Publikacja ekspercka w magazynie branżowym "Pływalnie i Baseny"

Publikacja ekspercka w magazynie branżowym "Pływalnie i Baseny"

68
Podwykonawca
w procesie budowlanym,
czyli na co zwrócić szczególną uwagę, decydując
się na wzięcie udziału w procesie budowlanym
w charakterze podwykonawcy
tekst | Joanna Surma, Michał Gniatkowski
Na rynku usług budowlanych częstym
zjawiskiem jest nieregulowanie bądź też
nieterminowe regulowanie należności
z tytułu wynagrodzenia za wykonane
prace, w szczególności w odniesieniu
do wykonawców występujących
w procesie inwestycyjnym w charakterze
podwykonawców
D
otyczy to często należności za roboty
budowlane wykonywane przez
małych i średnich przedsiębiorców,
których kontrahentami są wykonawcy
(generalni wykonawcy) – spółki akcyjne lub
z ograniczoną odpowiedzialnością, dysponujące znacznym kapitałem zakładowym,
możliwościami wytwórczymi i finansowymi,
nieproporcjonalnymi do potencjału, który
mają podwykonawcy. Takie możliwości
przedsiębiorstw budowlanych niewątpliwie zachęcają mniejsze firmy budowlane
do współpracy w realizacji inwestycji,
jednakże nierzadko okazuje się, że potencjał
ten faktycznie jest mniejszy. W rezultacie
przedsiębiorcy występujący w charakterze
generalnych wykonawców są zmuszeni
do wszczęcia postępowania układowego lub
upadłościowego obejmującego likwidację
majątku przedsiębiorstwa, co ma niewątpli-
wie wpływ na realną możliwość zaspokojenia roszczeń podwykonawców wynikających
z wykonanych na rzecz upadłego prac,
na podstawie zawartych z nim umów.
Zdarza się również, że wykonawcy robót
budowlanych nie regulują swoich wymagalnych zobowiązań w stosunku do podwykonawców w związku z przejściowymi trudnościami z płynnością finansową. W takiej
sytuacji podwykonawcy są zmuszeni do dochodzenia roszczeń na drodze postępowania
sądowego, które nierzadko jest długotrwałe
i kosztowne, a w wielu przypadkach i tak
nie przynosi spodziewanych efektów. Takie
zjawisko na rynku budownictwa (kluczowej branży przemysłu) jest szczególnie
niebezpieczne dla całej gospodarki. Celowym
jest zabezpieczenie interesów majątkowych
podwykonawców, w szczególności tych
dysponujących najmniejszym potencjałem
na rynku. Ma to niewątpliwie duży wpływ
na usprawnienie procesu budowlanego.
W jaki sposób obecne przepisy prawa
chronią podwykonawców w przypadku
braku płatności ze strony generalnego
wykonawcy?
W celu ochrony interesów podwykonawców
ustawodawca nowelizacją Kodeksu cywilnego
z 2003 roku (patrz: ustawa z dnia 14 lutego
2003 roku o zmianie ustawy Kodeks cywilny
oraz niektórych innych ustaw – Dz. U. z 2003
roku nr 49, poz. 408) wprowadził do tego
aktu prawnego zasadę solidarnej odpowiedzialności inwestora oraz wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane
wykonane przez podwykonawcę. Odpowiedzialność solidarna daje możliwość uzyskania
przez podwykonawcę zaspokojenia swojego
roszczenia o wynagrodzenie z tytułu wykonanych prac budowlanych na podstawie
umowy zawartej z generalnym wykonawcą
bezpośrednio od inwestora, w przypadku
braku zapłaty tego wynagrodzenia przez
generalnego wykonawcę. Należy pamiętać,
że zapłata przez inwestora wynagrodzenia
należnego generalnemu wykonawcy wcale
nie zwalnia tego pierwszego z obowiązku
zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy,
w przypadku, gdyby ten ostatni nie uzyskał
zaspokojenia swoich roszczeń od swego
kontrahenta – generalnego wykonawcy.
Podobnie sytuacja wygląda w stosunkach
między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą. Teoretycznie zatem inwestor może
w niektórych sytuacjach być zobowiązany
do zapłaty wynagrodzenia z tytułu wykonanych robót budowlanych podmiotom,
z którymi nie łączył go bezpośrednio żaden
69
stosunek prawny, pomimo faktu pełnej
zapłaty należności generalnego wykonawcy,
wynikających z zawartej z nim umowy.
Czy solidarna odpowiedzialność inwestora
i generalnego wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy ma charakter
bezwarunkowy?
Wprowadzenie wyżej wskazaną nowelizacją
przepisów regulujących stosunki pomiędzy inwestorem, generalnym wykonawcą
a podwykonawcą zrodziło wiele problemów
interpretacyjnych, stąd celem ich prawidłowej
wykładni konieczna jest analiza orzecznictwa
Sądu Najwyższego. Solidarna odpowiedzialność generalnego wykonawcy oraz inwestora za wynagrodzenie podwykonawcy nie
ma charakteru bezwarunkowego i konieczne
jest zapewnienie inwestorowi chociażby
minimum ochrony prawnej. W orzecznictwie podkreśla się, że powstanie solidarnej
odpowiedzialności inwestora oraz generalnego wykonawcy za wypłatę wynagrodzenia
należnego podwykonawcy jest uzależnione
od spełnienia określonych warunków, w tym
w szczególności od uzyskania od inwestora
zgody na zawarcie umowy pomiędzy generalnym wykonawcą a podwykonawcą.
To, jakie kroki powinien podjąć podwykonawca, żeby w jak największym stopniu
zabezpieczyć swoje interesy i uzyskać możliwość dochodzenia należnego mu wynagrodzenia od inwestora, wynika z art. 6471
Kodeksu cywilnego oraz ich wykładni dokonywanej w drodze orzeczeń Sądu Najwyższego wydawanych w ostatnich latach.
1. F
orma pisemna umowy o roboty budowlane zawartej między wykonawcą a podwykonawcą – przede wszystkim umowa
zawarta pomiędzy generalnym wykonawcą a podwykonawcą musi mieć formę
pisemną. Do zawarcia umowy w formie
pisemnej wystarczy wymiana dokumentów obejmujących treść oświadczeń woli,
z których każdy jest podpisany przez jedną ze stron. Kodeks cywilny przewiduje
w przypadku niezachowania formy takiej
umowy rygor nieważności umowy.
2. Zgoda inwestora na zawarcie umowy pomiędzy generalnym wykonawcą a inwestorem, wyrażenie zgody w sposób milczący
– do zawarcia umowy o roboty budowlane
między generalnym wykonawcą a podwykonawcą konieczne jest także wyrażenie zgody na zawarcie takiej umowy
przez inwestora. Zgoda taka może zostać
wyrażona wprost, w sposób dorozumiany
czynny oraz w sposób dorozumiany bierny
(tzw. milczące wyrażenie zgody). O ile
przepisy Kodeksu cywilnego dotyczące
umowy o roboty budowlane nie określają
warunków skuteczności zgody inwestora
wyrażonej wprost (ustnie lub na piśmie)
czy też zgody wyrażonej przez inwestora
w sposób dorozumiany aktywny (a więc
przez każde aktywne zachowanie ujawniające jego zgodę w sposób dostateczny),
to jednoznacznie wskazują na warunki,
jakie muszą zostać spełnione do wyrażenia przez inwestora zgody w sposób
milczący. Przepisy prawa wymagają w tym
celu przedstawienia inwestorowi przez
wykonawcę umowy zawartej z podwykonawcą lub jej projektu wraz z częścią
dokumentacji dotyczącą wykonania robót
określonych w umowie lub projekcie – przy
czym przedstawienie to musi mieć na celu
wyrażenie przez inwestora zgody na zawarcie takiej umowy podwykonawczej.
Jeżeli inwestor w terminie czternastu dni
od przedstawienia mu umowy lub jej projektu nie wniesie pisemnego sprzeciwu lub
zastrzeżeń, to należy przyjąć, że wyraził
on milczącą zgodę na zawarcie umowy.
Warunki skutecznego wyrażenia zgody
przez inwestora w sposób milczący zostały
w przepisach prawa określone dość precyzyjnie i nie budzą znacznych trudności
interpretacyjnych. Trudności te wzbudzają
natomiast przesłanki skutecznego wyrażenia zgody inwestora w sposób dorozumiany
czynny, dlatego w tym zakresie należy
odnieść się do bogatego orzecznictwa sądowego w tym zakresie.
W jakich okolicznościach należy uznać,
że inwestor wyraził zgodę na zawarcie
umowy z podwykonawcą w sposób dorozumiany czynny?
Zasadniczo brak jest podstaw do rozciągania wymogów dotyczących skuteczności
milczenia inwestora na wypadek dorozumianego wyrażenia przez niego zgody w sposób
czynny, to jednak zgoda wyrażona w taki
sposób musi dotyczyć konkretnej umowy,
o określonej treści zawartej z zindywidualizowanym podmiotem w zakresie wszystkich
istotnych postanowień, w szczególności tych
dotyczących wynagrodzenia. Inwestor nie
musi znać treści całej umowy lub jej projektu, a jego znajomość istotnych postanowień
umowy podwykonawczej nie musi pochodzić od wykonawcy lub podwykonawcy
– może mieć dowolne źródło i nie musi być
ukierunkowane na wyrażenie przez niego
zgody na zawarcie umowy podwykonawczej
(tak orzekł Sąd Najwyższy w uchwale z dnia
6 października 2010 roku, sygn. akt II CSK
210/10). Istotne jest, żeby inwestor znał lub
miał możliwość poznania tych postanowień
umowy generalnego wykonawcy z podwykonawcą, które wyznaczają zakres jego
odpowiedzialności. Są to m.in. postanowienia
dotyczące wysokości wynagrodzenia podwykonawcy, sposobu jego ustalenia, zasad
lub podstaw odpowiedzialności wykonawcy
za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy,
czy poddanie ewentualnego sporu pomiędzy stronami rozstrzygnięciu przez sąd
zagraniczny. Dopiero spełnienie powyższych
warunków może skutkować uznaniem, że inwestor wyraził zgodę na zawarcie umowy
pomiędzy generalnym wykonawcą a podwykonawcą w sposób dorozumiany czynny.
To w interesie podwykonawcy leży, żeby
wskazane powyżej warunki dotyczące wyrażenia zgody przez inwestora na zawarcie
umowy podwykonawczej zostały spełnione
– niedochowanie ich będzie skutkowało wyłączeniem solidarnej odpowiedzialności inwestora z generalnym wykonawcą za zapłatę
wynagrodzenia. To podwykonawca powinien
zadbać o to, żeby w umowie pomiędzy nim
a generalnym wykonawcą znalazły się stosowne klauzule zobowiązujące generalnego
wykonawcę do przedłożenia inwestorowi
stosownej dokumentacji celem wyrażenia
przez niego zgody w trybie milczącego
wyrażenia zgody, bądź też zadbanie, żeby
inwestor miał możliwość zapoznania się z treścią stosunku prawnego łączącego podwykonawcę z generalnym wykonawcą w zakresie,
w jakim dotyczy jego ewentualnej odpowiedzialności solidarnej z generalnym wykonawcą. Samo zamieszczenie stosownych zapisów
w umowie łączącej podwykonawcę z generalnym wykonawcą o obowiązku przedłożenia
dokumentacji inwestorowi nie gwarantuje
jeszcze, że ten drugi wywiąże się ze swojego
zobowiązania w sposób należyty. W przypadku ewentualnego sporu sądowego pomiędzy podwykonawcą a inwestorem o zapłatę
wynagrodzenia, to na podwykonawcy będzie
ciążył obowiązek udowodnienia, że inwestor
wyraził zgodę na zawarcie umowy o roboty
budowlane wykonawcy z podwykonawcą.
Jeżeli inwestor zaprzeczy, że taką zgodę wyraził, to podwykonawca powinien udowodnić
świadomość inwestora co do tych okoliczności, które wyznaczają zakres jego odpowiedzialności za wynagrodzenie podwykonawcy
lub to, że z postanowieniami tymi inwestor
mógł się zapoznać.
W jaki sposób podwykonawcy najskuteczniej mogą zabezpieczać swoje należności
wynikające z umów o podwykonawstwo?
70
Nowelizacja Kodeksu cywilnego z 2010
roku (patrz: ustawa z dnia 8 stycznia 2010
roku o zmianie ustawy – Kodeks cywilny – Dz. U. z 2010 roku nr 40, poz. 222)
wprowadziła do przepisów regulujących
kwestie związane z umowami o roboty
budowlane postanowienia przewidujące
możliwość zabezpieczania wierzytelności
podwykonawców w stosunku do wykonawców z tytułu wynagrodzenia w drodze
ustanawiania gwarancji zapłaty w postaci
udzielonej na zlecenie generalnego wykonawcy gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, a także akredytywy bankowej lub
poręczenia banku. Powyższe rozwiązanie
w postaci ustanawiania gwarancji zapłaty
nie jest w polskim prawie rozwiązaniem nowym – wprowadzone w 2010 roku przepisy
zastąpiły dotychczasowe regulacje tej materii zawarte w ustawie z 9 lipca 2003 roku
o gwarancji zapłaty za roboty budowlane.
W związku jednak z wyrokiem Trybunału
Konstytucyjnego z dnia 26 listopada 2006
roku (sygn. akt K 47/04), stwierdzającym
niekonstytucyjność niektórych przepisów
ustawy o gwarancji zapłaty za roboty
budowlane, zaszła konieczność zmiany
treści tych regulacji zgodnie z wytycznymi
Trybunału wskazanymi w wyżej wymienionym wyroku. Zmiana regulacji dotyczy
przede wszystkim doprecyzowania sposobu
określania wysokości gwarancji zapłaty
oraz terminu jej uzyskania, nałożenie na
strony procesu inwestycyjnego obowiązku
ponoszenia kosztów udzielenia zabezpieczenia w równym stopniu, zastąpienie
możliwości wypowiedzenia umowy ze
względu na nieuzyskanie gwarancji zapłaty,
prawem odstąpienia od niej. Za wprowadzeniem zmian w powyższym zakresie oraz
umiejscowienia tych przepisów w Kodeksie
cywilnym w art. od 6491 do 6495 przemawiały także względy zapewnienia spójności
systemu prawnego (kompleksowe uregulowanie tematyki związanej z umową o roboty
budowlane w jednym akcie prawnym), jak
również kwestia stworzenia przyjaznego
środowiska dla inwestycji związanych z rozbudową infrastruktury kraju w aspekcie
UEFA EURO 2012.
Podwykonawcy mogą oczywiście zabezpieczać swoje wierzytelności, stosując inne
cywilnoprawne zabezpieczania, na przykład
w postaci hipoteki, zastawu czy weksli, jednakże przepisy Kodeksu cywilnego dotyczące
udzielenia podwykonawcy gwarancji zapłaty
niewątpliwie lepiej chronią interes podwykonawcy w przypadku braku zapłaty ze strony
niesolidnego kontrahenta, czy też dają szersze
uprawnienia w okolicznościach, gdy kontrahent taki odmawia udzielenia zabezpieczenia.
Na czym polega gwarancja zapłaty i w jaki
sposób podwykonawca może domagać się
jej udzielenia?
Gwarancja zapłaty polega na zobowiązaniu
gwaranta (banku, zakładu ubezpieczeń) do
zapłaty oznaczonej sumy pieniężnej beneficjentowi gwarancji (podwykonawcy). Celem
udzielenia gwarancji zapłaty przez wykonawcę jest zabezpieczenie podwykonawców nie
tylko przed brakiem zapłaty wynagrodzenia
ze strony generalnego wykonawcy, lecz także
w przypadku nieterminowej zapłaty, ponieważ nadmierne opóźnienie w zapłacie wynagrodzenia nierzadko ma ogromny wpływ na
kondycję finansową podwykonawcy i może
w konsekwencji doprowadzić do upadłości
takiego przedsiębiorcy.
Realizacja swojego uprawnienia przez
podwykonawcę polega na złożeniu przez
niego oświadczenia woli o żądaniu gwarancji dokonanego w formie pisemnej.
Jednakże to wykonawca ma prawo wyboru
postaci i rodzaju gwarancji. Podwykonawca
musi pamiętać, że jest zobowiązany pokryć
połowę udokumentowanych kosztów ustanowienia zabezpieczenia jego wierzytelności, które nierzadko są wysokie.
Gwarancja zapłaty może przybrać formę
gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej, akredytywy bankowej lub
poręczenia banku. Konstrukcyjnie te formy
zabezpieczeń nie różnią się od gwarancji
bankowej, ubezpieczeniowej, akredytywy
czy poręczenia banku stosowanych w stosunkach pomiędzy przedsiębiorcami spoza
branży budowlanej. Różnica polega na tym,
że przepisy prawa nakładają na strony
umowy o podwykonawstwo określone
obowiązki oraz uprawnienia związane z
żądaniem udzielenia zabezpieczenia roszczenia o wynagrodzenie oraz wskazują na
skutki nieudzielenia gwarancji zapłaty przez
generalnego wykonawcę. Przepisy Kodeksu
cywilnego w zakresie gwarancji zapłaty
mają bezwzględnie obowiązujący charakter
– nie można ich wyłączyć ani ograniczyć
poprzez czynność prawną. Zakres gwarancji
zapłaty jest wyznaczony jednoznacznie
wysokością umówionego wynagrodzenia
– obejmuje ono wynagrodzenie określone
w pierwotnej umowie stron, jak również
wynagrodzenie z tytułu zaakceptowanych
robót dodatkowych lub koniecznych do
wykonania umowy. W przypadku, gdy wysokość należnego podwykonawcy wynagrodzenia wzrośnie po udzieleniu pierwotnej
gwarancji w wymiarze istotnym, podwykonawca zachowuje prawo żądania zwiększenia wysokości udzielonej gwarancji bądź też
ustanowieniu dodatkowej gwarancji.
Jakie uprawnienia przysługują podwykonawcy w przypadku nieuzyskania żądanej
gwarancji zapłaty?
Jeżeli podwykonawca nie uzyska żądanej
gwarancji zapłaty w wyznaczonym przez
siebie terminie, nie krótszym niż 45 dni, jest
uprawniony do odstąpienia od umowy z winy
wykonawcy ze skutkiem na dzień odstąpienia. Brak żądanej gwarancji zapłaty stanowi
przeszkodę w wykonaniu robót budowlanych
z przyczyn dotyczących inwestora. W takim
przypadku podwykonawca jest uprawniony
do żądania należnego mu wynagrodzenia,
umniejszonego tylko o koszty zaoszczędzone
przez niego z powodu niewykonania pozostałej części robót budowlanych.
Michał Gniatkowski
– radca prawny, wspólnik
Kancelarii Radców
Prawnych Weremczuk
Bobeł i Wspólnicy.
Joanna Surma – aplikant
radcowski w Kancelarii
Radców Prawnych
Weremczuk Bobeł
i Wspólnicy.
kancelaria radców p rawnych
Kancelaria Weremczuk Bobeł i Wspólnicy
świadczy w pełnym zakresie usługi prawne
na rzecz dużych korporacji notowanych
na rynkach giełdowych i przedsiębiorców
działających na rynku polskim w tym firmom
branży budowlanej i deweloperskiej oraz
jednostkom samorządu terytorialnego. Kancelaria
została wyróżniona w wielu międzynarodowych
rankingach prawniczych w dziedzinach swojej
specjalizacji: fuzje i przejęcia oraz finanse
i bankowość. Kancelaria jest członkiem
międzynarodowych stowarzyszeń niezależnych
firm prawniczych.
Kontakt:
Biuro w Poznaniu
Biuro w Warszawie
ul. Limanowskiego 29/3
pl. Dąbrowskiego 1/315
60-744 Poznań
00-057 Warszawa
tel.: 61 851 07 00
tel.: 22 211 12 79
faks: 61 851 08 00
faks: 22 211 12 89
www.wbwlegal.pl