, które nie
uczestniczyły w dokonywaniu czynności prawnej. Domniemanie to obowiązuje do dnia
utraty ważności zaświadczenia certyfikacyjnego wykorzystywanego
znakowania.
174
Wojciech Kocot „Wpływ…” op. cit. str. 359.
- 88 -
do weryfikacji
BIBLIOGRAFIA
Babiarz Piotr „Ustawa o elektronicznych instrumentach płatniczych – praktyczne problemy banków” Monitor
Prawniczy, 14/2004.
Balicka Honorata „Klucz do sukcesu?”, Bank 6/2005.
Bordone Robert C. „Electronic online dispute resolution: a systems approach – potential, problems and a
proposal” Harvard Negotiation Law Review, wiosna 1998.
Brzozowski Adam [w:] „Kodeks Cywilny. Komentarz”, pod red. K. Pietrzykowskiego, Warszawa 2005.
Chojecki Tomasz, Matysek-Jędrych Anna „Bankowość elektroniczna w europejskich systemach bankowych:
Szwecja” Bank i Kredyt, kwiecień 2003.
Czachórski Witold (red.) „Zobowiązania. Zarys wykładu” Warszawa 2004.
Dominiak Maciej „Jak stać się posiadaczem e-podpisu”, e – Fakty, 1/2006.
Drozdowicz Mikołaj „Błąd w elektronicznych czynnościach prawnych” Przegląd Prawa Handlowego, wrzesień
2001.
Dubis Wojciech, „Zawieranie umów elektronicznych” [w:] Jacek Kołaczyński (red.) „Umowy elektroniczne w
obrocie gospodarczym” Warszawa 2005.
Fojcik – Mastalska Eugenia [w:] ”Prawo Bankowe. Komentarz” pod red. Eugenii Fojcik – Mastalskiej,
Warszawa 2005.
Frankowski Ernest, Kaszubski Remigiusz W. „Podpis elektroniczny w prawie polskim – uwagi krytyczne”,
Glosa czerwiec 2002.
Frań Aneta „Uwagi do ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną” Transformacje Prawa Prywatnego,
4/2002.
Frań Aneta „Płatność w Internecie” [w:] „Prawo handlu elektronicznego” 2005
Grzywacz Jacek „Współpraca przedsiębiorstwa z bankiem”, Warszawa 2006.
Hughes Justin, “The Internet and the persistence of law”, Boston College Law Review, 43/2003.
Jacyszyn Jerzy „Elektroniczny podpis notarialny” [w:] Jacek Gołaczyński (red.) „Umowy elektroniczne w
obrocie gospodarczym” Warszawa 2005.
Jakubiec Sebastian, Małgorzata Szcześ „Elektroniczne usługi finansowe – charakterystyka rynku, wyzwania i
inicjatywy regulacyjne” Materiały i Studia NBP, www.nbp.pl.
Janiak Andrzej „Wykonywanie zobowiązań pieniężnych za pośrednictwem banków” Monitor Prawniczy,
11/2002.
Juchno Rafał, Kaszubski Remigiusz W. „Bankowość elektroniczna”, Glosa, lipiec 2007.
Juchno Rafał, Kaszubski Remigiusz W. “Ryzyko prawne i operacyjne związane z działalnością banków w
Internecie” Glosa, styczeń 2001.
Kasprzycki Dariusz „Handel elektroniczny. Etap przedofertowy”[w:] Janusz Barta, Ryszard Markiewicz
(red.)„Handel elektroniczny. Prawne problemy” Zakamycze 2005
Kaszubski Remigiusz W., Koniewicz Agnieszka, „Podpis elektroniczny” Glosa 5/2001
Kenig-Witkowska Maria Magdalena “Niektóre zagadnienia prawnomiędzynarodowej regulacji Internetu”
Państwo i Prawo, 9/2001.
Kidyba Andrzej „Prawo handlowe”, Warszawa 2005.
- 89 -
Kocot Wojciech „Charakter prawny podpisu elektronicznego”, Przegląd Prawa Handlowego, kwiecień 2002
Kocot Wojciech „Elektroniczna forma oświadczeń woli” Przegląd Prawa Handlowego, marzec 2001.
Kocot Wojciech „Wpływ Internetu na prawo umów” Warszawa 2004.
Kocot Wojciech „Zawieranie umów sprzedaży według Konwencji Wiedeńskiej” Warszawa 1998.
Kocot Wojciech „Zawarcie umowy w drodze elektronicznej wymiany informacji” Przegląd Prawa
Handlowego, kwiecień 1998.
Korus Krzysztof „Oświadczenie elektroniczne związane z czynnością bankową a forma pisemna czynności
prawnych” Prawo Bankowe, maj 2005.
Kowalik – Bańczyk Krystyna „Sposoby regulacji handlu elektronicznego w prawie wspólnotowym i
międzynarodowym” Zakamycze 2006.
Krajewski Marcin „Zmiany regulacji formy czynności prawnych” Przegląd Prawa Handlowego, lipiec 2003.
Krupska Monika „Dokumenty bankowe w formie elektronicznej” Prawo Bankowe, 5/2000.
Kutyłowski Mirosław “Koncepcje uregulowań prawnych dotyczących bezpieczeństwa technicznego banków
elektronicznych a polski stan prawny” Monitor Prawniczy 12/2005.
Kwaśnicki Witold, „Ekonomiczne problemy bankowości elektronicznej”, Monitor Prawniczy, 12/2005.
Leśniak Marek „Elektroniczna forma czynności prawnych” [w:] Jacek Gołaczyński (red.) „Umowy
elektroniczne w obrocie gospodarczym” Warszawa 2005.
Matuszczyk Anna, Matuszczyk Paweł Grzegorz „Instrumenty bankowości elektronicznej” Warszawa 2006.
Mroczek Jerzy „Aktualizacja prawa cywilnego w kontekście rozwoju bankowości wirtualnej”, Monitor
Prawniczy nr 12 z 2005 r.
Nogaj Maria „Konsekwencje pomyłki w numerze rachunku bankowego” Glosa 9/2004.
Nowak Bartłomiej „Wybrane aspekty regulacji prawnych w dziedzinie handlu elektronicznego w Stanach
Zjednoczonych i Unii Europejskiej”, Studia Europejskie 1/2000.
Ogiegło Leszek, Komentarz do art. 725 [w:] Krzysztof Pietrzykowski (red.) „Kodeks cywilny. Komentarz”
Warszawa 2005.
Oleszczuk Elżbieta „ Podpis elektroniczny: potrzeba elastyczności”, CFO 3/2005
Pisuliński Jerzy „Kilka uwag o ustawie o elektronicznych instrumentach płatniczych” Prawo Bankowe,
styczeń 2003.
Pisuliński Jerzy „Odpowiedzialność stron umowy o elektroniczny instrument płatniczy” Prawo Bankowe,
marzec 2004.
Podrecki Paweł „Zawarcie umowy w postaci elektronicznej” [w:] Janusz Barta, Ryszard Markiewicz (red.)
„Handel elektroniczny. Prawne problemy” Zakamycze 2005.
Pazdan Maksymilian „O mediacji i projekcie jej unormowania w Polsce” Rejent 2/2004
Popiołek Wojciech, Komentarz do art. 384 w: „Kodeks Cywilny. Komentarz”
Radwański Zbigniew „Elektroniczna forma czynności prawnej” Monitor Prawniczy, 22/2001.
Radwański Zbigniew, Olejniczak Adam “Zobowiązania – część ogólna” Warszawa 2005.
Rajski Jerzy [w:] W. Kocot, J. Rajski, K. Zaradkiewicz, Prawo o kontraktach w obrocie gospodarczym,
Warszawa 2002
Safjan Marek [w:] Krzysztof Pietrzykowski (red.) „Kodeks Cywilny. Komentarz”, Warszawa 2005.
- 90 -
Sołtys Bogusław „Zawarcie umowy o arbitraż w formie elektronicznej” [w:] „Prawo umów elektronicznych”
Zakamycze, 2006
Smykla Bernard „Prawo bankowe. Komentarz”, Warszawa 2005 r.
Srokosz Witold „Stosowanie do czynności bankowych ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną”
Prawo Bankowe 12/2003.
Srokosz Witold „Zawarcie umowy rachunku bankowego on-line”, Prawo Bankowe 12/2001.
Stangret Anna „Zawarcie umowy rachunku bankowego drogą elektroniczną” Monitor Prawniczy, 12/2005.
Stosio Andrzej „Umowy zawierane przez Internet” Warszawa 2002.
Sukiennik Paweł “Wybrane aspekty prawne świadczenia usług ubezpieczeniowych drogą elektroniczną”
Prawo Asekuracyjne 2/2003.
Szczurowski Tomasz, „Udostępnienie wzorca umowy w postaci elektronicznej”, Przegląd Prawa
Handlowego, lipiec 2005
Szostek Dariusz, Świerczyński Marek „Arbitraż elektroniczny” Monitor Prawniczy, 16/2006.
Szostek Dariusz, Świerczyński Marek „Prawne aspekty podpisu elektronicznego” [w:] Janusz Barta, Ryszard
Markiewicz (red.) „Handel elektroniczny. Prawne problemy” Zakamycze 2005.
Szostek Dariusz, Świerczyński Marek „Prawne możliwości poszerzenia rynku podpisu elektronicznego w
Polsce” [w:] Janusz Barta, Ryszard Markiewicz (red.) „Handel elektroniczny. Prawne problemy”
Zakamycze 2005.
Szostek Dariusz „Treść umowy zawieranej w postaci elektronicznej” [w:] Janusz Barta, Ryszard Markiewicz
(red.) „Handel elektroniczny. Prawne problemy” Zakamycze 2005.
Szostek Dariusz „Wykonanie zobowiązania z użyciem środków komunikacji elektronicznej” [w:] Janusz
Barta, Ryszard Markiewicz (red.) „Handel elektroniczny. Prawne problemy” Zakamycze 2005.
Szumański Andrzej „Koncyliacja jako forma rozstrzygania sporów gospodarczych” Monitor Prawniczy,
2/1997.
Świecka Beata „Bankowość elektroniczna. Implikacje dla rozwoju sektora bankowego w Polsce” w: „Nowa
gospodarka i jej implikacje dla długofalowego wzrostu gospodarczego w krajach posocjalistycznych”
red. G.W Kołodko, Warszawa, 2001.
Thurlow Harry W. “Electronic contracts in the United States and the European Union: Varying approaches to
the elimination of paper and pen” Electronic Journal of Comparative Law, listopad 2001, www.ejcl.org.
Weitz Karol „Sądownictwo polubowne” [w:] Jerzy Jodłowski, Zbigniew Resich, Jerzy Lapierre, Teresa MisiukJodłowska, Karol Weitz, „Postępowanie cywilne” Warszawa, 2005.
Wejman Filip „Wprowadzenie do cywilistycznej problematyki ustawy o podpisie elektronicznym”, Prawo
Bankowe, luty 2002.
Woźniak Zbigniew „Polecenie przelewu w bankowości elektronicznej” Monitor Prawniczy 12/2005.
Wyrozumska Ewa „Elektroniczne oświadczenie woli w ustawie o podpisie elektronicznym i po nowelizacji
Kodeksu Cywilnego” Przegląd Prawa Handlowego, sierpień 2003
- 91 -