Odpowiedź na zapytanie 2

ZARZĄD POWIATU
Gryfice dn. 11.10.2013 r.
w Gryficach
Plac Zwycięstwa 37
72-300 Gryfice
….................................................
….................................................
….................................................
.....................................................
Zarząd Powiatu w Gryficach zawiadamia, że w dniu 10.10.2013 r. wpłynęło zapytanie
w sprawie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w przetargu na „Dostawę energii
elektrycznej do lokali, obiektów i na potrzeby oświetlenia drogowego Gryfickiej Grupy
Zakupowej” następującej treści:
Pytanie nr 1:
Zwracamy się z pytaniem, czy Zamawiający dysponuje tytułem prawnym do infrastruktury
oświetleniowej ulic? W przypadku odpowiedzi negatywnej na to pytanie, prosimy o
udzielenie informacji, kiedy Zamawiający zamierza uzyskać ten tytuł i czy podjął już
niezbędne rozmowy w tym zakresie z właścicielem infrastruktury oświetleniowej ulic.
Wskazujemy, że pojęcie tytuł prawny rozumiemy szeroko tj. może go stanowić zarówno
stosunek cywilnoprawny o charakterze prawno-rzeczowym (np. własność), jak i
obligacyjnym (np. najem). Nie ulega wątpliwości, że Zamawiającemu jako odbiorcy energii
przysługuje prawo swobodnego wyboru sprzedawcy energii zgodnie z art. 4j ust.1 ustawy
prawo energetyczne. Zamawiający w celu skorzystania z tego prawa oraz dążąc do
racjonalnego wydatkowania środków publicznych (zob. art. 44 ust. 3 ustawy o finansach
publicznych) wszczął niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Należy
jednak wskazać, że w przypadku braku uzyskania przez Zamawiającego tytułu prawnego do
infrastruktury oświetleniowej ulic istnieje wysokie ryzyko prawne, że umowa sprzedaży
energii zawarta z wybranym Wykonawcą nie będzie mogła zostać zrealizowana ze względu
na działania faktyczne lub prawne podjęte przez właściciela infrastruktury oświetleniowej
korzystającego z przysługującego mu prawa własności. Taka sytuacja może z kolei
doprowadzić do powstania szkody po stronie Wykonawcy z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego.
Zgodnie z art. 18 ust.1 pkt 3 ustawy prawo energetyczne do zadań własnych gminy w zakresie
zaopatrzenia w energię elektryczną należy finansowanie oświetlenia ulic, placów i dróg
publicznych znajdujących się na terenie gminy. Zgodnie z art. 3 pkt 22 wspomnianej ustawy
przez finansowanie oświetlenia należy rozumieć finansowe koszty energii elektrycznej
pobranej przez punkty świetlne oraz koszty ich budowy i utrzymania.
O ile przepisy ustawowe nakładają na Zamawiającego obowiązek finansowania kosztów
energii elektrycznej, przepisy te nie przyznają Zamawiającemu tytułu prawnego do
infrastruktury oświetleniowej ulic, ani też nie nakładają na jej właściciela obowiązku
nieodpłatnego udostępnienia jej Zamawiającemu.
Uprzejmie prosimy o ustosunkowanie się do powyższych kwestii.
Strona 1 z 4
Pytanie nr 2:
W Załączniku nr 7a i 7b do SIWZ § 14 ust. 2, wnosimy o wykreślenie dotychczasowej treści i
zastąpienie jej nową dostosowaną do zmienionych przepisów prawa energetycznego:
„Wykonawca może wstrzymać dostarczenie energii elektrycznej dla Zamawiającego, w
przypadku gdy Zamawiający opóźnia się z zapłatą za pobraną energię elektryczną za co
najmniej 30 dnia od upływu terminu płatności”.
Pytanie nr 3:
Nawiązując do ekwiwalentności stron prosimy o uzupełnienie w Załączniku nr 7a i 7b do
SIWZ § 16 wzoru umowy o następujący ustęp: „Rozwiązanie Umowy na skutek
wypowiedzenia dokonanego przez Zamawiającego następuje z ostatnim dniem pierwszego
miesiąca następującego po miesiącu, w którym oświadczenie Zamawiającego o
wypowiedzeniu Umowy dotarło do Wykonawcy, chyba że Zamawiający wskaże w
oświadczeniu o wypowiedzeniu późniejszy termin rozwiązania Umowy. W takim przypadku
Umowa ulegnie rozwiązaniu z ostatnim dniem miesiąca, w którym zgodnie z oświadczeniem
Zamawiającego nastąpiłoby rozwiązanie Umowy. Oświadczenie o wypowiedzeniu Umowy
musi być złożone w formie pisemnej pod rygorem nieważności.
Zamawiający zobowiązuje się wobec Wykonawcy do powstrzymania się, przez okres od
zawarcia Umowy do ……………….., od dokonania wypowiedzenia Umowy. W przypadku
rozwiązania umowy w trybie niniejszego ustępu w okresie do ……………….., Zamawiający
jest zobowiązany do zapłaty Wykonawcy kwoty obliczonej według poniższej formuły
(Odszkodowanie Płatne przy Rozwiązaniu):
OPR= 20% * CE
OPR - Odszkodowanie płatne przy Rozwiązaniu
CE - przychód jaki uzyskałby Wykonawca ze sprzedaży energii przewidzianej w planie
sprzedaży energii zawartym w Załączniku nr ….. do umowy po cenach określonych w § …..
Umowy, w okresie od dnia rozwiązania Umowy do upływu okresu obowiązywania cen, tj.
do ………………..;
Pytanie nr 4:
Sprzedawca przy obliczaniu ceny energii elektrycznej (nawet uśrednionej) musi wziąć pod
uwagę zużycie energii elektrycznej w podziale na grupy taryfowe. Bez tego nie jest możliwe
skalkulowanie oceny energii elektrycznej. Nieprawdą też jest, iż grupy taryfowe mają
zastosowanie wyłącznie do usług dystrybucyjnych. Mając na uwadze umożliwienie
potencjalnym Sprzedawcom precyzyjnego przygotowania kalkulacji cenowych wnioskujemy
o udostępnienie Załącznika 1a i 1b do SIWZ w wersji edytowalnej.
Odpowiedź Zamawiającego:
1. Zamawiający posiada tytułu prawny do części urządzeń oświetleniowych. Natomiast w
odniesieniu do wszystkich punktów poboru posiada status odbiorcy energii elektrycznej.
Zgodnie z art. 5 ustawy Prawo energetyczne dostarczanie paliw lub energii odbywa się na
podstawie umowy zawartej pomiędzy przedsiębiorstwem energetycznym i odbiorcą paliw
lub energii. Natomiast art. 3 pkt 13 cytowanej ustawy zawiera definicję odbiorcy - jest nim
Strona 2 z 4
każdy, kto otrzymuje lub pobiera paliwa lub energię na podstawie umowy z
przedsiębiorstwem energetycznym.
Uprawnienie odbiorcy energii elektrycznej do zakupu tej energii od wybranego przez siebie
sprzedawcy wynika zaś wprost z art. 4j ust. 1 ustawy Prawo energetyczne.
Zgodnie z treścią art. 140 kc „w granicach określonych przez ustawy i zasady współżycia
społecznego właściciel może, z wyłączeniem innych osób, korzystać z rzeczy zgodnie ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem swego prawa, w szczególności może pobierać
pożytki i inne dochody z rzeczy. W tych samych granicach może rozporządzać rzeczą”.
Należy zauważyć, że samo wykonywanie prawa własności w świetle art. 5 kc doznaje
ograniczenia z punktu widzenia społeczno-gospodarczego przeznaczenia tego prawa oraz
zasad współżycia społecznego, a „działanie lub zaniechanie uprawnionego właściciela
naruszające powyższe zasady nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z
ochrony”.
Jakkolwiek nie budzi żadnych uwag kwestia ich własności, to jednak ich przeznaczenie
(oświetlenie uliczne) oraz podmiot obowiązany do ponoszenia kosztów owego oświetlenia
(gminne jst) są ustawowo uregulowane. Przesądza o tym explicite treść art. 18 ust. 1 pkt 2 i 3
ustawy z dnia 10 kwietnia 1997r. – Prawo energetyczne (Dz.U. z 2006r. Nr 89, poz. 625 z
późniejszymi zmianami). Zatem tzw. ius utendi („prawo do używania rzeczy”) wynikające z
prawa własności wspomnianych urządzeń doznaje zasadniczego ograniczenia. Z kolei prawo
wyboru dostawcy energii elektrycznej do konkretnych urządzeń, za której zużycie
obowiązany jest wskazany ustawowo podmiot, nie może doznawać ograniczenia z uwagi na
to, że owe urządzenia należą do podmiotu trzeciego. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego
z dnia 9 lipca 2008 r. o nr : V CSK 52/08 (niepubl. LEX nr 510986) „własność jest prawem
bezwzględnym, ale nie absolutnym, a jego granice wyznacza art. 140 kc”.
Wybór dostawcy energii elektrycznej w niczym nie narusza prawa własności właściciela
urządzeń oświetleniowych. Nadal bowiem może on swobodnie wykonywać wszelkie
uprawnienia wchodzące w skład prawa własności, a w szczególności ius posidendi (prawo do
swobodnego posiadania lamp ulicznych), ius fruendi (prawo do uzyskiwania przychodów
wynikających np. ze świadczenia usługi oświetleniowej czy z umieszczania reklam na tych
urządzeniach), ius abutendi oraz ius disponendi (prawo do dysponowania tymi urządzeniami,
przekazywania podmiotom podległym, sprzedaży, itp.). Podkreślić także należy, że
dostarczana energia elektryczna, niezależnie od sprzedawcy, odpowiada ściśle określonym
parametrom technicznym. Nie ma więc mowy o ewentualnych szkodach związanych z
wyborem przez gminy dostawcy.
Tym samym brak jest uzasadnienia do wywodzenia, iż „istnieje ryzyko (…), iż umowa
sprzedaży energii nie będzie mogła zostać zrealizowana ze względu na działania (…) podjęte
przez właściciela infrastruktury oświetleniowej (…)”. Działania takie bowiem mogłyby zostać
uznane za działania zmierzające do ograniczenia przysługujących odbiorcy praw do zmiany
sprzedawcy energii elektrycznej.
Strona 3 z 4
2. Zamawiający nie wyraża zgody na wprowadzenie wnioskowanych zmian w treści §14 ust.
2 projektu umowy.
Treść ustępu nie jest sprzeczna ze zmienioną treścią ustawy Prawo energetyczne.
3. Zamawiający nie wyraża zgody na wprowadzenie wnioskowanych zmian w treści §16
projektu umowy.
Kara umowna za odstąpienie od umowy została określona w tej samej wysokości dla obu
stron.
4. Zamawiający udostępnił załącznik nr 1a i 1b w wersji edytowalnej poprzez zamieszczenie
plików na stronie internetowej Zamawiającego.
Strona 4 z 4