OPINIA PRAWNA 1. Przedmiot i cel opinii. Przedmiotem i celem

ul. Walońska 7/67, 50-413 Wrocław
Wrocław, 2 kwietnia 2012 r.
OPINIA PRAWNA
Zleceniodawca: „Dolnośląska Izba Aptekarska” z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Jana
Matejki 6.
1.
Przedmiot i cel opinii.
Przedmiotem i celem niniejszej opinii jest dokonanie wszechstronnej analizy
przepisu, wprowadzającego w znowelizowanym brzmieniu ustawy, po dniu 1 stycznia
2012 r., zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych, w odniesieniu do jego zakresu
ujmowanego na podstawie szerokiej wykładni tekstu prawnego, istniejącego orzecznictwa, a
także analizy porównawczej zastosowanego rozwiązania prawnego na tle ustawodawstwa
wspólnotowego.
2.
Stan faktyczny
Nowelizacją ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (dalej w treści
niniejszej opinii także „Upf”), począwszy od dnia 17 marca 2008 r. wprowadzono przepis
art. 94a ust. 1, statuujący zakaz reklamy działalności aptek, uregulowany następująco:
Art. 94a 1. Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do
publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub
wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów
leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub
wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.
Następnie, ponownie nowelizując ten przepis, ustawodawca, począwszy od dnia 1 stycznia
2012 r. nadał mu nowe, następujące brzmienie:
Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy
informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.
Spółka Adwokatów Lotz i Partnerzy Spółka Partnerska, ul. Walońska 7/67, 50-413 Wrocław
zarejestrowana w Sądzie Rejonowym dla Wrocławia – Fabrycznej Wydział VI Gospodarczy KRS
KRS: 0000302920; REGON: 020723266; NIP: 8971740583
www.lotzpartners.com, e-mail: [email protected]; tel. 71 341 87 51; fax 71 715 63 46
Inicjatywa wprowadzenia zakazu reklamy wypłynęła z kręgów rządowych, a także niezależnie ze
strony władz samorządu zawodowego aptekarzy, a jego uzasadnieniem było działanie w
interesie pacjenta, przywrócenie zawodowi aptekarza pryncypiów zawodu zaufania publicznego
oraz wyeliminowanie niekontrolowanej, żeby nie powiedzieć czasami nawet dzikiej, konkurencji
mogącej doprowadzić do działań sprzecznych z interesem i bezpieczeństwem pacjenta (np.
programy lojalnościowe poszczególnych grup lub sieci aptek, promujące częstotliwość zakupów
i fakt przeznaczania na nie jak największych kwot).
Krytycy wprowadzonej nowelizacji zarzucają jej: niezgodność przepisu z Konstytucją RP i
zapisaną w niej zasadą wolności gospodarczej i działanie na szkodę pacjenta, polegającą na
niemożności porównania cen, stosowanych w poszczególnych aptekach oraz jej oferty, co
doprowadzi do wzrostu cen.
Uczestnicy obrotu opublikowali prywatne opinie prawne oraz wystąpienia, w treści
których dokonywana jest wykładnia przepisów prawa istotnych dla zrozumienia istoty i
zakresu reklamy aptek.1
Celem niniejszej opinii jest wykładnia pojęcia reklamy w rozumieniu art. 94a ust. 1
ustawy Prawo farmaceutyczne, co uczynić należy w szczególności poprzez:
1. omówienie stosowanych reguł wykładni tekstu prawnego;
2. dokonanie przeglądu porównawczego ustawowego zakazu reklamy innych
wolnych zawodów w polskim porządku prawnym;
3. dokonanie przeglądu pojęcia „reklama”;
4. dokonanie przeglądu orzecznictwa, odnoszącego się do reklamy aptek;
5. próbę przywołania definicji reklamy stosowanej na potrzeby inne niż legislacyjne
bądź jurydyczne.
1
Mowa tutaj o: 1) opinii prawnej Kancelarii Radców Prawnych Jerzy Leszczyński, Zbigniew Wojnicki „O programie Opieki
Farmaceutycznej w związku z zakazem reklamy aptek i ich działalności, zawartym w Prawie farmaceutycznym, opublikowanej
w Biuletynie Aptek Partnerskich DOZ ze stycznia 2012 r.; 2) opinii prawnej w/w Kancelarii autorstwa dr. hab. Jerzego
Leszczyńskiego – r. pr. sporządzonej 21.12.2011 r. dla ePRUF S.A. z s. w Łodzi, której przedmiotem jest zbadanie zgodności
„Programu 60+” z obowiązującym prawem, 3) opinii prawnej z dnia 20.02.2012 r. autorstwa r. pr. Marcina Matczaka i Michała
Czarnucha z Kancelarii Domański Zakrzewski Palinka Sp. kom. w Warszawie w przedmiocie oceny prawnej ryzyk
prowadzenia aktywności aptek po wejściu w życie zakazu reklamy w kontekście programów: POF, Program 60+, Program dla
Mamy i Maleństwa, a także, 4) pismem WIF w Opolu z dnia 16.02.2012 r. n nr OWIF.8523.2.2012.KN oraz 4) pismem
Głównego Inspektoratu Farmaceutycznego z dnia 21.03.2012 r. nr GIF-P-L-076/163/KP/12 – wszystkie materiały udostępnione
przez Dolnośląską Izbę Aptekarską we Wrocławiu. Przed opublikowaniem opinii, zgodnie z zasadami etyki, skontaktowano się
z Autorami opinii wyrażających zdania przeciwne do zdań Autora niniejszej Opinii, informując o fakcie przedstawienia
odmiennego stanowiska.
2
Spółka Adwokatów Lotz i Partnerzy Spółka Partnerska, ul. Walońska 7/67, 50-413 Wrocław
zarejestrowana w Sądzie Rejonowym dla Wrocławia – Fabrycznej Wydział VI Gospodarczy KRS
KRS: 0000302920; REGON: 020723266; NIP: 8971740583
www.lotzpartners.com, e-mail: [email protected]; tel. 71 341 87 51; fax 71 715 63 46
3.
Analiza prawna
3.1.
Wprowadzenie do problematyki wykładni pojęcia reklamy, o której mowa w art.
94 a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne.
Porównanie zapisów analizowanej normy w brzmieniu sprzed nowelizacji oraz aktualnie
obowiązującym wskazuje, iż intencją ustawodawcy było rozszerzenie zakresu zakazu reklamy z
wcześniejszej reklamy działalności aptek, skierowanej do publicznej wiadomości i która w
sposób bezpośredni odnosiła się do produktów refundowanych, na zakaz reklamy aptek i
punktów aptecznych oraz ich działalności w pełnym jej zakresie, przy czym za reklamę nie
uważa się informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.
W odniesieniu do powyższego warto jest poczynić uwagę, iż odmiennie od poprzedniego
brzmienia zakazu reklamy ustawodawca podjął próbę uszczegółowienia jego rozumienia
poprzez swoistą definicję negatywną (czyli wskazanie, czego nie uważa się za reklamę). To
zatem - przy poszanowaniu konieczności wzięcia pod uwagę słownikowego czy wręcz
potocznego rozumienia sformułowania „reklama”, stanowi ważną wskazówkę interpretacyjną,
wnioskować bowiem można, iż rozumienie pojęcia „reklama” dla analizy tego przepisu powinno
być maksymalnie szerokie w ujęciu funkcjonujących podmiotów, prowadzących działalność
gospodarczą w formie aptek bądź punktów aptecznych. Punktem wyjścia dla analizy tej
normy powinno być zatem założenie, iż reklamą jest „wszystko”, co nie jest informacją o
lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Powyższy punkt wyjścia ma
swoje dodatkowe uzasadnienie w fakcie, iż bez wątpienia wszelkie próby kazuistycznego (czyli
w swoisty sposób „przykładowego”) uregulowania reklamy na potrzeby omawianego zakazu
byłoby bezprzedmiotowe z uwagi na, w zasadzie, nieograniczoną możliwość modyfikowania
aktywności marketingowej uczestników obrotu gospodarczego.
Dla potrzeb niniejszej opinii wskazać należy, iż zarówno w poprzednim, jak i aktualnym
brzmieniu analizowanych norm nie wprowadzono wprost definicji legalnej reklamy w rozumieniu
zapisów Upf. W tym zatem zakresie dopuszczalne jest stosowanie dorobku doktryny i
orzecznictwa dla ustalenia, co należy rozumieć przez reklamę apteki. Brak przy tym przeszkód
dla powoływania w tym celu dorobku sprzed nowelizacji Upf, albowiem zakres semantyczny
pojęcia reklamy nie uległ zmianie, w odróżnieniu od zakresu przedmiotowego i podmiotowego.
Wprowadzenie legalnej definicji reklamy apteki, o czym wspomniano już powyżej, uznać
można za niemożliwe i niecelowe (choć próbę taką podjęto np. w przepisie art. 49 ust. 3 ustawy
o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz
wyrobów medycznych), jak jednak wykazała dotychczasowa praktyka stosowania tej normy w jej
poprzednim brzmieniu, z biegiem czasu i stosowania przepisu zakazującego reklamy oraz
stosowania sankcji zeń wynikających. Wykładnia i rozumienie pojęcia „reklama” ulegały
stopniowemu poszerzeniu. Dla potrzeb niniejszej opinii konieczne staje się zatem dokonanie
wykładni tej – budzącej wiele kontrowersji, normy z zastosowaniem dopuszczalnych i
istniejących reguł wykładni tekstu prawnego, które dla orientacji Adresatów opinii należy
wcześniej pokrótce omówić.
3
Spółka Adwokatów Lotz i Partnerzy Spółka Partnerska, ul. Walońska 7/67, 50-413 Wrocław
zarejestrowana w Sądzie Rejonowym dla Wrocławia – Fabrycznej Wydział VI Gospodarczy KRS
KRS: 0000302920; REGON: 020723266; NIP: 8971740583
www.lotzpartners.com, e-mail: [email protected]; tel. 71 341 87 51; fax 71 715 63 46
3.2.
Omówienie reguł (rodzajów) wykładni.
Choć nie jest to celem samym w sobie niniejszej opinii, dla jasności wykładu jawi się
uzasadnionym nadmienienie choćby o stosowanych regułach wykładni tekstów i norm
prawnych, co uzasadni postawione w opinii wnioski końcowe.
Prawo zna i dopuszcza następujące metody wykładni tekstów prawnych:
1. Językowa (gramatyczna) – dokonywana na podstawie analizy języka przepisu,
stosowana jako pierwsza i jedyna wówczas, gdy rozumienie słownikowej warstwy tekstu
prawnego nie nastręcza żadnych wątpliwości;
2. Systemowa (systematyczna) – dokonywana na podstawie systemu prawa, w którym
funkcjonuje przepis, miejsca przepisu w porządku prawnym prawa krajowego i
transgranicznego;
3. Celowościowa (teleologiczna) – dokonywana dzięki poznaniu celu, jaki ma realizować
analizowany przepis;
4. Funkcjonalna – dokonywana na podstawie funkcji analizowanej normy;
5. Prowspólnotowa – przeprowadzana w oparciu o treść prawa Unii Europejskiej, jeśli
istnieją rozbieżności w warstwie semantycznej prawa wspólnotowego i krajowego, przy
czym prymat daje się w takim przypadku prawu wspólnotowemu;
6. Logiczna – czyniona na podstawie zasad logiki, poprzez zastosowanie wnioskowań
prawniczych - np. przez porównanie tekstów prawnych;
7. Historyczna – dokonywana na podstawie kontekstu historycznego, w jakim
wprowadzono i stosowano normę.
Reguły od 2 do 7 stanowią uzupełnienie wykładni językowej i stosuje się je w zasadzie
wymiennie i uzupełniająco w zależności od potrzeby dokonywanej wykładni, zaś celem ich
stosowania jest uzyskanie jak najpełniejszego obrazu analizowanej normy w przełożeniu na
potrzebę adresatów, do których norma ta jest kierowana. Ważne jest także uzupełnienie
powyższego o uwagę, iż do metod tych może uciekać się każdy, kto dokonuje analizy tekstu
prawnego, choć nauka prawa rozróżnia także reguły wykładni z punktu widzenia dokonującego
jej podmiotu, a w tym kontekście nie można pominąć przede wszystkim wykładni operatywnej,
która w polskim porządku prawnym, a w szczególności w omawianej sytuacji jawi się jako
niezwykle istotna, albowiem poczyniona w wyrokach sądowych wykładnia, którą do tego cechuje
pewna powtarzalność i jednolitość, staje się poręcznym i często stosowanym narzędziem
„odszyfrowywania” tekstów prawnych.
Przegląd opublikowanych orzeczeń, odnoszących się do tej materii wskazuje na pewne wahania
orzecznictwa co do wykładni pojęcia „reklama apteki”. Wahania te jednak mają swoje
uzasadnienie i zostaną poniżej wyjaśnione.
4
Spółka Adwokatów Lotz i Partnerzy Spółka Partnerska, ul. Walońska 7/67, 50-413 Wrocław
zarejestrowana w Sądzie Rejonowym dla Wrocławia – Fabrycznej Wydział VI Gospodarczy KRS
KRS: 0000302920; REGON: 020723266; NIP: 8971740583
www.lotzpartners.com, e-mail: [email protected]; tel. 71 341 87 51; fax 71 715 63 46
3.3.
Próba językowej wykładni normy z art. 94 a ust. 1 Upf.
Analizę normy rozpocząć należy od próby dokonania językowej wykładni art. 94 a ust. 1 Upf.
Czytając przepis w aktualnym brzmieniu: Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych
oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub
punktu aptecznego, nietrudno zauważyć, iż celem ustawodawcy było zakazanie reklamy aptek i
punktów aptecznych oraz ich działalności. Ustawodawca w tym samym przepisie wskazał, co w
jego rozumieniu reklamą nie jest, a mianowicie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki.
Dokonując analizy tego tekstu a contrario (czyli dzięki zestawieniu przeciwieństw) jest
oczywistym, iż wszystko, co nie jest informacją o lokalizacji i godzinach pracy apteki,
będzie stanowiło reklamę, o czym szczegółowo wspomniano już wcześniej w niniejszej opinii.
Co zatem stanowi reklamę? Tu w pierwszej kolejności w sukurs powołać należy słownikowe
rozumienie tego terminu. To także nie jest proste, albowiem nauka marketingu rozróżnia szereg
pojęć i definicji reklamy.
Słownikowa definicja reklamy brzmi następująco: reklama to rozpowszechnianie informacji o
towarach, ich zaletach, wartościach i możliwościach nabycia, chwalenie kogoś, zalecanie
czegoś przez prasę, radio, telewizję, inne środki służące temu celowi (np. plakaty, napisy,
ogłoszenia itp.).
Inną definicję podaje prof. Marian Golka (prof. zwyczajny UAM, specjalista z zakresu socjologii
kultury), pisząc, że reklamą jest każdy płatny sposób nieosobistego prezentowania i popierania
zakupu towarów (usług, idei) przy pomocy środków, w określonych ramach prawnych i w
określonych warunkach, wraz z podawaniem informacji o samych towarach, ich zaletach,
ewentualnie cenie, miejscach i możliwościach realizacji zakupu.
Prof. Ralph Harris i dr Arthur Seldon, wybitni brytyjscy ekonomiści uważają natomiast, że
reklama to rodzaj komunikatu publicznego przeznaczonego do rozpowszechniania informacji o
komercyjnych towarach i usługach z perspektywą promocji sprzedaży. 2
Kolejną definicję reklamy podaje Konwencja o telewizji ponadgranicznej, sporządzona w
Strasbourgu w dniu 05.05.1989 r., której Polska także jest stroną, wskazując, iż reklamą są
wszelkie publiczne obwieszczenia mające na celu popieranie sprzedaży, zakupu lub wynajmu
produktu lub usługi, promocję idei czy sprawy lub spowodowanie innego skutku pożądanego
przez reklamującego […].
Prawo wspólnotowe także wypracowało definicję reklamy, która może zostać pomocniczo
zastosowana do rozstrzygania poszczególnych przypadków, zgodnie bowiem z Dyrektywą Rady
Wspólnot Europejskich 2006/114/WE (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z
12.12.2006 r. w sprawie reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej reklama
oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej,
2
Źródło cytatów: www.marketing-mix.com.pl
5
Spółka Adwokatów Lotz i Partnerzy Spółka Partnerska, ul. Walońska 7/67, 50-413 Wrocław
zarejestrowana w Sądzie Rejonowym dla Wrocławia – Fabrycznej Wydział VI Gospodarczy KRS
KRS: 0000302920; REGON: 020723266; NIP: 8971740583
www.lotzpartners.com, e-mail: [email protected]; tel. 71 341 87 51; fax 71 715 63 46
rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług,
w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.
Definicji reklamy jest oczywiście znacznie więcej, jednakże ich przegląd prowadzi do oczywistej
konstatacji, iż reklamą jest taki komunikat, który jest w swym zamierzeniu skierowany do
szerokiej publiczności, niezależnie, czy ma on charakter informacji kierowanej do wielu
indywidualnych odbiorców (np. akcja mailingowa, roznoszenie ulotek, kierowanie
indywidualnych listów do potencjalnych klientów), czy też do większej grupy niezdefiniowanych
odbiorców (reklama telewizyjna, prasowa, billboard), o ile ma za zadanie zainteresowanie ofertą
osoby emitującej taki przekaz w celu zachęcenia potencjalnego nabywcy i doprowadzenia w
efekcie do zintensyfikowania sprzedaży towarów lub usług. Odnosząc zaś szeroki zakres
rozumienia reklamy, wynikający z powyższych definicji, i to przez pryzmat sformułowania, że
reklamą jest wszystko, co nie stanowi informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki, do
aktywności marketingowej aptek wskazać należy, iż działania znajdujące swoje odzwierciedlenie
w każdej z tych definicji stanowiły będą w konsekwencji niedozwoloną na gruncie ustawy
reklamę.
3.4.
Wykładnia operatywna.
Z uwagi na czysto prawny charakter zagadnienia nie sposób treści opiniowanej normy nie
odnieść także do wykładni operatywnej, opierając ją na dostępnych i opublikowanych
orzeczeniach sądowych.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 17.10.2008 r. w sprawie o
sygnaturze VII SA/Wa 698/08 wskazuje, iż:
Wręczanie przez pracowników apteki jej klientom bonów rabatowych na zakup produktów
sprzedawanych w aptece, na których nie wskazano bezpośrednio leków lub wyrobów
wymienionych w art. 94 a Prawa farmaceutycznego należy uznać za dopuszczalną reklamę
działalności apteki.
Zaznaczyć jednak należy, iż powołany wyżej wyrok opublikowano jeszcze w odniesieniu do
poprzedniego brzmienia przepisu zakazującego reklamy (a zatem wyłącznie w odniesieniu do
leków Rx), wówczas była zatem reklama „dopuszczalna” i „niedopuszczalna”. Aktualnie zaś,
wobec rozszerzenia w zasadzie do możliwego maksimum reklamy zakazanej prawem, jako
logiczny jawi się wniosek, iż działanie, które w tezie wyroku zostało określone jako dopuszczalne
(czyli wydawanie kuponów rabatowych za zakupy towarów niebędących lekami Rx) dziś także
stanowi zakazaną reklamę (opis działania się nie zmienił, rozszerzono natomiast zakazane
działania reklamowe).
Ten sam Sąd we wcześniej ogłoszonym wyroku z dnia 15.05.2008 r. w sprawie o sygnaturze VII
SA/Wa 2215/07 wskazał, iż
6
Spółka Adwokatów Lotz i Partnerzy Spółka Partnerska, ul. Walońska 7/67, 50-413 Wrocław
zarejestrowana w Sądzie Rejonowym dla Wrocławia – Fabrycznej Wydział VI Gospodarczy KRS
KRS: 0000302920; REGON: 020723266; NIP: 8971740583
www.lotzpartners.com, e-mail: [email protected]; tel. 71 341 87 51; fax 71 715 63 46
Za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej
wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do
jego realizacji, jeśli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów
medycznych oferowanych w danej aptece.
Teza powyższa także odnosi się do wcześniej obowiązującego stanu prawnego i powtórzona
została przez ten Sąd w wyroku z dnia 20.08.2010 r. w sprawie o sygnaturze VI SA/Wa 838/10,
kiedy to Sąd orzekł następująco:
Za reklamę apteki należy uznać wszelkie działania polegające na informowaniu i zachęcaniu do
zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym
mające na celu zwiększenie ich sprzedaży.
Na identycznym stanowisku stanął również Wojewódzki Sąd Administracyjny z siedzibą w
Warszawie w wyroku z dnia 1.2.2008 r. w sprawie o sygnaturze VII SA/Wa 1960/07.
Przegląd powyższy wskazuje, iż sądy w każdym z wyroków dokonują próby zdefiniowania
reklamy przez cel, jakiemu ma ona służyć, a celem tym jest zachęta potencjalnego nabywcy
skutkująca intensyfikacją sprzedaży, kierowana do publicznej wiadomości. Z uwagi zaś na fakt,
iż zarówno w poprzednim, jak i obecnym brzmieniu art. 94 a ust. 1 Upf reklama nie została ujęta
w formę jakiejkolwiek definicji legalnej, orzeczenia odnoszące się do niej wydane na podstawie
poprzednio obowiązującego porządku prawnego uznać należy za aktualne także obecnie, o ile
bowiem zmianie uległ sam zakres zakazanej działalności reklamowej, o tyle aktualną pozostała
konieczność wyjaśniania znaczenia samego pojęcia „reklama”.
3.5.
Wykładnia celowościowa.
Doświadczenia z okresu „leków za 1 grosz” powodujące poważne obciążenie dla budżetu,
czego ustawodawca miał świadomość przy wprowadzaniu nowelizacji zakazu reklamy wskazują,
iż przewodnim celem wprowadzenia zakazu reklamy była regulacja polityki lekowej,
ograniczenie nadmiernego stosowania leków, generującego powikłania polekowe u pacjentów i
komplikacje natury społecznej – przedwczesne zgony, choroby etc. Wszystko to stanowiło
poważne obciążenie dla budżetu państwa o charakterze czysto finansowym, a także obciążenie
dla państwa w ujęciu społecznym (koszty leczenia obciążające przecież w głównej mierze
podatnika). Także władze samorządu aptekarskiego na etapie procesu legislacyjnego
pomocniczo uzasadniały wprowadzenie tego rodzaju normy koniecznością przywrócenia
standardów wykonywania przez aptekarzy ich zawodu jako zawodu zaufania publicznego,
powstrzymania działań o charakterze reklamowym i promocyjnym, nie licujących z powagą
zawodu farmaceuty oraz istotną funkcją publiczną, jaką pełnią w życiu publicznym apteki,
stanowiące nie tylko miejsce w którym nabywa się leki, lecz także funkcje informacyjne i
wspomagające system ochrony zdrowia, zgodnie z art. 86 ust. 1 i 2 Upf. W takim przypadku
stanowisko samorządu zawodowego jako konstytucyjnego gwaranta zachowania najwyższych
standardów wykonywania zawodu zaufania publicznego także stanowi istotny głos w wykładni
tej normy.
7
Spółka Adwokatów Lotz i Partnerzy Spółka Partnerska, ul. Walońska 7/67, 50-413 Wrocław
zarejestrowana w Sądzie Rejonowym dla Wrocławia – Fabrycznej Wydział VI Gospodarczy KRS
KRS: 0000302920; REGON: 020723266; NIP: 8971740583
www.lotzpartners.com, e-mail: [email protected]; tel. 71 341 87 51; fax 71 715 63 46
3.6.
Porównanie regulacji zakazu reklamy w innych zawodach zaufania publicznego
w ramach wykładni systemowej.
Istnienie zakazu reklamy w zawodach, uznawanych przez porządek konstytucyjny – w
powołaniu na art. 17 Konstytucji RP, za zawody zaufania publicznego nie jest niczym nowym i
niecodziennym. Do zawodów takich, objętych zakazem reklamy należą: adwokaci, radcowie
prawni, komornicy, a także lekarze (oraz lekarze dentyści), co jest istotne z punktu widzenia
powiązanej funkcji społecznej lekarza i farmaceuty. Wykładnia systemowa przemawia zatem za
tym, iż wprowadzenie zakazu reklamy aptek i ich działalności jest krokiem w dobrym kierunku,
znajdującym uzasadnienie w polskim porządku prawnym.
3.7.
Aktywność przedsiębiorcy prowadzącego aptekę, która może zostać uznana za
niedozwoloną reklamę.
Dokonana powyżej na wielu płaszczyznach wykładnia normy, wprowadzającej zakaz reklamy
aptek prowadzi do konstatacji, iż koniecznym staje się przeanalizowanie poszczególnych,
najczęściej spotykanych przejawów działalności marketingowej aptek pod kątem wypełniania
przez nie dyspozycji art. 94 a ust. 1 Upf. Do działań takich, noszących charakter powszechny i
dlatego ważki z punktu widzenia przedmiotu niniejszej opinii, można zaliczyć:
-
programy aktywizacji sprzedaży (zwane powszechnie programami lojalnościowymi);
dystrybucję ulotek reklamowych;
współpracę apteki z zakresie najmu jej powierzchni w celu umożliwienia prowadzenia
polityki informacyjnej przez podmiot zewnętrzny (np. wydawnictwo fachowe).
Kwestie te zostaną szczegółowo przeanalizowane poniżej.
Programy aktywizacji sprzedaży (dalej jako „programy lojalnościowe”) charakteryzują się tym,
iż określona grupa przedsiębiorców prowadzących apteki, przekazuje wszystkim klientom bądź
wybranej ich grupie znaki legitymacyjne, uprawniające do zniżek na oferowany w tej aptece lub
grupie aptek asortyment bądź umożliwiających otrzymanie darowizny w postaci np. nagrody
rzeczowej, usługi bądź jakiegokolwiek innego świadczenia o charakterze materialnym lub
niematerialnym w zamian za określoną przez warunki takiego programu aktywność nabywczą
konsumenta. Działanie takie nosi oczywiste znamiona działań, skierowanych do nabywcy lub
potencjalnego nabywcy i mających na celu zwiększenie sprzedaży danej apteki lub grupy aptek,
stanowi zatem reklamę w rozumieniu powołanych wyżej orzeczeń i definicji. Jest bowiem
kwestią niesporną i znajdującą potwierdzenie w wielu badaniach i analizach naukowych, iż
program tego rodzaju wiąże klienta i zachęca do dokonywania częstszych i większych zakupów
za obietnicę przyszłej nagrody (klient staje się lojalnym nabywcą). Proste powiązanie
dokonywanych zakupów z obietnicą nagrody w postaci otrzymania w tej aptece lub grupie aptek
np. zniżki bądź nagrody rzeczowej czyni z takiego działania oczywiste narzędzie marketingowe,
nie tylko w rozumieniu cytowanych powyżej orzeczeń Sądów Administracyjnych, lecz także w
8
Spółka Adwokatów Lotz i Partnerzy Spółka Partnerska, ul. Walońska 7/67, 50-413 Wrocław
zarejestrowana w Sądzie Rejonowym dla Wrocławia – Fabrycznej Wydział VI Gospodarczy KRS
KRS: 0000302920; REGON: 020723266; NIP: 8971740583
www.lotzpartners.com, e-mail: [email protected]; tel. 71 341 87 51; fax 71 715 63 46
rozumieniu definicji reklamy, opracowanej przez Harrisa i Seldona, a także na potrzeby
Konwencji o telewizji ponadgranicznej oraz w Dyrektywie 2006/114/WE.
Jednakże na gruncie wykładni systemowej kwestia nie jest tak oczywista, albowiem o ile w treści
art. 49 ust. 3 ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia
żywieniowego oraz wyrobów medycznych ustawodawca wprost zakazał stosowania m. in.
programów lojalnościowych jako form zachęty (do nabywania leków wpisanych na listy
refundacyjne), o tyle w Upf ograniczył się do zakazania reklamy, zdefiniowanie tego pojęcia
pozostawiając uczestnikom obrotu prawnego. Konieczne zatem będzie każdorazowo w
odniesieniu do indywidualnych przejawów potencjalnych naruszeń badanie istoty i celu
wprowadzenia danego programu, również przez pryzmat faktu, czy jest on postrzegany przez
jego odbiorców jako zachęta do sprzedaży, czy przedsiębiorca apteczny kieruje go do bliżej
nieokreślonego publicznego odbiorcy poprzez środki powszechnego przekazu, w jaki sposób
konsument dowiaduje się o fakcie istnienia takiego programu, czy program ten zachęca
konsumentów do aktywizowania zakupów wyłącznie w danej aptece bądź grupie aptek oraz
przede wszystkim przez pryzmat występowania najistotniejszej dla reklamy przesłanki,
mianowicie faktu inwestowania nakładów przedsiębiorcy prowadzącego aptekę w celu
stosowania zachęty wobec pacjenta (czyli ponoszenie przez apteki lub sieci aptek kosztów
prowadzenia programu lojalnościowego). Ocena wiodących programów lojalnościowych
funkcjonujących w obrocie farmaceutycznym wskazuje, że ich funkcjonowanie i uczestniczenie
w nim aptek wymaga ponoszenia przez nie nakładów finansowych, są zatem programami
lojalnościowymi (do podobnych wniosków na podstawie szczegółowo omówionych przesłanek
doszli Autorzy opinii prawnej z Kancelarii Domański Zakrzewski Palinka Sp. kom. w Warszawie
w przedmiocie oceny prawnej ryzyk prowadzenia aktywności aptek po wejściu w życie zakazu
reklamy w kontekście programów: „POF”, „Program 60+”, Program dla Mamy i Maleństwa).
Programy tego rodzaju są „lojalnościowymi” także z tego powodu, że każdy z nich wiąże
świadczenie dla pacjenta apteki, wynikające z udziału w danym programie z faktem
dokonywania zakupów w danej aptece lub sieci aptek. Można zatem postawić bardzo
uzasadnioną tezę, iż programy tego rodzaju będą przez uprawnione do tego organy w toku
stosownych postępowań administracyjnych uznawane za naruszające ustawowy zakaz reklamy.
Dystrybucja ulotek reklamowych stanowi oczywisty przejaw łamania zakazu reklamy, o ile z
treści ulotki wynika oferta danej apteki (powiązanie loga, logotypu lub nazwy apteki bądź sieci
aptek z jej asortymentem, cenami tegoż asortymentu bądź wskazaniem innej aktywności apteki,
dozwolonej na gruncie Upf). Przedsiębiorca prowadzący aptekę powinien dbać o to, aby
informacja o nazwie i godzinach pracy apteki nie pojawiała się w publikatorze, w którym
wskazane są np. określone preparaty i ich ceny, albowiem nasuwa to jednoznaczne skojarzenie,
że taki preparat dostępny jest w tej określonej aptece po wskazanej tam cenie.
Wskazać przy tym należy, iż przedsiębiorca prowadzący aptekę odpowiada za naruszenie
zakazu reklamy nie tylko wówczas, gdy sam inicjuje bądź nadzoruje proces dystrybucji tego
rodzaju materiałów reklamowych, lecz także wówczas, gdy przez swoje umyślne działanie lub
nawet niedbalstwo doprowadza do tego, że materiały tego rodzaju, nawet bez jego zgody i
wiedzy trafiają do szerszego kręgu odbiorców (np. pozostawienie ulotek w miejscu dostępnym
9
Spółka Adwokatów Lotz i Partnerzy Spółka Partnerska, ul. Walońska 7/67, 50-413 Wrocław
zarejestrowana w Sądzie Rejonowym dla Wrocławia – Fabrycznej Wydział VI Gospodarczy KRS
KRS: 0000302920; REGON: 020723266; NIP: 8971740583
www.lotzpartners.com, e-mail: [email protected]; tel. 71 341 87 51; fax 71 715 63 46
dla osób postronnych, umożliwiające wzięcie większej ich liczby przez te osoby i ich
pozostawienie w innym miejscu bądź choćby rozrzucenie ich np. bezpośrednio pod lokalem
apteki .
Współpraca apteki z zakresie najmu jej powierzchni w celu umożliwienia prowadzenia
polityki informacyjnej przez podmiot zewnętrzny (np. wydawnictwo fachowe) polega w swej
istocie na umożliwieniu podmiotowi zewnętrznemu przekazania materiałów o charakterze
informacyjno – reklamowym. Zgodzić się należy z Autorami opinii prawnej Kancelarii Domański
Zakrzewski Palinka Sp. kom. w Warszawie w przedmiocie oceny prawnej ryzyk prowadzenia
aktywności aptek po wejściu w życie zakazu reklamy w kontekście programów lojalnościowych,
w której podniesiono fakt wykreślenia w znowelizowanej treści art. 94a Upf warunku powiązania
reklamy z kierowaniem jej „do publicznej wiadomości”. Ma to o tyle istotne znaczenie, że
usunięcie z ustawy warunku publiczności usuwa jednocześnie wszelkie wątpliwości co do tego,
czy informacja o charakterze marketingowym, umieszczona wewnątrz apteki nosi znamiona
przekazu o charakterze marketingowym, kolidując jednocześnie z ustawowym zakazem
reklamy. Wskazując na powyższe wymaga podkreślenia, iż każda informacja marketingowa,
umieszczona w lokalu apteki, który jest przecież lokalem dostępnym publicznie, może naruszać
zakaz reklamy.
Należy w tym miejscu poczynić zastrzeżenie, że jeśli w treści takiego materiału, eksponowanego
wewnątrz lokalu apteki zawarto informację dotyczącą określonego preparatu (np. w formie ulotki
informacyjnej), działanie takie nie naruszy zakazu reklamy, o którym mowa w art. 94 a ust. 1
Upf, o ile ulotka taka, prócz treści informacyjnej, nie będzie niosła ze sobą treści marketingowej
(np. podawała cenę leku). Przepis ten bowiem już w swej gramatycznej (semantycznej) warstwie
wspomina jedynie o zakazie reklamy apteki, nie zaś leku czy producenta leku, jednakże podanie
ceny drastycznie zmienia przekaz ulotki ze stricte edukacyjnego na edukacyjno – reklamowy,
albowiem osoba czytająca taką ulotkę z pewnością powiąże cenę leku na ulotce, otrzymanej w
danej aptece z ofertą tej apteki, co już będzie stanowiło zabronione na gruncie Upf działanie
reklamowe.
Należy także podkreślić, iż część działań tego rodzaju będzie wpisywała się w kwestię
udostępnienia powierzchni apteki podmiotom trzecim, należy je zatem rozpatrywać w pierwszej
kolejności na gruncie przepisów zobowiązujących aptekę do wyodrębnienia z jej lokalu
powierzchni na działalność innego rodzaju (np. w celu propagowania przez wydawnictwo
fachowe polityki informacyjnej), co jednak wykracza poza ramy niniejszej opinii. Wymaga jednak
wspomnienia, iż organy nadzoru farmaceutycznego – zarówno WIF jak i GIF zajmują w tej
materii stanowisko konsekwentne i niezmienne, wskazując, że udostępnienie lokalu na
działalność inną niż określoną w art. 86 ust. 1 i 2 Upf stanowi naruszenie prawa, o ile nie został
on dostosowany do wymogów prawa, czyli nie zgłoszono we właściwym Wojewódzkim
Inspektoracie Farmaceutycznym nowej dokumentacji (planu) lokalu aptecznego z wyraźnie
fizycznie oddzieloną od powierzchni podnajmowanej przestrzenią sprzedażową apteki.
10
Spółka Adwokatów Lotz i Partnerzy Spółka Partnerska, ul. Walońska 7/67, 50-413 Wrocław
zarejestrowana w Sądzie Rejonowym dla Wrocławia – Fabrycznej Wydział VI Gospodarczy KRS
KRS: 0000302920; REGON: 020723266; NIP: 8971740583
www.lotzpartners.com, e-mail: [email protected]; tel. 71 341 87 51; fax 71 715 63 46
Wnioski końcowe opinii.
Reasumując powyższą analizę należy wskazać, iż niewątpliwie zestawiając stare i nowe
brzmienie przepisu art. 94 a ust. 1 Upf przesunięciu uległ punkt ciężkości rozumienia słowa
reklama w kierunku uznawania za takową każdego przejawu marketingowej aktywności
podmiotu (apteki), zmierzającego do aktywizacji sprzedaży, bądź to poprzez informowania
konsumenta o ofercie apteki bądź poprzez związanie konsumenta z określoną apteką, ich grupą
lub siecią poprzez program lojalnościowy, polegający na udzielaniu korzyści w zamian za
dokonywanie zakupów. Ustawodawca nie zdecydował się ani na wprowadzenie definicji legalnej
reklamy apteki, ani też na kazuistyczne wskazanie przypadków takiej działalności, jak choćby
uczynił to w treści art. 49 ust. 3 ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego
przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, co można uznać za zamierzony
zabieg ustawodawcy, podyktowany istnieniem szerokiego spectrum możliwości działań o
charakterze zachęty do zakupu, co – jak z kolei wynika z treści opinii, zawsze stanowiło będzie
reklamę apteki.
4.
Należy spodziewać się, że stosowanie tego przepisu może napotykać na przeszkody w
postaci rozbieżnej praktyki orzeczniczej, co miało przecież miejsce także i wcześniej w
odniesieniu do przepisu w brzmieniu sprzed nowelizacji. Z uwagi jednak na ograniczoną i łatwą
do zdiagnozowania liczbę przejawów działalności aptek, noszących znamiona działań o
charakterze reklamowym, z biegiem czasu dojdzie do ujednolicenia praktyki stosowania tej
normy i rozumienia pojęcia reklamy apteki. Niewątpliwie istotnym argumentem dla oceny, czy
dana aktywność apteki stanowi reklamę jest powiązanie faktu wydatkowania (bezpośredniego
lub pośredniego) środków finansowych na działalność apteki o charakterze marketingowym lub
sieci aptek w celu zaktywizowania sprzedaży.
Na marginesie jedynie należy zauważyć i przypomnieć, że grupa zawodowa farmaceutów
stanowi konstytucyjnie uregulowany samorząd zawodowy. Jednym z jego zadań jest
proponowanie zasad, regulujących funkcjonowanie takiego samorządu i jego członków. Warte
zatem rozważenia może się okazać wprowadzenie norm o charakterze lex interna, które usuną
kontrowersje odnośnie rozumienia zakazu reklamy i jednocześnie umożliwią sprawiedliwą i
zrozumiałą dla odbiorców takiej normy (członków samorządu zawodowego) ocenę
poszczególnych sytuacji faktycznych.
Podstawa prawna:
- ustawa Prawo farmaceutyczne (w szczególności art. 94a ust. 1 i 86 ust. 4 i 2 tej ustawy);
- art. 49 ust. 1 ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz
wyrobów medycznych;
Dariusz Lotz
adwokat
11
Spółka Adwokatów Lotz i Partnerzy Spółka Partnerska, ul. Walońska 7/67, 50-413 Wrocław
zarejestrowana w Sądzie Rejonowym dla Wrocławia – Fabrycznej Wydział VI Gospodarczy KRS
KRS: 0000302920; REGON: 020723266; NIP: 8971740583
www.lotzpartners.com, e-mail: [email protected]; tel. 71 341 87 51; fax 71 715 63 46