Konstytucjonalizacja prawa międzynarodowego

JERZY ZAJADŁO
Konstytucjonalizacja prawa międzynarodowego
W filozofii już od dawna stawia się pewne prowokujące pytanie: czy
używane przez nas pojęcia językowe tylko odzwierciedlają pewien stan
rzeczy, czy też może również kształtują rzeczywistość1? Bez względu na to,
jak na nie odpowiemy, nie ulega wątpliwości, że ma ono szczególne znaczenie w odniesieniu do języka używanego w przestrzeni publicznej, w
tym także w nauce prawa. Odnosząc to do tematu niniejszego opracowania, można, oczywiście, zapytać o możliwości, sens i skutki zastosowania
terminu „konstytucjonalizacja” w obszarze prawa międzynarodowego.
By uniknąć wszelkich kontrowersji – nie chodzi o prawo unijne i debatę
poprzedzającą przyjęcie Traktatu Lizbońskiego, lecz właśnie o klasyczne
prawo międzynarodowe publiczne, nawet jeśli to właśnie procesy konstytucjonalizacyjne w tej pierwszej sferze do pewnego stopnia wywołały naukową dyskusję nad analogicznymi zjawiskami w sferze drugiej.
Wątpliwości dręczące filozofów okazują się tu szczególnie aktualne.
We współczesnej literaturze przedmiotu zwraca się bowiem uwagę, że fenomen „globalnego” i „postnarodowego” konstytucjonalizmu leży dokładnie na skrzyżowaniu „prawa oraz języka”2 i łączy się z „problemem translacji”3. Historyczny rozwój prawa międzynarodowego i jego nauki wykazuje zresztą pod tym względem pewną specyfikę. S. Baeulac zwraca np.
uwagę, jak ogromną potęgę miało w tym procesie słowo „suwerenność” –
jego zdaniem, to właśnie koncepcja scentralizowanej władzy Bodina (XVI
w.), przeniesiona przez Vattela (XVIII w.) na zewnętrzny grunt stosunków
międzynarodowych, ukształtowała taki a nie inny paradygmat ius inter
1 R. Sarkowicz, J. Stelmach (Teoria prawa, Kraków 1998, s. 39 i n.) wskazują w tej
mierze, z jednej strony, na L. Wittgensteina, z drugiej zaś – na B.L. Whorfa, E. Sapira oraz
W. von Humboldta.
2 M.-S. Kuo: Between Law and Language: When Constitutionalism Goes Plural in a
Globalising World, „The Modern Law Review” nr 5/2010, s. 858–882.
3 N. Walker: Postnational constitutionalism and the problem of translation [w:] European Constitutionalism Beyond the State, red. J.H.H. Weiler, M. Wind, Cambridge 2003,
s. 27–54.
6
PAŃSTWO i PRAWO 3/2011
gentes4. Trudno, rzecz jasna, nadmiernie przeceniać historyczną rolę tego
swoistego językowego determinizmu, ale też równie trudno nie podzielić
do pewnego stopnia opinii, że to właśnie „rewolucje w zakresie idei spowodowały rewolucje w zakresie suwerenności, a te z kolei ukształtowały
system państw określający po dzień dzisiejszy światową politykę”5.
Wbrew pozorom ma to bardzo ścisły związek z problemem współczesnej konstytucjonalizacji prawa międzynarodowego, ponieważ w filozofii polityki i teorii stosunków międzynarodowych właśnie zasada
suwerenności była uznawana za „konstytucję społeczności międzynarodowej”6. Z tego punktu widzenia opisany w artykule współczesny fenomen doktrynalny jest próbą zmiany tego paradygmatu. Głównym celem
współczesnych zwolenników omawianej tu koncepcji jest bowiem uznanie, że to nie suwerenność, a ściślej biorąc – nie przede wszystkim suwerenność, powinna stanowić podstawę „konstytucji społeczności międzynarodowej”. Parafrazując znane powiedzenie Cycerona: „gdzie społeczeństwo, tam państwo, tam prawo” (ubi societas, ibi civitas, ibi ius),
można ująć to tak: jeśli społeczność międzynarodowa nie jest już tylko
mechanicznym zbiorem suwerennych podmiotów, lecz przekształciła się
w strukturalnie złożoną wspólnotę opartą na powszechnie akceptowanej
aksjologii7, to prędzej czy później będzie musiała zbudować konstytucyjne podstawy swojego istnienia i funkcjonowania (ubi societas, ibi communitas, ibi constitutio).
Jeśli przypomnimy sobie niegasnące kontrowersje towarzyszące
procesowi konstytucjonalizacji prawa unijnego8, to łatwo sobie wyobrazić trudności piętrzące się przed prawnikami próbującymi zaszczepić to
pojęcie na jeszcze szerszy i zdecydowanie bardziej grząski grunt prawa
międzynarodowego. Niektórym prawnikom już samo połączenie instrumentarium konstytucyjnego z prawem międzynarodowym może prima
facie zdać się oksymoronem, tym bardziej że słowo „konstytucjonalizacja” na gruncie prawa wewnętrznego ma określone i powszechnie przyjęte znaczenie – oznacza promieniowanie konstytucji jako nadrzędnego
4 S. Beaulac: The Power of Language in the Making of International Law: The Word Sovereignty in Bodin and Vattel and the Myth of Westphalia, Leiden 2004, s. 102 i n., 128 i n.
5 D. Philpott: Revolutions in Sovereignty. How Ideas Shaped Modern International
Relations, Princeton–Oxford 2001, s. 8.
6 Tamże, s. 10–27; por. także C. Reus-Smit: Prawo międzynarodowe [w:] J. Baylis,
S. Smith: Globalizacja polityki światowej. Wprowadzenie do stosunków międzynarodowych, Kraków 2008, s. 433 („W nowoczesnej społeczności międzynarodowej państwa
stworzyły trzy poziomy instytucji. Istnieją instytucje o charakterze wybitnie konstytucyjnym, takie jak zasada suwerenności”).
7 J. Zajadło: Społeczność międzynarodowa czy wspólnota międzynarodowa?, PiP nr
9/2005, s. 34–50.
8 Por. tylko np. teksty D. Grimma, J. Habermasa, J.H.H. Weilera i U. Di Fabio zamieszczone pod hasłem Czy Europa potrzebuje konstytucji?, „Nowa Europa. Przegląd
Natoliński” nr 1/2005, s. 17–140.
PAŃSTWO i PRAWO 3/2011
7
aktu prawnego na cały system i porządek prawny. W omawianym tu kontekście prawa międzynarodowego chodzi natomiast o zupełnie inny jego
sens – o rozwój międzynarodowego porządku prawnego w kierunku systemu konstytucyjnego9. Z drugiej strony, w ostatnim czasie można zaobserwować rozszerzanie wzajemnych związków między prawem konstytucyjnym a prawem międzynarodowym, co B.-O. Bryde określił bardzo
trafnie mianem „internacjonalizacji prawa konstytucyjnego” i „konstytucjonalizacji prawa międzynarodowego”10. Na nieco inny aspekt tej relacji zwraca uwagę A. Peters. Zdaniem tej autorki, procesy globalizacyjne spowodowały swoistą dekonstytucjonalizację krajowych porządków
prawnych, w związku z tym odwrotny proces na poziomie międzynarodowym może pełnić rolę kompensującą powstałą lukę11.
Nawet jeśli w prawie międzynarodowym pojawiało się czasami słowo „konstytucja”, np. jako nazwa umowy powołującej do życia i określającej strukturę oraz zasady funkcjonowania organizacji międzynarodowej12,
to nie przywiązywano do tego szczególnej wagi, a zwłaszcza nie próbowano na tej podstawie konstruować jakiejś filozofii międzynarodowoprawnego konstytucjonalizmu sui generis. W przypadku procesu konstytucjonalizacji prawa międzynarodowego chodzi jednak o coś zupełnie innego pod
względem jakościowym. Dopóki w grę wchodziła wyłącznie nazwa umowy
międzynarodowej, trudno było to łączyć z pojęciem konstytucjonalizmu jako przejawem pewnej ideologii czy normatywnej teorii politycznej.
Sytuacja uległa jednak radykalnej zmianie, gdy w statucie organizacji międzynarodowej pojawiły się elementy ewidentnie konstytucyjne,
jak np. w przypadku przekształcenia GATT w WTO13. Nie ulega bowiem
wątpliwości, że kwestia konstytucjonalizacji należy do zagadnień, z jednej
strony, najbardziej kontrowersyjnych, z drugiej zaś – najszerzej i najgoręcej dyskutowanych we współczesnej doktrynie prawa międzynarodowego.
W początkowej fazie problem był poruszany głównie w nauce niemieckiej,
natomiast obecnie stał się przedmiotem powszechnego zainteresowania14.
9 M. Knauff: Konstitutionalisierung im inner- und überstaatlichen Recht – Konvergenz
oder Divergenz?, „Zeitschrift für ausländisches öffentliches Rechts und Völkerrecht” nr
3/2008, s. 489.
10 B.-O. Bryde: Konstitutionalisierung des Völkerrechts und Internationalisierung des
Verfassungsrechts, „Der Staat”, 2003, t. 42, s. 61–75; por. także M. Knauff, jw., s. 482 i n.
11 A. Peters: Compensatory Constitutionalism: The Function and Potential of Fundamental International Norms and Structures, „Leiden Journal of International Law” nr
3/2006, s. 579–610.
12 Tak np. w przypadku Międzynarodowej Organizacji Pracy (ILO), Światowej Organizacji Zdrowia (WHO) czy Organizacji Narodów Zjednoczonych ds. Oświaty, Nauki i Kultury (UNESCO).
13 Z obszernej literatury por. np. D.Z. Cass: The Constitutionalization of the World Trade
Organization. Legitimacy, Democracy, and Community in the International Trading System, Oxford 2005.
14 Z najnowszej literatury zob. zwłaszcza: Ruling the World? Constitutionalism, Interna-
8
PAŃSTWO i PRAWO 3/2011
Jest on na tyle sporny, że tytuł tego opracowania należałoby właściwie
opatrzyć znakiem zapytania15. Poniższa analiza jest jednak oparta w przeważającej mierze na poglądach zwolenników (optymistów), a nie przeciwników (pesymistów) konstytucjonalizacji prawa międzynarodowego, choć
nawet gorący orędownicy tej koncepcji zdają sobie sprawę z jej kontrowersyjności. A. Peters zestawia ze sobą wiele argumentów „za” i „przeciw”16. Wśród tych pierwszych wymienia „zabezpieczenie przed niekontrolowaną deformalizacją prawa międzynarodowego”, „kompensację dla
procesu dekonstytucjonalizacji [prawa wewnętrznego – J.Z.] wywołanego
globalizacją i globalnym zarządzaniem” oraz „krytyczny potencjał koncepcji”. W ramach tych drugich z kolei próbuje odeprzeć zarzuty „braku
konstytucyjnej mitologii [rewolucyjnego rodowodu – J.Z.]”, „nadmierności
oczekiwań”, „braku realizmu”, „[pozornego – J.Z.] końca polityki”, „antyrewolucyjnego charakteru”, „konstytucyjnego imperializmu”, „europocentryzmu” oraz „antydemokratycznej jurystokracji”.
Rzeczywiście, bardzo trudno o jednoznaczną analizę i ocenę fenomenu konstytucjonalizacji prawa międzynarodowego. Składa się na to
kilka przyczyn. Po pierwsze, sposób ujęcia problemu zależy od tego, czy
uznamy konstytucjonalizację prawa międzynarodowego za rzeczywisty proces przebiegający w warstwie normatywnej, czy jedynie za pewną projekcję de lege ferenda konstruowaną przez niektórych uczonych.
Po drugie, mamy do czynienia z zagadnieniem o charakterze interdyscyplinarnym, ponieważ w sprawie tej bardzo często zabierają głos nie
tylko przedstawiciele dogmatyki prawa międzynarodowego, lecz także
tional Law, and Global Governance, red. J.P. Trachtman, J.L. Dunoff, Cambridge 2009; The
Twilight of Constitutionalism?, red. P. Dobner, M. Loughlin, Oxford – New York 2010; B.
Fassbender: The United Nations Charter as the Constitution of the International Community, Leiden–Boston 2009; J. Klabbers, A. Peters, G. Ulfstein: The Constitutionalization of International Law, Oxford 2009; Towards World Constitutionalism, red. D.G. Johnston, R.S.J.
Macdonald, Leiden–Boston 2005; Transitional Constitutionalism. International and European Perspectivwe, red. N. Tsagourias, Cambridge 2007. Trzeba też dodać, że temat jest
przedmiotem licznych nowych publikacji – w prestiżowych oficynach wydawniczych zaplanowano na 2011 r. trzy następne monografie – F. Pfeil: Globale Verrechtlichung: Global
Governance und die Konstitutionalisierung des internationalen Rechts (Nomos Verlag);
T. Kleinlein: Konstitutionalisierung im Völkerrecht: Konstruktion und Elemente einer idealistischen Völkerrechtslehre (Springer Verlag); C.E.J. Schwöbel: Global Constitutionalism
in International Legal Perspective (Martinus Nijhof Publisher).
15 Tak czynią zarówno niektórzy zdecydowani przeciwnicy (np. U. Haltern: Internationales Verfassungsrecht? Anmerkungen zu einer kopernikanischen Wende, „Archiv des öffentlichen Rechts” nr 4/2003, s. 511–557), jak i autorzy bardziej przychylnie nastawieni do
idei konstytucjonalizacji prawa międzynarodowego (np. S. Kadelbach, T. Kleinlein: International Law – a Constitution of Mankind?, „German Yearbook of International Law” 2007,
t. 50, s. 303–347; O. Diggelmann, T. Altwicker: Is There Something Like a Constitution of International Law? A Critical Analysis of the Debate on World Constitutionalism, „Zeitschrift
für ausländisches öffentliches Rechts und Völkerrecht” nr 3/2008, s. 623–650).
16 A. Peters: Reconstruction constitutionnaliste du droit international: arguments pour
et contre [w:] E. Jouannet, H. Ruiz Fabri, V. Tomkiewicz: Select Proceedings of the European Society of International Law, Oxford 2008, s. 361–375.
PAŃSTWO i PRAWO 3/2011
9
dogmatyki prawa konstytucyjnego, a ponadto filozofowie polityki, filozofowie prawa, socjologowie i teoretycy stosunków międzynarodowych.
Po trzecie, w debacie obok pojęcia „konstytucjonalizacja” pojawiają się
także takie pokrewne terminy jak „konstytucja” i „konstytucjonalizm”17;
w rezultacie mamy do czynienia z przeniesieniem na specyficzny grunt
prawa międzynarodowego instrumentarium metodologicznego, które
wypracowano w ramach zupełnie innej gałęzi prawa. Po czwarte wreszcie, omawiane pojęcie nie powstało i nie funkcjonuje w całkowitej próżni
– wbrew wszelkim pozorom ma dosyć długą historię (np. A. Verdross i jego uczniowie, szkoła z New Haven)18, a ponadto współcześnie jest przede
wszystkim skutkiem innych procesów bądź reakcją na nie – chodzi o takie procesy jak np. fragmentacja19, globalizacja20, hierarchizacja (wertykalizacja)21 czy prywatyzacja22 prawa międzynarodowego. Jeden z czołowych protagonistów idei konstytucjonalizacji, J. Klabbers, pisze nawet,
że konstytucjonalizacja, fragmentacja i wertykalizacja stanowią „Świętą
Trójcę międzynarodowej debaty prawnej na początku XXI wieku”23.
Problem konstytucjonalizacji jest częścią szerszego zjawiska, które
można streścić w następującym pytaniu: czy, dlaczego, w jakim stopniu i jakim przekształceniom ulega współcześnie aksjologiczny, systemowy i normatywny paradygmat prawa międzynarodowego? Jeśli uznamy, że w tej
materii następują zmiany, to prima facie można wyróżnić trzy stanowiska.
Zgodnie z pierwszym, nawet jeśli obserwujemy jakieś zmiany, np.
pojęcia suwerenności państw jako podstawowej kategorii prawa międzynarodowego, to nie powinno to wpływać na zmianę istoty prawa
międzynarodowego jako kategorii normatywnej, a zwłaszcza na zmianę
jego konsensualnego charakteru, i to we wszystkich wymiarach tego fenomenu: tworzenia, stosowania, wykładni, obowiązywania i przestrzegania. Z tego punktu widzenia mamy do czynienia z normalnym, ewolucyjnym rozwojem prawa międzynarodowego, takim samym jak w przypadku prawa administracyjnego, cywilnego, karnego, konstytucyjnego
itd. Przed swoistym „majstrowaniem” przy istocie prawa międzynaro17 A. Peters, K. Armingeon: Introduction – Global Constitutionalism from an Interdisciplinary Perspective, „Indiana Journal of Global Legal Studies” nr 2/2009, s. 385–395;
por. także M. Louglin: What is Constitutionalization? [w:] The Twilight…, jw., s. 47–69.
18 B. Fassbender, jw., s. 28–41.
19 W literaturze polskiej zob. np. Rozwój prawa międzynarodowego – jedność czy fragmentacja?, red. J. Kolasa, A. Kozłowski, Wrocław 2007.
20 Szerzej zob. D.J. Bederman: Globalization and International Law, Houndmills –
New York 2008.
21 Szerzej zob. np. D. Shelton: Normative Hierarchy in International Law, „American
Journal of International” nr 2/2006, s. 291–323.
22 Szerzej zob. np. O. Dörr: „Privatisierung” des Völkerrechts, „Juristen Zeitung” nr
19/2005, s. 905–916.
23 J. Klabbers: Setting the Scene [w:] J. Klabbers, A. Peters, G. Ulfstein, jw., s. 1.
10
PAŃSTWO i PRAWO 3/2011
dowego, także w drodze konstytucjonalizacji, która narusza jego „masę
krytyczną”, przestrzegają zarówno niektórzy dogmatycy prawa międzynarodowego24, jak i niektórzy filozofowie polityki25.
W świetle drugiego stanowiska, skala omawianego procesu jest
tak duża, że wpływa na samą istotę prawa międzynarodowego jako kategorii normatywnej. W rezultacie powinniśmy, z jednej strony, opracować nową filozofię dogmatyki prawa międzynarodowego26, z drugiej zaś
– zweryfikować dotychczasowe stanowisko filozofii prawa in genere wobec istoty prawa międzynarodowego in specie, ponieważ i w jednym, i w
drugim przypadku aktualny stan rzeczy nie odzwierciedla jakościowej
wagi postępujących zmian (np. tego, że ostatecznym celem wykonywania suwerenności państwowej (sovereignty) powinno być dobro ludzkości
(humanity). Za takim nowym ujęciem opowiadają się zarówno niektórzy
dogmatycy prawa międzynarodowego (zwłaszcza przedstawiciele nauki
niemieckiej, np. H. Mosler, J.A. Frowein, B. Simma, C. Thomuschat27),
jak i niektórzy filozofowie polityki28.
W myśl trzeciego stanowiska, wspomniane zjawiska są tak daleko
idące, że nie należy się ograniczać do zmiany filozofii prawa międzynarodowego i stosunku filozofii prawa do prawa międzynarodowego. Zdaniem
niektórych autorów, mamy bowiem do czynienia z paradygmatycznym
kryzysem prawa międzynarodowego29, a zarazem z tak nową i odmienną
jakością w sensie kategorii normatywnej i systemowej, że powinniśmy być
może mówić o powstaniu zupełnie nowego prawa. Określa się je niekiedy
mianem prawa globalnego (Global Law), a w nieco innym ujęciu – prawa
ludzkości (Humanity Law). Nie powinno ono wprawdzie zastąpić klasycznego prawa międzynarodowego, ale może być wobec niego komplementarne i niejako nad nim „nadbudowane”. Zmiana jakościowa polega przede
wszystkim na tym, że w centrum tego systemu normatywnego znajdują się
nie suwerenne państwa, lecz jednostki ludzkie, ale też wspólnota międzynarodowa jako całość. Wśród zwolenników takiego ujęcia także są i prawnicy30, i filozofowie31.
24 J.L.
Goldsmith, E.A. Posner: The Limits of International Law, New York 2005.
Delsol: Unjust Justice. Against the Tyranny of International Law, Wilmington 2008.
26 The Philosophy of International Law, red. S. Besson, J. Tasioulas, Oxford 2010; por.
także J. Zajadło: Filozofia prawa międzynarodowego?, PiP nr 2/2007, s. 16–29.
27 B. Fassbender, jw., s. 41–51.
28 A. Buchanan: Justice, Legitimacy, and Self-Determination. Moral Foundations of
International Law, Oxford 2004.
29 R. Domingo: The Crisis of International Law, „Vanderbilt Journal of Transnational
Law” nr 5/2009, s. 1543–1593.
30 R. Domingo: The New Global Law, Cambridge 2010; R. Teitel: Humanity Law: A
New Interpretive Lens on the International Sphere, „Fordham Law Review” nr 2/2008,
s. 667–702.
31 P. Singer: Jeden świat. Etyka globalizacji, Warszawa 2006.
25 C.
PAŃSTWO i PRAWO 3/2011
11
Problem konstytucjonalizacji prawa międzynarodowego jest dyskutowany przede wszystkim w ramach drugiego stanowiska. Jego zwolennicy zgodnie podnoszą, że chodzi tu o specyficzny proces, którego
nie można oceniać przez pryzmat prostego zapożyczenia terminologicznego z dogmatyki prawa konstytucyjnego. W rezultacie takie pojęcia
jak „konstytucja” i „konstytucjonalizm” nabierają tu nieco innego lub
zgoła odmiennego znaczenia. Przyznają to nawet autorzy, którzy odwołują się wprost nie tylko do „konstytucjonalizacji prawa międzynarodowego”, lecz wręcz do „międzynarodowego prawa konstytucyjnego”.
Przykładowo, B. Fassbender32 uważa, że można wprawdzie uznać Kartę
Narodów Zjednoczonych za rodzaj „konstytucji wspólnoty międzynarodowej”, ale jednocześnie określa to mianem fenomenu autonomicznego
i przestrzega przed poszukiwaniem analogii z konstytucją w rozumieniu prawa krajowego. Chodzi bowiem nie tyle o „konstytucję w znaczeniu formalnym”, co raczej o kompleks zjawisk będących świadectwem
pewnych procesów konstytucyjnych w społeczności międzynarodowej.
Wśród nich wymienia się m.in.: postępującą jurydyzację33 stosunków
międzynarodowych, rozwój sądownictwa międzynarodowego, humanizację i/lub moralizację prawa międzynarodowego, zwiększającą się
liczbę norm ius cogens, wzrost zobowiązań o charakterze erga omnes,
hierarchizację prawa międzynarodowego, supranarodową rolę Rady
Bezpieczeństwa, podpisywanie umów międzynarodowych o charakterze minikonstytucji, zwanych niekiedy World Order Treaties34. Każdy
z tych elementów z osobna nie upoważnia jeszcze do mówienia o konstytucjonalizacji. Tytułem przykładu, jurydyzacja pojęta jako poszerzanie regulacji prawnej stosunków międzynarodowych jest tylko zmianą
ilościową i niczym więcej. Jednakże ta sama jurydyzacja połączona z
innymi wymienionymi procesami i zjawiskami tworzy nie tylko nową
ilość, lecz także nową jakość.
Tak pojęta konstytucjonalizacja prawa międzynarodowego nie jest
zjawiskiem homogenicznym i statycznym, lecz raczej różnorodnym i dynamicznym, dotyczącym bardzo różnych aspektów prawa międzynarodowego: od jego tworzenia, stosowania i wykładni, przez system instytucji,
problem podmiotowości prawnej, strukturę społeczności międzynarodowej, system wartości, aż po zasady organizacyjne i proceduralne. W tym
32 Tamże,
s. 170.
doktrynie prawa międzynarodowego używa się w tym kontekście słowa „legalizacja” (legalization), ale z uwagi na semantykę języka polskiego właściwsza wydaje się „jurydyzacja” – chodzi o gwałtownie zwiększającą się liczbę regulacji prawnych w różnych obszarach stosunków międzynarodowych; por. Legalization and World Politics, red. J.L. Goldstein, M. Kahler, R.O. Keohane, A.-M. Slaughter, Cambridge–London 2001.
34 T. Widłak: O konstytucjonalizacji prawa międzynarodowego – ku konstytucji społeczności międzynarodowej, „Problemy Współczesnego Prawa Międzynarodowego, Europejskiego i Porównawczego” 2010, t. VIII, s. 64 i n.; por. także O. Diggelmann, T. Altwicker, jw., s. 625–628.
33 W
12
PAŃSTWO i PRAWO 3/2011
znaczeniu konstytucjonalizacja jest procesem realizacji pewnej normatywnej teorii politycznej (konstytucjonalizm), który być może doprowadzi do stworzenia pewnej struktury normatywnej (konstytucja). Istota
tego fenomenu jest jednak bardzo różnie pojmowana. Według jednych,
jest on wspólnym mianownikiem dla rzeczywistych procesów zachodzących we współczesnej wspólnocie międzynarodowej; według innych,
stanowi podstawę do zbudowania nowych hermeneutycznych reguł wykładni prawa międzynarodowego; dla jeszcze innych tworzy horyzont de
lege ferenda perspektywistycznych wizji porządku międzynarodowego.
Przy tak zróżnicowanych podejściach trudno więc przewidzieć, jaki będzie dalszy los tej koncepcji. Wszystko wskazuje jednak na to, że jest to
proces, który trudno będzie zatrzymać, ponieważ towarzyszy mu wspomniana ewolucja społeczności międzynarodowej w kierunku wspólnoty
międzynarodowej. Innymi słowy – używając terminologii tzw. angielskiej
szkoły stosunków międzynarodowych – tak jak kiedyś nastąpiło przejście
od modelu realistycznego (koegzystencja) do modelu pluralistycznego
(kooperacja), tak teraz obserwujemy narodziny modelu solidarystycznego (kosmopolityzm)35. Problem konstytucjonalizacji prawa międzynarodowego jest bowiem ściśle powiązany z kosmopolityzmem, zwłaszcza we
współczesnej filozofii polityki36.
Dyskusji o konstytucjonalizacji prawa międzynarodowego sprzyja
z pewnością zmiana w pojmowaniu jego filozoficznoprawnej istoty. Przez
wiele lat obowiązywał taki paradygmat, jaki zaproponował H.L.A. Hart.
Zdaniem tego autora, prawo międzynarodowe jest wprawdzie prawem, ale
prawem w znaczeniu dosyć prostego zbioru tzw. reguł pierwszego stopnia.
Nie tworzy więc systemu prawa, ponieważ brakuje mu tzw. reguł drugiego
stopnia37. W ostatnich latach w filozofii prawa nastąpiło jednak odejście od
tego paradygmatu w kierunku propozycji głównego oponenta Harta – L.L.
Fullera38. Sam Fuller pisał stosunkowo niewiele na temat prawa międzynarodowego, ale nigdy nie kwestionował jego jurydycznego charakteru.
Wręcz przeciwnie: kilka elementów go wręcz fascynowało, jak np. horyzontalny proces tworzenia, wzajemny i konsensualny charakter zobowiązań, interakcyjność i zróżnicowanie, nieformalność źródeł39. Miał jednak
35 A.J. Bellamy: Introduction: International Society and the English School [w:] International Society and Its Critics, red. A.J. Bellamy, Oxford 2005; por. także J. Zajadło:
Koncepcja odpowiedzialności za ochronę (Responsibility to Protect) – nowa filozofia prawa międzynarodowego? [w:] Świat współczesny wobec użycia siły zbrojnej, red. J. Kranz,
Warszawa 2009, s. 243–296.
36 Typowym przykładem może być J. Habermas, wyprowadzający konstytucjonalizację prawa międzynarodowego z kosmopolityzmu Kanta – zob. J. Habermas: Hat die Konstitutionalisierung des Völkrrechts noch eine Chance? [w:] J. Habermas: Die gespaltene
Westen, Frankfurt am Main 2004, s. 113–193.
37 H.L.A. Hart: Pojęcie prawa, Warszawa 1998.
38 L.L. Fuller: Moralność prawa, Warszawa 2004.
39 J. Brunnée, S.J. Toope: Legitimacy and Legality in International Law. An Interactio-
PAŃSTWO i PRAWO 3/2011
13
też wątpliwości – dotyczyły one przede wszystkim nieskuteczności systemu międzynarodowego sądownictwa, a więc do pewnego stopnia reguł
rozstrzygania (rules of adjudication) w rozumieniu Harta. W ostatecznej
instancji Fuller, dostrzegając niekompletność prawa międzynarodowego
jako systemu, widział jednak możliwość zastosowania wobec niego zasady
rule of law40. Zastosowanie koncepcji Fullera do oceny istoty prawa międzynarodowego oznacza, iż jest ono wprawdzie tworzone w płaszczyźnie
horyzontalnej, a nie wertykalnej, ale to nie implikuje w sposób konieczny wniosku, że nie tworzy systemu, a ściślej: że nie można go traktować
w kategoriach systemu. Wręcz przeciwnie, można je poddać takiej samej
ocenie z punktu kryteriów tzw. wewnętrznej moralności prawa, jakie mają
zastosowanie do oceny prawa krajowego41. Stąd już tylko krok do systematyzacji, ergo – konstytucjonalizacji prawa międzynarodowego jako procesu
rozwiązywania konfliktu między jego legalnością a legitymizacją42.
Wszystkie trzy omawiane pojęcia (konstytucja, konstytucjonalizm,
konstytucjonalizacja) wiążą się bowiem w różnym stopniu z pojęciem
systemu43 i oderwane od niego nie mają w gruncie rzeczy sensu. Nawet
więc jeśli prawo międzynarodowe nie tworzy jeszcze systemu, to ostatecznym celem konstytucjonalizacji jako procesu realizacji zasad konstytucjonalizmu jest właśnie próba nadania mu takiej cechy. W związku
z tym trzeba jednak przede wszystkim określić, o jakie zasady właściwie
chodzi. J.L. Dunoff i J.P. Trachtman formułują w tym kontekście następujący katalog: kreacja organów władzy i ich horyzontalna oraz wertykalna alokacja, nadrzędność norm konstytucyjnych, kwalifikowany tryb
zmiany, gwarancje podstawowych praw jednostki, kontrola konstytucyjności prawa, odpowiedzialność i demokracja44. Wyraźnie chodzi więc
o podstawowe założenia konstytucjonalizmu sformułowane na gruncie
prawa krajowego. Najlepszym dowodem może być fakt, że na początek
nal Account, New York 2010, s. 33–52.
40 Jedyny tekst, w którym Fuller odniósł się szerzej do prawa międzynarodowego (The
Forms and Limits of Adjudication), pochodzi z 1959 r. i w pierwotnej wersji był referatem wygłoszonym na posiedzeniu Amerykańskiego Stowarzyszenia Prawa Międzynarodowego pt. „Adjudication and the Rule of Law”. W ostatecznym kształcie został wydany
dopiero pośmiertnie w 1978 r. na łamach „Harvard Law Review”. Szczegóły tej interesującej sprawy, wraz z analizą prywatnej korespondencji Fullera z ówczesnym wiceprezydentem R. Nixonem, podaje K. Knop: The Hart–Fuller Debate’s Silence on Human Rights
[w:] The Hart–Fuller Debate in the Twenty-First Century, red P. Cane, Oxford–Portland
2010, s. 62–70.
41 J. Klabbers: Constitutionalism and the making of international law. Fuller’s procedural natural law, „No Foundations – Journal of Extreme Legal Positivism” nr 5/2008,
s. 84–112.
42 J. Brunnée, S.J. Toope, jw., passim.
43 O. Diggelmann, T. Altwicker, jw., s. 629.
44 J.L. Dunoff, J.P. Trachtman: A Functional Approach to International Constitutionalization, [w:] Ruling…, jw., s. 19–21.
14
PAŃSTWO i PRAWO 3/2011
2012 r. oficyna Cambridge University Press zaplanowała uruchomienie
nowego periodyku naukowego pod bardzo charakterystycznym tytułem:
„Global Constitutionalism – World of Human Rights, Democracy and the
Rule of Law”. Przeniesienie tych zasad – praw człowieka, demokracji i
rządów prawa – na grunt prawa międzynarodowego i zrozumienie procesu jego konstytucjonalizacji wymaga jednak pewnych ustaleń natury terminologicznej, systemowej i funkcjonalnej.
Po pierwsze, autorzy odwołujący się do tej koncepcji bardzo różnie określają istotę i skalę zapożyczeń terminologicznych. O. Diggelmann
i T. Altwicker wskazują na występowanie różnych odmian trzech podstawowych strategii w zakresie „legitymizacji języka konstytucyjnego
w stosunkach międzynarodowych”45: semantycznej, korespondencyjnej
i etyczno-pragmatycznej. Strategia semantyczna polega na bezpośrednim zapożyczeniu terminologii konstytucyjnej, ale z jej jednoczesnym
dopasowaniem, mutatis mutandis, do specyfiki prawa międzynarodowego. Wymaga to założenia istnienia wspólnoty międzynarodowej, która
powinna być oparta na konstytucyjnych zasadach odpowiadających jej
strukturalnym i aksjologicznym potrzebom. Do tej wersji w jej różnych
mutacjach odwołują się m.in.: B. Fassbender, B. Simma, C. Thomuschat,
R.C.J. Macdonald. Strategia korespondencyjna polega na poszukiwaniu
w sferze międzynarodowej konstytucyjnych funkcji, elementów i treści.
W odróżnieniu od strategii semantycznej nie dokonuje się tu żadnych
przekształceń klasycznego języka konstytucyjnego, lecz stosuje się go
wprost w odniesieniu do wspomnianych funkcji, elementów i treści. Reprezentantami różnych wariantów tej strategii są np.: B.-O. Bryde, D.
Thürer, E. de Wet, A. Peters, P.-M. Dupuy. Wreszcie ostatnia strategia
polega na rozszerzeniu dyskursu prawniczego o argumenty racjonalności etycznej (państwa same identyfikują się z międzynarodowym porządkiem konstytucyjnym – tak np. J. Habermas) lub racjonalności pragmatycznej (rozum praktyczny wskazuje na konieczność istnienia światowej
konstytucji – tak np. A. Emmerich-Fritsche).
Po drugie, przyjęta strategia terminologiczna nie przesądza jeszcze o istocie omawianego fenomenu. C.E.J. Schwöbel wskazuje w
związku z tym na cztery różne modele konstytucjonalizmu globalnego:
społeczny, instytucjonalny, normatywny i analogiczny46. Model społeczny, reprezentowany np. przez G. Teubnera i A. Fischera-Lescano47, w
ogóle odrywa omawiany problem od państwa i przenosi go na poziom
globalnego społeczeństwa obywatelskiego. Konstytucjonalizm instytu45 O.
Diggelmann, T. Altwicker, jw., s. 632–640.
Schwöbel: Organic Global Constitutionalism, „Leiden Journal of International Law” nr 3/2010, s. 529–553.
47 G. Teubner: Konstytucjonalizm społeczny. Alternatywy dla teorii konstytucyjnej nakierowanej na państwo, Warszawa 2005; A. Fischer-Lescano: Globalverfassung, Weilerswist 2005.
46 C.E.J.
PAŃSTWO i PRAWO 3/2011
15
cjonalny, reprezentowany np. przez B. Fassbendera, poszukuje przede
wszystkim centralnego ośrodka władzy na poziomie globalnym i legitymizuje go przez instytucjonalizację – najczęściej wskazuje się tutaj na
ONZ i konstytucyjny charakter Karty NZ. Model normatywny polega
przede wszystkim na wskazaniu na szczególną rolę, moc obowiązującą
i miejsce w hierarchii międzynarodowego porządku prawnego norm ius
cogens jako norm fundamentalnych, ergo – konstytucyjnych (ten typ reprezentują m.in. E. de Wet, A. Emmerich-Fritsche, M. Byers48). Wreszcie konstytucjonalizm analogiczny, reprezentowany np. przez M. Kumma i R. Uerpmanna49, koncentruje się przede wszystkim na wykazaniu
podobieństw między konstytucjonalizmem wewnątrzpaństwowym a
międzynarodowym.
Po trzecie, w zależności od przyjętej strategii zapożyczeń terminologicznych i wybranego modelu, różne mogą być funkcje i/lub cele
konstytucjonalizacji prawa międzynarodowego. W literaturze wskazuje
się m.in. na alokację ośrodka władzy i określenie granic jego działania,
prawną regulację zasad funkcjonowania społeczności międzynarodowej
oraz poszukiwanie legitymizacji dla prawa międzynarodowego50.
Po czwarte, odmiennie pojęte przejawy konstytucjonalizacji prawa międzynarodowego mogą przebiegać na różnych poziomach. Mogą
bowiem dotyczyć prawa międzynarodowego jako całości bądź jego ogólnych zasad, odnosić się tylko do jego części (np. praw człowieka, handlu
międzynarodowego, prawa karnego, prawa morza itd.) lub mieć wymiar
wyłącznie regionalny (np. europejski)51.
Konstytucjonalizacja jest pojęciem „równie atrakcyjnym, co zagadkowym” 52. Konstytucjonalizm międzynarodowy natomiast jest
wprawdzie od pewnego czasu przedmiotem analiz prawników, filozofów, politologów, socjologów, teoretyków stosunków międzynarodowych,
ale mimo to pozostaje ciągle „zagadką nierozwiązaną”53. Powracając do
pytania postawionego na wstępie, można podsumować to w następujący
48 E. de Wet: The Emergence of International and Regional Value Systems as a Manifestation of the Emerging International Constitutional Order, „Leiden Journal of International Law” nr 3/2006, s. 611–632; tejże: The International Constitutional Order, „International & Comparative Law Quarterly” nr 1/2006, s. 51–76; A. Emmerich-Fritsche:
Vom Völkerrecht zum Weltrecht, Berlin 2007; M. Byers: Conceptualising the Relationship
between Jus Cogens and Erga Omnes Rules, „Nordic Journal of International Law” nr
2–3/1997, s. 211–239.
49 M. Kumm: The Legitimacy of International Law: A Constitutionalist Framework of
Analysis, „European Journal of International Law” nr 5/2004, s. 907–931; R. Uerpmann:
Internationales Verfassungsrecht, „Juristen-Zeitung” 2001, t. 56, s. 565–573.
50 C.E.J. Schwöbel, jw.
51 M. Kanuff, jw., s. 456–475.
52 Tamże, s. 455.
53 I. de la Rasilla del Moral: The Unsolved Riddle of International Constitutionalism,
„International Community Law Review” 2010, t. 12, s. 81–110.
16
PAŃSTWO i PRAWO 3/2011
sposób – pojęcie „konstytucjonalizacja prawa międzynarodowego” zarówno odzwierciedla, jak i kształtuje rzeczywistość. Szczególnie interesująca wydaje się ta druga rola, ponieważ zdaje się potwierdzać potęgę
słowa i/lub idei w obszarze prawa międzynarodowego. Wskazałem już
na znaczenie pojęcia suwerenności w historii stosunków międzynarodowych. Można posłużyć się też innym, bardziej aktualnym przykładem
– koncepcją odpowiedzialności za ochronę (responsibility to protect)54.
To, co jeszcze wczoraj wydawało się mrzonką grupy intelektualistów,
dzisiaj jest oficjalną doktryną ONZ, a jutro być może stanie się obowiązującą normą prawną. Z konstytucjonalizacją prawa międzynarodowego będzie, być może, podobnie. To, co dzisiaj zdaje się przesadną
teoretyczną generalizacją pewnych obiektywnych zjawisk, już jutro ma
szansę stać się obowiązującym paradygmatem normatywnym, ponieważ – jak pisze A. Peters, parafrazując Kanta – „nie ma nic bardziej
praktycznego niż dobra teoria”55. Pod tym względem prawo międzynarodowe rzeczywiście wykazuje pewną specyfikę – „jest tym, co czynią z
niego prawnicy internacjonaliści”56.
Celem niniejszego opracowania nie była wszechstronna analiza i
ocena fenomenu konstytucjonalizacji prawa międzynarodowego. Z uwagi na ograniczone ramy edytorskie zmuszony byłem pominąć wiele wątków występujących w światowej dyskusji na ten temat, jak np. problemy
tzw. wielopoziomowości i pluralizmu konstytucyjnego. Abstrahuję też
od ostatecznej oceny tego zjawiska z punktu widzenia metodologii nauk
prawnych. Trudno jednak nie zgodzić się z J. Kammerhoferem57, że zastosowanie np. czystej teorii prawa Kelsena do problemu konstytucjonalizacji prawa międzynarodowego nasuwa pewne problemy metodologiczne, ponieważ zmusza do uznania omówionej debaty za bardziej polityczną niż prawną.
Nie zmienia to faktu, że nieco brakuje w tej dyskusji głosu polskiej
doktryny prawa międzynarodowego – zwłaszcza że powyższe uwagi zostały sformułowane z pozycji teoretyka i filozofa prawa, a nie prawnika
internacjonalisty. Moim zadaniem było jedynie zainteresowanie polskiego czytelnika przebiegiem i aktualnym stanem tej debaty w nauce światowej. Stąd wynikają liczne przypisy bibliograficzne, będące nie tylko
54 Szerzej zob. G. Evans: The Responsibility to Protect. Ending Mass Atrocity Crimes
Once and for All, New York 2008; por. także J. Zajadło: Koncepcja odpowiedzialności…,
jw., passim.
55 A. Peters: There is Nothing more Practical than a Good Theory. An Overview of Contemporary Approaches to International Law, „German Yearbook of International Law”
2001, t. 44, s. 37.
56 M. Koskenniemi: From Apology to Utopia. The Structure of International Legal Argument, Cambridge 2005, s. 615.
57 J. Kammerhofer: Constitutionalism and the Myth of Practical Reason: Kelsenian
Responses to Methodological Problems, „Leiden Journal of International Law” nr 4/2010,
s. 723–740.
PAŃSTWO i PRAWO 3/2011
17
przeglądem najnowszej literatury, lecz także świadectwem skali i wagi
omawianego zagadnienia. Rodzi ono tak ogromne bogactwo problemów
teoretycznych i praktycznych, że powinno być przedmiotem zainteresowania zarówno teoretyków, jak i dogmatyków. Jednym z tych problemów
jest np. konkurencja systemów prawnych58. Nie chodzi tu tylko o – mimo
wszystko ciągle aktualny – spór między monistami a dualistami w odniesieniu do relacji między prawem wewnętrznym a prawem międzynarodowym, lecz także o konkurencję w ramach ponadnarodowych systemów
normatywnych oraz między nimi. Nie przez przypadek podstawowa monografia dotycząca konstytucjonalizacji prawa międzynarodowego rozpoczyna się od analizy głośnych wyroków luksemburskich w sprawach
Yusuf i Al Barakaat oraz Kadi, ponieważ są one „mikrokosmosem kilku
najbardziej fundamentalnych sporów współczesnego prawa międzynarodowego”59.
58 A. Peters: Rechtsordnungen und Konstitutionalisierung: Zur Neubestimmung der
Verhältnisse, „Zeitschrift für öffentliches Recht” nr 1/2010, s. 3–63.
59 J. Klabers: Setting the Scene [w:] J. Klabbers, A. Peters, G. Ulfstein, jw., s. 2 (chodzi
o sprawy T-306/01 oraz T-315-01).
18
PAŃSTWO i PRAWO 3/2011