ODPOWIEDZI NA PYTANIA DO SIWZ

ODPOWIEDZI NA PYTANIA DO SIWZ, nr spr. G-2130-3/11
str. 1
Opole, dnia 28 stycznia 2011r.
L.dz. G-2130-3/11
ODPOWIEDZI NA PYTANIA DO SIWZ
Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. Dostawa druków, ksiąg ewidencyjnych, okładek i kopert: G2130-3/11
W związku z otrzymaniem wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ zgodnie z art. 38 ust. 1
i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Dz. U. Nr 19 poz. 177 z późn. zmianami) [dalej
„ustawa”] Zamawiający przekazuje treść zapytań wraz z wyjaśnieniami:
PYTANIE 1:
„Na podstawie art. 38.1 pzp proszę o wyjaśnienie zapisów SIWZ - załącznik nr.4 do SIWZ
-wzór umowy , §.5 ust.3 dotyczącego wysokości kar umownych.
§5
3. W przypadku zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy, w tym przekroczenia terminów
dotyczących dostawy, reklamacji, naprawy, wymiany Wykonawca zobowiązany jest do
zapłacenia kary umownej w wysokości 100,00zł za każdy dzień zwłoki. Kary umowne mogą
być potrącane z bieżących należności Wykonawcy i nie zwalniają Wykonawcy z zapłaty
kosztów, do których poniesienia zobowiązany jest Wykonawca na podstawie niniejszej
umowy.
W szczególności proszę o wyjaśnienie, w jaki sposób i na jakiej podstawie Zamawiający
ustalił wysokość kary umownej, opisanej w §.5 ust.3 na poziomie , 100,00zł za każdy dzień
zwłoki.
UZASADNIENIE
Kary umowne są ustanawiane w celu umocowania odpowiedzialności dłużnika z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania umownego. Może nim być
zarówno zamawiający, jak i wykonawca. Określa się je jako odpowiedzialność
kontraktową/umowną, gdyż strony umowy umawiają się do ich stosowania i określają w
umowie ich wysokość. W przypadku wykonawcy jest on zwykle zobowiązany do zapłaty kar
umownych za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy w określonym w umowie terminie
zakończenia, za opóźnienie w wykonaniu innych zobowiązań wynikających z umowy, dla
których w umowie podane są terminy oraz za odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od
wykonawcy. Stawki kar dla obu stron zwykle określa zamawiający. Ich wysokość winien on
oszacować, biorąc pod uwagę spodziewane następstwa uchybienia objętego karą.
Warto podkreślić również, iż w orzecznictwie powszechnie dopuszcza się miarkowanie kary
umownej na podstawie porównania jej wartości z wartością szkody powstałej po stronie
wierzyciela na skutek nienależytego wykonania zobowiązania.
Zasady dotyczące kary umownej zawarte są w przepisach kodeksu cywilnego, W wyroku z 21
listopada 2007 r. (sygn. akt I CSK 270/07) Sąd Najwyższy stwierdził, że „artykuł 144 Prawa
zamówień publicznych nie wyłącza w żadnym wypadku regulacji kodeksu cywilnego o karze
ODPOWIEDZI NA PYTANIA DO SIWZ, nr spr. G-2130-3/11
str. 2
umownej, w tym o jej miarkowaniu, Przepis ten gwarantuje, że zawarta z zastosowaniem
trybu zamówień publicznych umowa nie będzie odbiegała od oferty, która została wybrana
spośród innych z nią konkurujących. Natomiast miarkowanie kary umownej nie jest
elementem procedury zawierania umowy, ale wiąże się z jej wykonaniem. Artykuł 144 prawa
zamówień publicznych nie wyłącza zatem w żadnym wypadu regulacji kodeksu cywilnego o
karze umownej, w tym o jej miarkowaniu”.
Zwykle stosowana wysokość kary w tego typu postępowaniach wynosi 0,1% wartości
niezrealizowanej części dostawy cząstkowej za każdy dzień zwłoki lub zwłoki w naprawieniu
jej wady. Wobec innego zapisu w projekcie umowy mówiącego o automatycznym potrącaniu
naliczonych kar z zobowiązań Zamawiającego wobec Wykonawcy wnosimy, że wpływy z tak
skonstruowanych zapisów odszkodowawczych mają w zamyśle Zamawiającego stanowić
istotne źródło jego dochodu, nie zaś rzeczywiste zabezpieczenie interesów. Stanowiłby to
ewenement kwalifikujący go jako chęć uzyskania rażąco niewspółmiernych korzyści w
stosunku do poniesionej szkody, będący naruszeniem dobrych zasad handlowych stosowanych
na rynku. Alternatywną możliwością interpretacji tych zapisów może być chęć faworyzowania
dotychczasowego dostawcy, który posiada szczegółowa wiedzę na temat charakteru
współpracy z Zamawiającym oraz - co istotniejsze - gotowe materiały (pliki komputerowe,
matryce drukarskie itd.) i jako jedyny przynajmniej w początkowej fazie współpracy, gotów
jest sprostać wymaganiom Zamawiającego. Jest to rażące naruszenie art. 7 pzp. Zwracamy
uwagę na fakt, że przedmiot dostawy określony w specyfikacji asortymentowo-cenowej, nie
stanowi ogólnie dostępnego materiału biurowego, znajdującego się na półkach hurtowni
papierniczej, lecz bliżej nieokreślony w chwili obecnej produkt, w większości wg wzoru
Zamawiającego.
Dlatego też, zdaniem Wykonawcy, kary zostały ustalone na zbyt wysokim poziomie Biorąc
pod uwagę powyższe wnosimy o ;
- zmianę ww. zapisów umowy, w tym usunięcie zapisu o automatycznym potrącaniu kar przez
Zamawiającego z należności w stosunku do Wykonawcy.
W razie braku akceptacji dla ww. uwag, wnosimy o potraktowanie ich jako protestu do
zapisów SIWZ wniesionego na etapie postępowania przetargowego”
Odpowiedź:
Zamawiający ustalił kary umowne biorąc pod uwagę nie tylko jej funkcję
kompensacyjną, ale również funkcję represyjną. Ustalona wysokość kary 100,00 zł za każdy
dzień zwłoki stanowi zaledwie 0,05% wartości szacunkowej zamówienia z VAT. Zapłata kary
umownej powinna być zdarzeniem wyjątkowym, a nie stałym elementem realizacji umowy.
Powinna ona zabezpieczać Zamawiającego przed opóźnianiem dostaw, które mogą wpłynąć
na zakłócenie ciągłości pracy jednostki.
Ustalenie kary na poziomie proponowanym przez Pytającego skutkowałoby całkowitą
utratą funkcji represyjnej, mobilizującej Wykonawcę do terminowego realizowania dostaw.
Co więcej, zaproponowana konstrukcja, pozbawiająca Zamawiającego możliwości potrącania
kar z bieżących należności uniemożliwiałaby wyegzekwowanie należnej kwoty z uwagi na
wysokość mniejszą niż koszty egzekucji. Przytoczony przez Pytającego wyrok Sądu
Najwyższego (sygn. akt I CSK 270/07) dotyczy miarkowania kary umownej, którą to czyni
sąd badając każdy przypadek oddzielnie: „Jednakże należy podkreślić, że czym innym jest
zasądzenie kary umownej, a czym innym jej miarkowanie, które ma charakter wyjątkowy. W
konsekwencji, na etapie decydowania o tym, czy kara umowna się należy, w ogóle nie jest
istotna szkoda poniesiona przez wierzyciela i jej rozmiar.”
Zamawiający nie nadał karom umownym charakteru bezwzględnego, zapis §5 ust. 8
wyłącza odpowiedzialność Wykonawcy w sytuacjach losowych.
Należy podkreślić, że termin dostawy 7 dni roboczych został ustalony w wyniku
ODPOWIEDZI NA PYTANIA DO SIWZ, nr spr. G-2130-3/11
str. 3
przychylenia się do wniosku Pytającego o ustalenie takiego terminu. Tym bardziej
zaskakujące jest przewidywanie przez Pytającego znacznych lub częstych opóźnień w
dostawach, skoro zaproponował ten termin jako wystarczający i dający równe szanse
wszystkim wykonawcom. Nie bez znaczenia jest również zapis §2 ust 2 projektu umowy
przedłużający terminy o kolejne 7 dni dla wzorów nowych.
Równie nieuzasadnione jest twierdzenie Pytającego, że przedmiot zamówienia jest to
bliżej nieokreślony w chwili obecnej produkt, w większości wg wzoru Zamawiającego. Druki
używane przez Zamawiającego są drukami powszechnie obowiązującymi wszystkie sądy i są
opracowywane przez Ministerstwo Sprawiedliwości a nie przez Zamawiającego.
Zamawiający przewidział w SIWZ udostępnienie wzorów obecnie wykorzystywanych druków
(pkt. 3.3.6 SIWZ), a wiele z nich dostępnych jest w publikacjach ogólnie dostępnych i na
stronie internetowej Ministerstwa Sprawiedliwości.
Przygotowanie postępowania i dokonanie wyboru wykonawcy powinno zapewnić, że
realizacja zamówienia będzie przebiegać bez zakłóceń, w szczególności gdy przedmiotem
zamówienia są artykuły niezbędne Zamawiającemu do bieżącej działalności. Wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien spełniają warunki określone w Art. 22
ustawy, dotyczące:
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
2) posiadania wiedzy i doświadczenia;
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia;
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Dlatego zarzucanie Zamawiającemu faworyzowania dostawcy, który posiada
szczegółową wiedzę i gotowe matryce jest całkowicie chybione w świetle zapisów art. 22 ust.
1 pkt.2 i 3.
Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający nie może przychylić się do wniosku
Pytającego i nie dokonuje zmian w treści SIWZ.
Odnosząc się do traktowania zapytania jako protestu Zamawiający informuje, że w
obecnym stanie prawnym ustawa nie przewiduje środka ochrony prawnej w formie protestu i
zgodnie z Art. 180 ust. 2 „odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołanie wobec treści SIWZ wnosi się w terminie określonym w art. 182 ust. 2 pkt 2
ustawy tj. „5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej”
ODPOWIEDZI NA PYTANIA DO SIWZ, nr spr. G-2130-3/11
str. 4
PYTANIE 2:
„Na podstawie art.38.1 pzp proszę o wyjaśnienie zapisów:
1. §.5 ust.la - załącznik nr.4 do SIWZ wzór umowy
Strony zgodnie ustalają, że w razie:
a) nienależytego wykonania urnowy, w tym również niedotrzymania terminu dostawy i
reklamacji przez Wykonawcę, Zamawiający ma prawo wypowiedzieć umowę w trybie
natychmiastowym z winy Wykonawcy, informując o tym Wykonawcę na piśmie."
prosimy o doprecyzowanie czy 1-krotne zdarzenie będzie skutkowało j/w czy też czynność ta
jest określona przez inną (skończoną) ilość razy.”
Odpowiedź:
Zapis §5 ust. 1 wzoru umowy daje Zamawiającemu prawo do wypowiedzenia umowy
w przypadkach nienależytego wykonywania umowy. Podjęcie decyzji o wypowiedzeniu
umowy musi nastąpić po analizie konkretnego przypadku naruszenia warunków umowy.
Jeżeli opóźnienie dostawy było nieznaczne i zastosowanie kary umownej wyeliminuje dalsze
niedotrzymywanie terminów umowy, a w szczególności złożone przez Wykonawcę
wyjaśnienia
wskazują
na
incydentalny charakter
naruszenia
terminów
umownych
Zamawiający nie będzie miał powodów do wypowiadania umowy.
Należy zauważyć, że przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest zadaniem znacznie angażującym czas i potencjał osobowy
Zamawiającego, dlatego wypowiedzenie umowy nie jest korzystne dla Zamawiającego
i nastąpić może w sytuacjach wyjątkowych, np. gdy wykonawca opóźnia się znacznie z
terminem dostawy i termin ten ulega ciągłemu przedłużaniu, albo wykonawca dopuszcza się
częstych przekroczeń terminów dostawy lub reklamacji artykułów wadliwych, co zakłóca
bieżące funkcjonowanie jednostki. Z tego też powodu zastosowano zapisy o karach
umownych.
PYTANIE 3:
„Na podstawie art.38.1 pzp proszę o wyjaśnienie zapisów:
2. Akapit „UWAGA" - załącznik nr. l A do SIWZ FORMULARZ CENOWY
prosimy o informację czy i gdzie, istnieje oficjalny „katalog urządzeń ewidencyjnych I
druków używanych w Sądach Powszechnych zawierający treść i spełniający parametry
techniczne zatwierdzone i opracowane przez Ministerstwo Sprawiedliwości" oraz gdzie i w
jakiej formie Min. Fin. Publikuje wprowadzane zmiany istniejących wzorach druków i
ODPOWIEDZI NA PYTANIA DO SIWZ, nr spr. G-2130-3/11
str. 5
urządzeń ewidencyjnych.”
Odpowiedź:
Wzory formularzy dostępne są na stronie internetowej http://bip.ms.gov.pl/pl/formularze/, w
publikacjach aktów prawnych http://www.rcl.gov.pl/, oraz możliwe do uzyskania, zgodnie z
zapisem 3.3.6 SIWZ w siedzibie Zamawiającego. Otrzymanie wzoru druku powinno być
również możliwe w sądzie rejonowym, najbliższym ze względu na siedzibę Pytającego.