opinia prawna

OPINIA PRAWNA
Do:
Krajowa Izba Komunikacji Ethernetowej w Warszawie
Od:
Ewelina Grabiec, Łukasz Bazański - itB Legal
Data:
23 marca 2015 roku
Temat:
Wybrane, prawne aspekty stosowania marketingu bezpośredniego z
wykorzystaniem
telekomunikacyjnych
urządzeń
końcowych
oraz
automatycznych systemów wywołujących- praktyczny poradnik dla
przedsiębiorców telekomunikacyjnych.
1. Wstęp.
Niniejszy poradnik został opracowany na zlecenie Krajowej Izby Komunikacji Ethernetowej
w Warszawie i ma na celu przedstawienie członkom KIKE podstawowych informacji
dotyczących zasad podejmowania czynności związanych z marketingiem bezpośrednim
w działalności telekomunikacyjnej z użyciem telekomunikacyjnych urządzeń końcowych
oraz automatycznych systemów wywołujących.
Potrzeba opracowania poradnika powstała w związku z wejściem w życie ustawy o prawach
konsumenta, która znowelizowała ustawę Prawo telekomunikacyjne w przedmiotowym
zakresie.
Poradnik został opracowany według stanu prawnego na dzień 23 marca 2015 r. do użytku
wewnętrznego KIKE i jej członków.
Strona1
Opracowanie zawiera zwięzłe omówienie pojęcia marketingu bezpośredniego oraz zasad
używania telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów
wywołujących w celach marketingu bezpośredniego z uwzględnieniem zmian
wprowadzonych ustawą o prawach konsumenta.
2. Podstawy prawne
1) Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2014 r. poz. 243),
dalej "Pt".
2) Ustawa z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta (Dz. U. z 2014 r. poz. 827)), dalej
"UPK".
3. Istota marketingu bezpośredniego
Marketing bezpośredni polega na kierowaniu komunikatów do ściśle wybranych odbiorców
w celu kształtowania ich zachowań (reakcji).
Działania podejmowane w ramach marketingu bezpośredniego mają za zadanie zarówno
kształtowanie wizerunku marki, jak i odziaływanie na klientów w celu uzyskania
bezpośrednich korzyści (skorzystanie z dodatkowych usług, promocji, przedłużenie umowy).
Podstawowymi kanałami
bezpośredniego są:




dystrybucji
wykorzystywanymi
dla
celów
marketingu
Internet (marketing internetowy)
Telefon (telemarketing)
Faks
Poczta tradycyjna (sprzedaż wysyłkowa)
4. Telekomunikacyjne urządzenie końcowe
Zgodnie z przepisem art. 2 pkt 43 Pt, telekomunikacyjne urządzenie końcowe to urządzenie
telekomunikacyjne przeznaczone do podłączenia bezpośrednio lub pośrednio do zakończeń
sieci.
W przepisie art. 2 pkt 52 Pt zakończenie sieci zostało zdefiniowane jako fizyczny punkt,
w którym abonent otrzymuje dostęp do publicznej sieci telekomunikacyjnej; w przypadku
sieci stosujących komutację lub przekierowywanie, zakończenie sieci identyfikuje się za
pomocą konkretnego adresu sieciowego, który może być przypisany do numeru lub nazwy
abonenta.
Strona2
Urządzenie telekomunikacyjne to natomiast, w myśl art. 2 pkt 46 Pt, urządzenie elektryczne
lub elektroniczne przeznaczone do zapewniania telekomunikacji.
W związku z powyższym, każde urządzenie telekomunikacyjne służące do podłączenia do
zakończenia sieci jest telekomunikacyjnym urządzeniem końcowym.
Przedmiotowe urządzenia mogą być usytuowane w lokalu abonenta (w przypadku usług
stacjonarnych), albo być podłączone do urządzenia abonenta, bez względu na jego położenie
(w przypadku usług mobilnych).
5. Automatyczne systemy wywołujące
Brak jest legalnej definicji automatycznych systemów wywołujących. W literaturze podkreśla
się jednak, iż automatycznym systemem wywołujących będzie każdy system techniczny,
służący do przekazywania komunikatów indywidualnym odbiorcom bez bezpośredniego
udziału człowieka1.
Automatyzm charakteryzuje się tym, że po stronie nadawcy następuje jedynie uruchomienie
systemu, za pośrednictwem którego komunikaty rozsyłane są do szerszego grona odbiorców.
Wskazać należy, iż do automatycznych systemów wywołujących zaliczyć należy nie tylko
systemy głosowe, lecz również systemy generujące wiadomości SMS, MMS, komunikatory
internetowe, a nawet systemy wykorzystujące inne formy komunikowania przez Internet.
6. Stan prawny w zakresie możliwości wykorzystania telekomunikacyjnych urządzeń
końcowych oraz automatycznych systemów wywołujących w celach marketingu
bezpośredniego
Do 24 grudnia 2014 r. wykorzystywanie automatycznych systemów wywołujących w celach
marketingu bezpośredniego wymagało uprzedniej zgody abonenta, na mocy art. 172 Pt
w ówczesnym brzmieniu.
Obecnie, tj. po 25 grudnia 2014 r., zgodnie ze znowelizowanym art. 172 Pt Zakazane jest
używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów
wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik
końcowy uprzednio wyraził na to zgodę.
1
Piątek S., komentarz do art. 172 ustawy Prawo telekomunikacyjne w: Prawo telekomunikacyjne Komentarz,
wydanie 3, Warszawa 2013.
Strona3
Ważne- powyższy przepis rozciąga swoje zastosowania zarówno w stosunku do
konsumentów, jak i klientów biznesowych.
Używanie automatycznych systemów wywołujących, czy też telefoniczne przedstawianie
klientom ofert i informacji dotyczących możliwości zawierania umów, wymaga uprzedniej
zgody abonenta. Ponadto zgoda nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia
innej treści, tzn. nie można jej wyinterpretować z treści innych oświadczeń składanych przez
abonenta. Dla przykładu- nie wolno z oświadczenia woli wyrażającego ogólną zgodę na
prezentację produktów i usług domniemywać, że abonent tym samym wyraził zgodę na
wykorzystanie w tym celu telekomunikacyjnych urządzeń końcowych.
Zgoda może być wyrażona drogą elektroniczną (pod warunkiem jej utrwalenia i
potwierdzenia przez konsumenta), jak również w każdym czasie wycofana – w sposób prosty
i wolny od opłat (art. 174 Pt). Mimo że nie ma takiego wymogu co do zgody na
wykorzystanie telekomunikacyjnych urządzeń kocowych w celu marketingu bezpośredniego,
to w interesie dostawcy usług jest, by była ona wyrażona w formie pisemnej. Umożliwi to w
razie konieczności bezsprzeczne udowodnienie faktu wyrażenia zgody.
W naszej ocenie, uprzednie wyrażenie zgody, o którym mowa w przepisie art. 172 Pt,
oznacza wyrażenie zgody przed próbą wykonania połączenia telefonicznego dla celów
marketingu bezpośredniego. Odebranie od abonenta zgody już w trakcie rozmowy
telefonicznej (na samym jej początku, jak ma to miejsce w przypadku zgody na nagrywanie
rozmowy) nie spełnia wymogu, aby zgoda była uprzednia, tj. wyrażona przed podjęciem
działań marketingowych. Takie działania mogą zostać uznane za próbę obejścia przepisów
prawa.
W przypadku nowych abonentów, należy w treści umów o świadczenie usług
telekomunikacyjnych (lub oświadczeń stanowiących ich integralną część) zamieścić
oświadczenie o zgodzie na stosowanie marketingu bezpośredniego, w tym za
pośrednictwem telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i/lub automatycznych systemów
wywołujących.
Przykładowe oświadczenie:
 Wyrażam zgodę na □ / nie wyrażam zgody □ na przetwarzanie moich danych osobowych, a także danych
transmisyjnych w celach prezentacji produktów i usług świadczonych przez Dostawce usług, w tym za
pośrednictwem telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i/lub automatycznych systemów wywołujących
oraz oświadczam, że □ zostałem / □ nie zostałem poinformowany o możliwości wglądu w te dane oraz o
 Wyrażam zgodę □ / nie wyrażam zgody □ na prezentowanie produktów i usług przez Dostawcę usług za
pośrednictwem telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i/lub automatycznych systemów wywołujących.
Strona4
możliwości ich korekty i wniesienia sprzeciwu co do dalszego ich przetwarzania.
W przypadku abonentów, którzy podpisywali umowy przed 25 grudnia 2014 r. i nie wyrazili
zgody na działania marketingowe, przed przedstawieniem oferty należy uzyskać ich zgodę na
taką formę kontaktu. W tym celu można zastosować specjalny formularz na stronie www, za
pomocą którego abonenci będą mogli wprowadzić swoje dane i wyrazić zgodę na
przedstawianie im ofert (prośba o kontakt w celu prezentacji usług), czy też umieścić
oświadczenie, które abonenci mogliby wysłać do operatora za pośrednictwem poczty
elektronicznej lub tradycyjnej, jeżeli byliby zainteresowani indywidualnymi ofertami.
Oświadczenia mogą być odbierane podczas wizyty abonenta w biurze obsługi klienta lub w
trakcie wizyty serwisanta/ technika w lokalu abonenta. Należy zatem wykorzystać wszelkie
możliwe formy kontakty z abonentem (potencjalnym abonentem) by móc uzyskać od niego
wyraźną zgodę na działania marketingowe z wykorzystaniem telekomunikacyjnych urządzeń
końcowych.
7. Konsekwencje naruszenia art. 172 Pt
Naruszanie przepisu art. 172 Pt może się wiązać z dotkliwymi konsekwencjami. Zgodnie
z przepisem art. 209 ust. 1 pkt 25 Pt, w przypadku braku wypełnienia obowiązku uzyskania
wymaganej przepisem art. 172 Pt zgody abonenta, Prezes UKE może nałożyć karę na
przedsiębiorcę telekomunikacyjnego w wysokości do 3 % przychodu uzyskanego w
poprzednim roku kalendarzowym.
Powyższa kara może być nałożona bez względu na zaprzestanie stosowania niezgodnej
z prawem praktyki.
Ponadto, niezależnie od przedmiotowej kary pieniężnej, Prezes UKE może nałożyć na
kierującego przedsiębiorstwem telekomunikacyjnym karę pieniężną w wysokości do 300%
jego miesięcznego wynagrodzenia, naliczanego jak dla celów ekwiwalentu za urlop
wypoczynkowy.
Powyższa praktyka może być również przedmiotem decyzji Prezesa UOKiK w związku
z naruszaniem zbiorowych interesów konsumentów.
8. Podsumowanie
 Zakazane jest stosowanie automatycznych systemów wywołujących bez uprzedniej zgody
abonentów,
Strona5
Reasumując:
 Zakazane jest wykorzystywanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych w celach
marketingu bezpośredniego bez zgody abonentów,
 Zgoda na stosowanie automatycznych systemów wywołujących oraz telekomunikacyjnych
rządzeń końcowych musi być uprzednia, tj. wyrażona przed podjęciem działań
marketingowych,
 Zgoda musi być wyraźna i może zostać w każdym czasie cofnięta,
 Wyrażenie zgody dotyczy zarówno abonentów będących konsumentami jak i
przedsiębiorcami (umowy B2C oraz B2B).
Ewelina Grabiec
Łukasz Bazański
/Radca Prawny/
/Radca Prawny/
Strona6
Katowice, dnia 23 marca 2015 roku